RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/00229 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IV4W

MS EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

15 décembre 2022

RG :21/00034

[A]

C/

S.A.S. ELYTE

Grosse délivrée le 04 FEVRIER 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 04 FEVRIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 15 Décembre 2022, N°21/00034

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 14 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 04 Février 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [Z] [A]

né le 20 Décembre 1980 à [Localité 8]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Marie-france GARCIA-BAYAT de la SCP COVADONGA FERNANDEZ Y MIRAVALLES & MARIE FRANCE GARCIA BAYAT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

S.A.S. ELYTE

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Alexis KIEFFER de l’ASSOCIATION KIEFFER LECOLIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON

Ordonnance de clôture du 14 Octobre 2024, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l’audience avant l’ouverture des débats,

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 04 Février 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [Z] [A] a été engagé par la société Habitat et Technicité à compter du 1er octobre 2019, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de technico-commercial.

Par avenant en date du 11 mai 2020, son contrat de travail a été transféré à la société Elyte Elt 84, avec une reprise d’ancienneté et en qualité de responsable commercial, pour une rémunération brute mensuelle de 2 553,80 euros et une durée mensuelle de travail de 151,67 heures.

Le 15 septembre 2020, les parties ont conclu une rupture conventionnelle, que l’inspection du travail a refusé d’homologuer le 4 novembre 2020.

M. [Z] [A] a été convoqué, par lettre du 22 janvier 2021, à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé au 4 février 2021, assorti d’une mise à pied à titre conservatoire, puis licencié pour faute grave par lettre du 09 février 2021, aux motifs suivants :

'Je fais suite à l’entretien préalable qui s’est tenu dans les locaux de l’entreprise le 04 février 2021 et lors duquel je vous ai exposé les motifs qui m’amenaient à envisager votre licenciement.

En effet, nous avons eu à déplorer de votre part les agissements suivants :

Vous avez été absent de votre poste dans l’entreprise sans aucun motif depuis le 25 septembre 2020.

L’entreprise vous a adressé une première mise en demeure à ce sujet en date du 17 décembre 2020 puis une seconde le 19 janvier 2021.

Le vendredi 22 janvier 2021 en tout début de matinée, et sans avoir prévenu de votre retour, vous vous êtes présenté à l’entreprise à [Localité 6].

Un salarié de l’entreprise présent sur place, M. [G], vous a donné accès aux locaux, à votre bureau et aux moyens de communication, et nous a informés de cette situation.

Nous vous avons alors adressé par courriers électroniques, sur votre messagerie professionnelle puis personnelle, les fiches de trois rendez-vous commerciaux à effectuer lors de cette journée à 09h30, 11h30 et 17h00, dans le cadre de vos fonctions de responsable commercial.

Nous vous avons précisé que vos frais vous seraient remboursés sur justificatifs.

Vous avez cependant refusé d’effectuer ces visites commerciales et, en outre, avez ensuite fait entrer dans les locaux de l’entreprise une personne tierce qui refusait de quitter les lieux, M. [G] ayant été contraint d’insister.

Vous êtes ensuite resté devant les locaux de l’entreprise en compagnie de cette personne, bras croisés, en refusant de travailler, et avez finalement quitté les lieux à 16h20 non sans avoir indiqué à M. [G] de « faire attention à lui » et pris de nombreuses photographies.

Votre refus des instructions caractérise une insubordination, doublée d’une attitude de provocation et d’entrave volontaire au bon fonctionnement de l’entreprise du fait de l’introduction par vous d’une personne tierce à cette dernière.

Je vous notifie en conséquence, par la présente, votre licenciement, sans préavis ni indemnité, pour fautes graves.'

Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l’encontre de l’employeur, M. [Z] [A] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon, par requête reçue le 05 février 2021, puis par une seconde requête reçue le 03 février 2022 afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, et subsidiairement voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur à lui payer plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 15 décembre 2022, le conseil de prud’hommes d’Avignon :

ORDONNE la jonction des instances référencées sous les numéros RG 21/00034 et 22/00028 ;

DIT ET JUGE que la SAS ELYTE-ELT84 n’a pas commis une exécution fautive du CDI ;

DEBOUTE M. [A] de sa demande de résiliation judiciaire du CDI ;

DIT ET JUGE que le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. [A] est justifié ;

DIT ET JUGE que le contrat de travail a été rompu par le licenciement pour faute grave du 09 février 2021 ;

DEBOUTE M. [A] de sa demande de rappel de salaire sur paniers repas non payés ;

DEBOUTE M. [A] et la SAS ELYTE-ELT84 du surplus de leurs demandes;

DIT qu’il n’y a pas lieu à une application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE M. [A] aux entiers dépens.

Par acte du 20 janvier 2023, M. [Z] [A] a régulièrement interjeté appel de cette décision, qui lui a été notifiée le 22 décembre 2022, en ce qu’elle : 'DIT ET JUGE que la SAS ELYTE-ELT 84 n’a pas commis une exécution fautive du CDI ; DEBOUTE M.[A] de sa demande de résiliation judiciaire du CDI ; DIT ET JUGE que le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. [A] est justifié ;DIT ET JUGE que le contrat de travail a été rompu par le licenciement pour faute grave du 09 février 2021 ; DEBOUTE M. [A] de sa demande de rappel de salaire sur paniers repas non payés ; DEBOUTE M. [A] du surplus de ses demandes DIT qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNE M. [A] aux entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 07 octobre 2024, M. [Z] [A] demande à la cour de :

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes d’Avignon en date du 15 décembre 2022 en toutes ses dispositions,

En conséquence,

A titre principal,

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [A] aux torts de la société ELYTE-ELT84,

A titre subsidiaire,

DIRE ET JUGER que le licenciement prononcé à l’encontre de Monsieur [Z] [A] le

9 février 2021 est sans cause réelle et sérieuse,

Au principal comme au subsidiaire,

FIXER la rémunération mensuelle brute de Monsieur [Z] [A] à la somme de 2733,50 € bruts, moyenne des trois derniers mois,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à la somme de 5 107,60 € bruts au titre du préavis (soit deux mois de salaire de base) outre la somme de 510,76 € bruts au titre des congés payés y afférents.

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à la somme de 1 537,29 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à la somme de 9 567,25 € de dommages et intérêts au titre du licenciement abusif,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à la somme 10 215,20 € bruts au titre du rappel de salaire outre la somme de 1 021,52 € bruts au titre des congés payés y afférents,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à la somme de 5 462,00 € de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir la rémunération variable,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à délivrer à Monsieur [A] le certificat de travail rectifié sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à délivrer à Monsieur [A] l’attestation Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à délivrer à Monsieur [A] le reçu pour solde de tout compte rectifié sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 à la somme 5 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 au paiement des intérêts de droit à compter du jour de la saisine du Conseil de Prud’hommes d’Avignon,

ORDONNER le paiement des intérêts de droit, avec anatocisme à compter du jour de la saisine du Conseil de Prud’hommes d’Avignon,

CONDAMNER la société ELYTE-ELT 84 aux entiers dépens de l’instance en ce compris les éventuels frais de recouvrement par le commissaire de justice instrumentaire, en vertu de l’article 10 du Décret du 8 mars 2001.

Il soutient essentiellement que :

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

— l’employeur est seul responsable du refus d’homologation de la rupture conventionnelle.

— il avait attiré l’attention de son employeur sur le fait que l’indemnité prévue était inférieure à l’indemnité légale.

— c’est à la demande expresse de l’employeur qu’il n’est plus venu dans l’entreprise après le 18 septembre 2020, dans l’attente de la régularisation de la rupture conventionnelle, la prétendue « absence prolongée » ne peut en aucun cas lui être reprochée, alors qu’il n’avait plus les moyens d’exécuter son travail puisqu’il avait restitué à cette date l’ensemble des outils de travail mis à sa disposition

— l’employeur ne lui versait plus de salaire depuis le 18 septembre 2020.

— dès qu’il a finalement été informé par son employeur du refus d’homologation de la rupture conventionnelle, privé de tout revenu et de tous moyens d’exécuter son travail, il n’avait pas d’autre possibilité que de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

— lorsqu’il s’est présenté dans les locaux de l’entreprise le 22 janvier 2021, l’employeur ne lui a pas pour autant fourni de travail ni ses outils de travail.

— ce n’est que le 19 janvier 2021 que l’employeur lui demandait de reprendre son poste, ce qu’il a fait le 22 janvier 2021.

— il a adressé de multiples courriels pour prendre contact avec son employeur, les 5 octobre 2020,

21 octobre 2020, 21 décembre 2020 et 4 janvier 2021, outre les courriers adressés par son conseil les 20 et 26 novembre 2020.

Sur le licenciement

— l’employeur ne peut lui reprocher, alors qu’il a reçu le 21 janvier son courrier recommandé daté du 19 janvier le mettant en demeure de reprendre son poste, de se présenter à l’entreprise le 22 janvier pour reprendre le travail.

— l’absence depuis le 25 septembre 2020 aurait dû être sanctionnée avant le 25 novembre 2020.

La faute est prescrite et ne peut constituer une cause réelle et sérieuse du licenciement.

— c’est l’employeur lui-même qui l’a empêché de reprendre son poste de travail car sa volonté était de se débarrasser de lui.

— l’attestation de M. [G], émanant d’un subordonné de l’employeur, n’est pas un élément probant pour démontrer qu’il avait accès aux bureaux et à ses outils de travail.

— les motifs de la lettre de licenciement ne reposent que sur les seuls dires d’un autre salarié de la société et ne sont corroborés par aucun autre élément objectif.

— il n’avait plus accès depuis septembre à sa messagerie professionnelle et il n’avait pas accès ce jour-là à son bureau, de sorte qu’il n’a pu prendre connaissance des fiches de trois rendez-vous commerciaux à effectuer.

— devant le refus de M. [G] de le laisser accéder à son bureau, il était dans l’attente de l’arrivée de M. [E] et de ses instructions.

— les échanges de sms l’après-midi de son retour avec M. [E] ne font état d’aucune difficulté sur les rendez-vous non honorés.

— c’est le jour même de son retour, le 22 janvier, qu’a été rédigé et posté le courrier de convocation à entretien préalable en vue d’une mesure de licenciement, démontrant la volonté de l’employeur de ne plus le revoir dans l’entreprise.

— l’insubordination n’est pas plus caractérisée. Il n’a pas refusé d’exécuter une tâche puisqu’il n’était pas informé des tâches qui lui avaient été allouées n’ayant pas accès à son ordinateur et à ses messageries, et n’ayant pas été prévenu oralement ou par sms alors qu’il était en contact avec M. [E].

Sur le rappel de salaire

— plus aucun travail ne lui a été fourni, ni plus aucune rémunération ne lui a été versée depuis le 18 septembre 2020.

— l’employeur l’a empêché de reprendre son poste et lui a refusé l’accès à son bureau et à ses outils de travail, pour lui reprocher ensuite dans la lettre de licenciement de n’avoir pas suivi ses instructions.

— il est dès lors en droit d’obtenir le paiement de ses salaires depuis le 18 septembre 2020.

— Sur les paniers repas

— il n’a jamais perçu ses paniers repas.

— l’employeur ne peut pas lui reprocher de ne pas communiquer les jours et lieux de déplacement alors même qu’il est le seul, désormais, à pouvoir en avoir connaissance.

Sur les dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir sa rémunération variable

— en l’empêchant d’exercer ses fonctions à compter du 18 septembre 2020, la société Elyte Elt 84 l’a privé de la part variable de sa rémunération à compter de cette date.

En l’état de ses dernières écritures en date du 08 octobre 2024, la société Elyte Elt 84 demande à la cour de :

— CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions

— JUGER que la SAS ELYTE-ELT84 n’a pas commis une exécution fautive du contrat de travail

— DÉBOUTER M. [A] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

— JUGER que le contrat de travail a été rompu par la lettre de licenciement pour faute grave du 09 février 2021

— JUGER que le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. [A] [Z] est justifié

— EN TOUT ETAT DE CAUSE, DEBOUTER M. [A] [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions

— CONDAMNER M. [A] [Z] au paiement d’une somme de 3500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Elle fait essentiellement valoir que :

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

— M. [A] était purement et simplement absent à compter du 25.09.2020, n’étant pas revenu après ses congés payés qui se sont déroulés du lundi 21 septembre 2020 au jeudi 24 septembre 2020.

— elle n’a jamais refusé de fournir du travail à M. [A] mais a en revanche constaté que ce dernier ne se présentait pas à son poste.

— les bulletins de salaire prennent acte de cette situation et n’ont jamais été contestés par le salarié à réception.

— l’appelant n’a d’ailleurs jamais émis la moindre réclamation salariale jusqu’à ce que la procédure de licenciement soit engagée.

— la procédure en résiliation du contrat de travail était uniquement destinée à contrecarrer la procédure de licenciement engagée contre M. [A], la saisine ayant été opérée le lendemain de l’entretien préalable.

— elle n’a donc commis aucun manquement.

Sur le licenciement

— les absences injustifiées du salarié sont avérées.

— le comportement gravement fautif de l’appelant lors de la journée du 22.01.2021 est démontré par l’attestation de M. [G], salarié de l’entreprise, présent sur les lieux au moment des faits.

— les critiques émises par l’appelant à propos de cette attestation au seul vu de la qualité de salarié de M. [G] sont donc inopérantes, la preuve étant libre en matière prud’homale et une attestation de salarié étant parfaitement recevable et probante, sauf à celui qui la conteste de prouver la fausseté de son contenu.

— l’envoi des instructions sur la boîte email professionnelle a été doublé d’un envoi sur la boîte email personnelle du salarié.

— l’insubordination et le refus fautif d’exécuter les tâches confiées sont dès lors avérées et constituent une faute grave.

Sur le rappel de salaire

— la demande de rappel de salaire est nécessairement infondée, en l’absence de toute prestation de travail, et même de toute présence du salarié à son poste.

Sur les paniers repas

— le salarié qui sollicite le paiement de paniers repas doit justifier de la réalité des conditions susceptibles d’en justifier le paiement.

— le tableau produit par le salarié ne comporte même pas les jours et lieux de déplacement.

Sur la perte de chance de percevoir la rémunération variable

— en l’état d’absences injustifiées entièrement imputables au salarié, cette demande doit nécessairement être rejetée.

— en outre, il ne saurait exister une perte de chance au titre d’un élément variable de la rémunération, l’aléa y afférent empêchant toute invocation d’une « perte de chance ».

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 11 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 14 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 14 novembre 2024.

MOTIFS

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

Les juges doivent dès lors caractériser l’existence d’un ou plusieurs manquements de l’employeur et, cela fait, ils doivent, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d’une gravité suffisante pour justifier l’impossibilité de poursuivre le contrat de travail.

En matière de résiliation judiciaire, les manquements s’apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision.

Si le salarié saisit le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail et qu’il est ensuite licencié, le juge doit examiner d’abord la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement.

S’il fait droit à la demande de résiliation judiciaire :

— les effets de la résiliation judiciaire sont fixés à la date du licenciement,

— il n’y a pas lieu de statuer sur l’éventuelle contestation du licenciement.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date, le salarié est toujours au service de l’employeur.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit en priorité rechercher si la demande de résiliation du contrat est justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

En l’espèce, M. [A] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon le 5 février 2021 et a ensuite été licencié par courrier en date du 9 février 2021.

Pour fonder sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le salarié invoque les faits suivants :

— l’employeur ne lui a plus fourni de travail depuis le 18 septembre 2020 et ne lui a plus versé de salaire depuis cette date,

— l’employeur est le seul responsable du refus d’homologation de la rupture conventionnelle.

Le contrat de travail emporte pour effet que l’employeur doit fournir du travail au salarié et payer le salaire tandis que le salarié doit se tenir à disposition de l’employeur pour effectuer le travail fourni.

Fournir au salarié le travail convenu est en effet une obligation essentielle de l’employeur.

En cas de litige relatif au paiement des salaires, il appartient à l’employeur de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou qu’il ne s’est pas tenu à sa disposition, et ce conformément à l’article 1353 du code civil aux termes desquels « celui qui se prétend libéré d’une obligation doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

Il n’est pas contestable que M. [A] ne s’est plus présenté à son poste de travail après le 18 septembre 2020.

Par courriel du 5 octobre 2020, le salarié écrit à Mme [M] [C], assistante de direction, en ces termes :

'Bonjour [M],

je viens vers toi car je n’ai toujours pas signé mes papiers de rupture conventionnelle comme convenu avec M [F] [X] depuis mon dernier jour de travail le 18 septembre 2020 en accord avec M [E] qui a demandé que j’arrête le 18 septembre 2020.

Peux tu me dire où cela en est stp !

Et pour mes congés également [X] m’a dit que tu avais fait la déclaraion mais je ne vois rien dans mon espace du CIBTP.

Merci de ton retour

…'

Mme [C] lui répond le 6 octobre 2020, M. [F] étant en copie, en ces termes :

'Bonjour [Z],

C’est M. [E] qui s’occupe de ton dossier, il a relancé ce jour l’avocat pour obtenir les documents.

Si j’ai du nouveau je t’appelle sans faute.

Passe une bonne journée.'

Les parties avaient en effet établi une convention de rupture amiable.

Par courriel du 21 octobre 2020, le salarié attire l’attention de Mme [C] et de M. [F] sur le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle en ces termes :

'Bonjour,

En date du 21/10/2020 je me suis présenté au bureau de [Localité 7] afin de finaliser et de signer mes documents de ruptures conventionnelle.

Hors je me suis aperçu que l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle était de 300€ alors que celle ci ne peu être inférieure a celle de l’indemnité prévue a l’article L 1234-9, de ce fait le montant prévu suite a ma rémunération mensuelle brute moyenne devrait être d’un montant de 899€.

Je précise également que sur la convention de rupture du contrat de travail il est noté que cette prime a été fixé d’un commun accord hors je vous rappelle que celle ci ne peut être inférieur a l’indemnité légal.

Dans l’attente de vous lire bien Cordialement'

Aucune réponse ne sera apportée par l’employeur.

Par courrier du 4 novembre 2020, adressé en recommandé avec accusé de réception à l’employeur, la DIRECCTE refuse d’homologuer la rupture conventionnelle pour les motifs suivants :

— 'L’indemnité de rupture conventionnelle est inférieure au minimul légal (art L.1237-13)

— La date envisagée de rupture ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation par l’administration (art L.1237-13, L.1237-14 et R.1231-1).'

Le 20 novembre 2020, le conseil de M. [A] écrit à l’employeur en ces termes :

'…

Monsieur [A] m’a indiqué qu’il ignorait à quelle date les documents de rupture avaient été adressés à la DIRECCTE tout en me signalant plusieurs irrégularités, à savoir :

— l’absence d’entretien malgré l’indication contraire.

— que la convention avait été signée le 21 octobre 2020 mais antidatée au 15 septembre 2020.

— que le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle était inférieur à l’indemnité prévue par l’article L1234-9 du code du travail.

En outre, Monsieur [A] m’indique que vous lui avez demandé de ne plus venir travailler à compter du 18 septembre 2020.

Or, sur son bulletin de salaire du mois de septembre des jours d’absence non rémunérées lui ont été décomptés.

En tout état de cause, Monsieur [A] n’a reçu aucune rémunération depuis lors. Ainsi, n’ayant pas non plus reçu les documents conditionnant son inscription auprès de Pôle emploi, il ne perçoit plus aucun revenu et se retrouve donc dans une situation économique de plus en plus difficile.

En conséquence, je vous mets en demeure d’avoir à adresser, sans délai, à mon cabinet ou directement à Monsieur [A] :

— tout document justifiant de l’envoi de la convention de rupture conventionnelle à la Direccte,

— son certificat de travail,

— l’attestation pôle emploi,

— le solde de tout compte.

Je vous mets également en demeure d’avoir à régulariser sa situation au regard du mois de septembre 2020 ainsi que des salaires, accessoires de salaires et indemnités dus tant au titre de l’exécution de son contrat de travail que de la rupture conventionnelle, sous 48 heures à réception de la présente.

…

Enfin, mon client m’indique n’avoir jamais perçu les indemnités de panier repas qui auraient dû lui être versées.

En conséquence, je vous mets une nouvelle fois en demeure de procéder au règlement des sommes qui lui sont dues également à ce titre.

…'

L’employeur n’ayant pas retiré la lettre recommandée, le conseil de M. [A] l’adressera à M. [F] et au secrétariat par courriel du 26 novembre 2020, accompagnée d’un nouveau courrier daté du même jour.

Là encore, aucune réponse ne sera apportée par l’employeur.

En application des dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Il résulte des éléments développés supra que l’employeur a laissé abusivement M. [A] dans une situation d’absence qu’il a lui même provoquée, en s’abstenant de répondre aux courriels et courriers du salarié et de son conseil, n’apportant aucune contestation sur les allégations de l’appelant sur un accord des parties quant aux absences à compter du 18 septembre 2020.

Il apparaît que l’employeur, bien qu’informé des déclarations de M. [A] sur les raisons de son absence depuis le 18 septembre 2020 par email du 5 octobre 2020, n’a pas contesté les allégations de celui-ci et ne l’a pas mis en demeure de reprendre le travail, en sorte que l’accord invoqué par le salarié quant à son absence est avéré et qu’aucune faute ne saurait lui être reprochée à ce titre.

L’employeur produit un courrier recommandé avec accusé de réception du 16 décembre 2020, reçu le 18 décembre 2020, dans lequel il fait état de l’absence injustifiée de M. [A] depuis le 25 septembre 2020, l’invitant à justifier de ses absences et à reprendre le travail dans les plus brefs délais.

M. [A] produit une réponse du 18 décembre 2020 dans laquelle il indique que le courrier de l’employeur comportait 4 feuilles blanches.

Malgré ce, l’employeur restera taisant jusqu’au 19 janvier 2021, renouvelant sa mise en demeure de justifier des absences et à défaut de reprendre le travail ; M. [A] se présentera ainsi le 22 janvier 2021 pour reprendre son poste.

Les atermoiments de l’employeur tels que relevés ci-dessus constituent une exécution déloyale du contrat de travail.

En effet, tenant les obligations de l’employeur dans la fourniture du travail convenu et la charge probatoire pesant sur lui, la cour retient la carence de la société Elyte-Elt 84 à ce titre, aucune mise en demeure de reprendre le travail ou de justifier de ses absences ne sera adressée au salarié avant le 16 décembre 2020 (pour des absences injustifiées à compter du 25/09/2020), ce courrier étant contesté par l’appelant, malgré les lettres et emails de ce dernier et de son conseil repris ci-dessus, la cour ayant par ailleurs retenu l’absence de faute du salarié sur ce point.

Les manquements de l’employeur tenant à la fourniture de travail et au paiement du salaire correspondant sont ainsi avérés et sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de la société, ces manquements ayant perduré jusqu’au licenciement de M. [A] notamment pour des absences injustifiées depuis le 25 septembre 2020 et la saisine du conseil de prud’hommes d’Avignon, justifiant en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la sas Elyte-Elt 84, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec effet à la date du licenciement, soit le 9 février 2021.

Le jugement déféré sera réformé de ce chef, ainsi que sur les conséquences financières subséquentes.

Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire

M. [A] peut prétendre à :

— une indemnité compensatrice de préavis dont le montant n’est pas contesté par l’intimée, ne serait ce qu’à titre subsidiaire, soit la somme de 5 107,60 euros bruts (soit deux mois de salaire), outre celle de 510,76 eurors bruts au titre de l’indemnité de congés payés y afférente.

— une indemnité légale de licenciement dont le montant n’est pas contesté par l’intimée, ne serait ce qu’à titre subsidiaire, de 1537,59 euros.

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, la salariée peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle sera calculée conformément à l’article susvisé, comprise entre un minimum de 1 mois de salaire et un maximum de 2 mois de salaire, pour une ancienneté d’un an, seules les années complètes étant prises en compte.

M. [A] ne développe aucun moyen sur ce point et ne produit aucune pièce sur sa situation matérielle et professionnelle depuis le 9 février 2021, date de son licenciement, de sorte qu’il se verra attribuer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalente à un mois de salaire brut, soit la somme de 2733,50 euros.

Sur le rappel de salaires

La cour a retenu ci-dessus l’absence de tout caractère fautif de l’absence de M. [A] depuis le 18 septembre 2020.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que le salarié s’est présenté le vendredi 22 janvier 2021 pour reprendre son poste, et ce suite au courrier de mise en demeure de l’employeur en date du 19 janvier 2021.

L’appelant produit encore un échange de sms des 22 et 25 janvier 2021, avec M. [E] (FG tel que figurant sur les documents produits par M. [A]).

Le vendredi 22 janvier 2021 :

A 14h51, M.[A] écrit :

'M [E] suite à notre conversation téléphonique de ce jour le 22/01/2021 à 8h16

je suis toujours dans les bureaux je vous attend pour reprendre mon poste au [Adresse 4].

Cordialement

M [A]'

A 15h36, M. [E] répond :

'Très bien M. [A] content de vous retrouvez dans nos locaux depuis votrer longue absence..

Cordialement'

A 15h41, 15h43 et 16h21, M. [A] écrit :

'je vous informe que depuis ce matin je suis dans l’attente de votre arrivé, je ne peux pas accéder à mon bureau.

Merci de m’envoyer mes fiches de rendez-vous pour lundi sur mon téléphone professionnel et mettre à disposition un véhicule pour aller en rendez-vous.'

'Allez vous finalement venir et si oui à quel heure '

Je vous rappelle que j’ai de la route à faire et qu’il y a le couvre feu à 18h

Merci de votre retour

Cordialement

M [A]'

'M [E] je suis obligé de partir à cause du couvre feu.

Cordialement

M [A]'

Le lundi 25 janvier 2021, M. [A] écrit à 8h30 :

'Bonjour M [E] je suis devant le bureau en attente de reprendre mon poste'

L’employeur ne répondra pas aux messages de M. [A] après 15h36 le 22 janvier 2021 alors que les demandes de ce dernier sont particulièrement précises et démontrent sa volonté de reprendre le travail, malgré l’impossibilité d’accéder à son bureau.

Bien plus, l’employeur va convoquer M. [A] à un entretien préalable à licencement par courrier du 22 janvier 2021, sans avoir apporter la moindre réponse aux sms du salarié.

L’employeur produit l’attestation de M. [G] aux termes desquels M. [A] aurait eu accès à son bureau, ce que ce dernier conteste fermement.

Il ne saurait être fait grief à l’employeur de produire des attestations de personnes placées sous son autorité dès lors que les faits ayant été commis dans le cadre du travail, les autres salariés en sont nécessairement témoins privilégiés.

Pour autant, les faits décrits dans l’attestation qui ne reposent que sur la seule attestation de M. [G], laquelle n’est corroborée par aucun élément objectif, alors que sa valeur probante est contestée, ne sauraient en conséquence être retenus.

Enfin, les mentions ou l’absence de mention sur un bulletin de paye ne sont pas créatrices de droit.

Dans ces circonstances, M. [A] est en droit d’obtenir le paiement des salaires du 18 septembre 2020 jusqu’au mois de janvier 2021, soit la somme de 10215,20 euros bruts, outre celle de 1021,52 euros bruts pour les congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera réformé de ce chef.

Sur les paniers repas

M. [A] ne formule aucune demande dans le dispositif de ses écritures en sorte que la cour n’est pas saisie de ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir sa rémunération variable

La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue mais ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Le contrat de travail prévoit le commissionnement de M. [A] en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le salarié :

— une partie variable équivalente à 10% du CA HT réalisé sur certains travaux détaillés dans le contrat,

— une prime à la signature de bons de commande de 200 euros minimum pour un minimum de 30000 euros HT de bons de commandes fermes et définitifs, puis de 300 euros pour 40000 euros HT de bons de commandes fermes et définitifs et 500 euros pour 50000 euros HT de bons de commandes fermes et définitifs,

— une prime au m² de prestation de 900 euros, de 600 euros et de 750 euros à partir, chacune, de 500 m² de travaux décrits dans le contrat.

M. [A] calcule à ce titre une moyenne mensuelle des rémunérations variables perçues entre

le mois de mai 2020 et le mois de septembre 2020, ce que la cour ne saurait retenir.

Du fait des manquements de l’employeur retenus ci-dessus, le salarié a été privé de la possibilité de percevoir une rémunération variable à laquelle il aurait pu prétendre s’il avait pu continuer à travailler dans des conditions normales.

La perte de chance pour M. [A] de percevoir un commissionnement sur des affaires qu’il aurait pu développer pendant les mois de septembre 2020 à janvier 2021 sera indemnisée à hauteur de 500 euros. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la remise des documents de rupture rectifiés et des bulletins de paie rectifiés

La sas Elyte-Elt 84 sera condamnée à remettre à M. [Z] [A] les documents de fin de contrat et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans les 15 jours de sa notification, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les demandes accessoires

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelant et de mettre les dépens de première instance et d’appel à la charge de la sas Elyte-Elt 84, la présente juridiction ne pouvant pas se prononcer sur le sort des frais de l’exécution forcée, lesquels son régis par l’article L 111-8 du code des procédures civiles d’exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l’exécution.

En effet, la cour rappelle que les tarifs des huissiers est réglementé par les dispositions des articles L. 444-1 à L. 444-7, R. 444-1 et suivants, R. 444-49 et suivant, A. 444-10 et suivants du code du commerce, notamment pour les actes d’exécution.

Le jugement déféré sera réformé de ces chefs.

Il sera fait droit à la demande d’anatocisme de M.[A].

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile,

Statuant dans les limites de l’appel,

Réforme le jugement rendu le 15 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Avignon en ses dispositions contestées,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la sas Elyte-Elt 84 avec effet au 9 février 2021 produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne en conséquence la sas Elyte-Elt 84 à payer à M. [Z] [A] les sommes suivantes :

—  10 215,20 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 1021,52 bruts pour les congés payés afférents,

—  5 107,60 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 510,76 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  1537,59 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  2733,50 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Ordonne la capitalisation des intérêts à compter de la présente décision, sous réserve qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière,

Ordonne à la sas Elyte-Elt 84 de remettre à M. [Z] [A] un bulletin de salaire, une attestation France travail et les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt, dans les 15 jours de sa notification, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la sas Elyte-Elt 84 aux dépens de première instance et d’appel,

Dit que les dépens ne comprennent pas les prestations de recouvrement ou d’encaissement par l’huissier de justice en cas d’exécution forcée.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,