RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/00992 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IYE7

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

06 mars 2023

RG :F 21/00275

[M]

C/

E.U.R.L. AMALAU

Grosse délivrée le 24 FEVRIER 2025 à :

— M^e HASSANALY

— M^e SAUVAIRE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 24 FEVRIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NIMES en date du 06 Mars 2023, N°F 21/00275

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Décembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 24 Février 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [Y] [M]

née le 13 Novembre 1971 à [Localité 4] (MAROC)

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Loubna HASSANALY de la SELEURL LOUBNA HASSANALY, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

E.U.R.L. AMALAU

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par M^e Fanny SAUVAIRE de la SELARL SAUVAIRE, RYCKMAN & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 24 Février 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

L’EURL Amalau (l’employeur), gérée par M. et Mme [R], exploite un hôtel de 33 chambres, situé en [Localité 6]. Elle applique les dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

Mme [M] (la salariée) a été embauchée par L’EURL Amalau en qualité d’employé polyvalent, suivant plusieurs contrats de travail à durée déterminée, pendant les périodes suivantes :

— du 13 avril 2013 au 31 octobre 2013, soit 6 mois 18 jours ;

— du 19 avril 2014 au 4 novembre 2014, soit 6 mois 15 jours.

— du 1er avril 2015 au 31 octobre 2015, soit 7 mois ;

— du 26 mars 2016 au 31 octobre 2016, soit 7 mois et 5 jours ;

— du 14 avril 2017 au 12 novembre 2017 soit 7 mois ;

— du 1er avril 2018 au 31 octobre 2018 soit 7 mois ;

— du 15 avril au 31 octobre 2019 soit 6 mois et 16 jours.

En 2020, Mme [M] a d’abord signé un contrat à durée déterminée à temps partiel prenant effet du 11 juillet 2020 au 31 octobre 2020.

Ce contrat a été immédiatement suivi de deux avenants portant la durée hebdomadaire de travail à 35 heures « compte tenu de l’activité de l’entreprise et de la charge de travail de la salariée ».

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 février 2021, Mme [M] a mis son employeur en demeure de régulariser sa situation au regard de plusieurs manquements contractuels, soit le non paiement des heures supplémentaires, le manquement à l’obligation de lui octroyer des jours de repos, l’usage abusif de CDD saisonniers.

Par requête du 18 juin 2021, Mme [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins d’obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de voir l’employeur condamner au paiement de diverses indemnités.

Par jugement contradictoire rendu le 06 mars 2023, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

'

— dit que les CDD de Mme [Y] [M] étaient justifiés par des motifs saisonniers avérés et réguliers,

— condamné l’EURL Amalau à payer à Mme [Y] [M] les sommes suivantes :

—  6 113, 76 € bruts au titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période de juin 2018 à août 2020 ;

-611,37 € bruts au titre de congés payés y afférents ;

—  1 000,00 € au titre de l’article 700 du CPC ;

— débouté Mme [Y] [M] du reste de ses demandes ;

— débouté l’EURL Amalau de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné l’EURL Amalau aux entiers dépens y compris si de besoin les frais d’huissiers.'

Par acte du 21 mars 2023, Mme [M] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 06 mars 2023.

En l’état de ses dernières écritures en date du 24 octobre 2024, la salariée demande à la cour de :

'

— infirmer le jugement rendu par le Conseil des prud’hommes de Nîmes le 06 mars 2023 en ce qu’il a :

— débouté Mme [M] de sa demande de requalification des CDD en CDI et de ses conséquences indemnitaires qui en découlent,

— rejeté le surplus des demandes de Mme [M],

En conséquence,

— juger que Mme [M] remplit toutes les conditions permettant d’obtenir la requalification des CDD en CDI et de ses conséquences indemnitaires qui en découlent,

— juger que l’organisation régissant la relation de Mme [M] et l’EURL Amalau s’apparente à du travail dissimulé,

— condamner l’EURL Amalau au paiement des sommes suivantes, et ce sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard dans les 8 jours de la notification du jugement à venir :

—  1 539,45 euros nets à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée,

—  1 539,45 euros nets à titre d’indemnité pour le non-respect de la procédure de licenciement,

—  3 078,90 euros bruts à titre d’indemnité de préavis outre la somme de 307,80 euros de congés payés y afférents (2 mois),

—  2 148,75 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  9 236,70 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal (6 mois), et à titre subsidiaire la somme de 5 388,075 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3,5 mois).

— condamner l’EURL Amalau à la somme de 9 236,70 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

— condamner l’EURL Amalau au paiement de la somme de 1 539,45 euros nets à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral, financier (1 mois),

En outre,

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nîmes le 06 mars 2023 en ce qu’il a :

— condamné l’EURL Amalau payer à Mme [M] les sommes suivantes :

—  6 113, 76 euros bruts au titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période de juin 2018 à août 2020,

—  611, 37 euros bruts au titre de congés payés y afférent,

—  1 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— condamné l’EURL Amalau aux entiers dépens de l’instance.

En conséquence,

— ordonner la modification sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans les 8 jours de la décision à intervenir des bulletins de paie du salarié ainsi que de ses documents de fin de contrat,

— faire prononcer les intérêts légaux à compter de la saisine du Conseil des Prud’hommes, outre la capitalisation des dits intérêts légaux.

— débouter la Société EURL Amalau de ses demandes reconventionnelles,

— débouter la Société EURL Amalau de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— débouter la Société EURL Amalau de ses demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la Société EURL Amalau au paiement de la somme de 2 280,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.'

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 07 septembre 2023 contenant appel incident, l’employeur demande à la cour de :

'

Sur les contrats saisonniers

A titre principal :

— dire et juger que les contrats à durée déterminée étaient justifiés par des motifs saisonniers avérés et réguliers.

— confirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a débouté Mme [M] des demandes suivantes :

—  1539.45 euros nets au titre de l’indemnité de requalification des CDD en CDI ;

—  1539.45 euros net au titre du non-respect de la procédure de licenciement ;

—  3078.98 euros bruts au titre d’indemnité de préavis outre 307.80 euros de congés payés ;

—  2148.75 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  9236.70 euros nets au titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal ou 5388.075 euros nets à titre subsidiaire.

A titre infiniment subsidiaire :

— constater qu’une partie des demandes de Mme [M] est prescrite ;

— si par extraordinaire la Cour de céans ne validait pas le motif de recours aux contrats à durée déterminée, réduire les demandes indemnitaires aux montants suivants :

—  1539.45 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 153.94 euros bruts de congés payés ;

—  769.72 euros nets et maximum 3078.90 euros nets (au regard de l’effectif de la société inférieur à 11 salariés)au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  577.29 euros nets d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

A titre principal :

— constater que l’ensemble des heures de travail effectuées ont été réglées à Mme [M];

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a mis à la charge de la société Amalau la somme de 6 113.76 euros bruts, et 611.37 euros bruts de congés payés afférents ;

— débouter Mme [M] de sa demande de rappel de salaire de 6519.83 euros outre 654 euros de congés payés.

A titre subsidiaire :

— constater que les éléments apportés par Mme [M] sont approximatifs et insuffisamment précis ;

— constater la prescription d’une partie des demandes de rappel de salaire de Mme [M];

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a mis à la charge de la société Amalau la somme de 6 113.76 euros bruts, et 611.37 euros bruts de congés payés afférents ;

— réduire la condamnation de la société Amalau à un rappel d’heures supplémentaires

à la somme de 4106.76 euros bruts, outre 410.60 euros bruts de congés payés.

Sur les autres demandes

— confirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a débouté Mme [M] de sa demande d’indemnité de 9236.70 euros nets au titre du travail dissimulé ;

— confirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a débouté Mme [M] de sa demande de dommages et intérêts de 1539.45 euros nets pour préjudice moral et financier ;

— confirmer le jugement prud’homal en ce qu’il a débouté Mme [M] de sa demande de modification des bulletins et documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a mis à la charge de la société Amalau la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en première instance ;

— débouter Mme [M] de sa demande d’indemnité de 2280 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en appel.

Sur les autres demandes de la société Amalau :

— condamner Mme [M] à la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner Mme [M] aux entiers dépens de l’instance.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 25 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 06 novembre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 06 décembre 2024.

MOTIFS

— Sur la demande de requalification des CDD en CDI:

Mme [M] expose que:

— elle a travaillé pendant plus de sept années consécutives sur des périodes similaires pour l’Eurl Amalau, toujours dans les mêmes conditions;

— le chiffre d’affaires produit par l’Eurl Amalau ne suffit pas à justifier la saisonnalité de l’activité et l’employeur doit produire ses relevés de réservation démontrant une réelle saisonnalité pendant toute la durée de ses différents contrats à durée déterminée;

— la saison touristique de l’Eurl Amalau ne s’étend pas sur une période aussi large que celle retenue et il résulte d’une analyse réalisée par la Direction Générale des Entreprises, Direction du ministère français de l’Economie et des Finances, que les nuitées touristiques en France sont principalement concentrées sur les mois de juin, juillet, août et septembre, à savoir la saison d’été;

— les tâches qu’elle a réellement exercées ne sont ni précises, ni temporaires, et elle a au contraire été systématiquement réembauchée en qualité d’employée polyvalente pour remplir des missions nécessaires tout au long de l’année et pas seulement lors de périodes déterminées;

— de surcroît, au vu de la durée de ses différents contrats, tous de près de 7 mois, il est indéniable qu’elle exécute une tâche relevant de l’activité permanente de l’hôtel.

L’Eurl Amalau demande la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a retenu qu’elle démontrait:

— le respect de la durée maximale d’un contrat de travail à durée déterminée saisonnier, soit une durée de 8 mois préconisée par la circulaire ministérielle du 27 juin 1978;

— la localisation de l’hôtel en zone touristique ;

— le caractère cyclique de son activité, avec la preuve de l’augmentation du chiffre d’affaires d’avril à octobre sur plusieurs années.

L’Eurl Amalau produit:

— des estimatifs de production de chiffre d’affaires et des chiffres d’affaires définitifs certifiés par le cabinet comptable;

— la documentation de Gard Tourisme qui procède à une analyse des nuitées touristiques mensuelles et confirme un pic d’activité d’avril à octobre;

— des attestations de l’union des métiers et des industries de l’hôtellerie du Gard et de l’office de tourisme des [Localité 7] accréditant le caractère saisonnier de son activité.

***

L’article L 1242-1 du code du travail énonce que:

' Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.'

L’article L 1242-2 du même code énonce que:

' Sous réserve des dispositions de l’article L 1242-3, un contrat de travail à duré déterminée, ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas suivants:

(…)

2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise

3° Emplois à caractère saisonnier dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois, pour lesquels dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (…)'

En l’espèce les contrats de travail à durée déterminée dont la salariée demande la requalification sont qualifiés de 'saisonnier’ et précisent en objet que le contrat de travail intervient dans le cadre d’une activité saisonnière.

S’il est constant que l’Eurl Amalau qui exploite un hôtel ouvert à l’année, nécessite des prestations relevant de la qualification d’employé polyvalent toute l’année, il résulte des pièces versées aux débat et notamment de l’attestation de l’expert comptable de la société certifiant le chiffre d’affaires mensuel de janvier à décembre pour les années 2017 à 2021, que le chiffre d’affaires de l’Eurl est entre 5 et 10 fois plus important entre avril et octobre par rapport au chiffre d’affaires des autres mois de l’année. Il en résulte que l’activité touristique de l’hôtel connaît un accroissement significatif de fréquentation d’avril à octobre, à des dates à peu prés fixes et que les contrats conclus avec Mme [M] couvraient cette période.

Cet accroissement significatif d’activité est également confirmé par la directrice de l’office de tourisme des [Localité 7] qui atteste que le mas de Sylvéréal exploité par la Sarl Amalau se trouve sur un territoire touristique avec une activité touristique marquée par une fréquentation débutant début avril et se terminant fin octobre.

La salariée qui remet en cause la saisonnalité retenue en invoquant des chiffres nationaux, ne tient pas compte de la spécificité de la région touristique camarguaise, et le chiffre d’affaires mensuel certifié par l’expert comptable sur la période de 2017 à 2021 est suffisamment éloquent sur le pic d’activité d’avril à octobre, sans qu’il y ait lieu d’exiger de l’employeur qu’il produise ses relevés de réservation.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [M] de sa demande de requalification de ses CDD en un CDI et des conséquences indemnitaires qui en découlent et en ce qu’il a jugé que les CDD de Mme [M] étaient justifiés par des motifs saisonniers avérés et réguliers.

— Sur la demande au titre des heures supplémentaires:

La salariée soutient qu’elle effectuait bien plus de 35 heures par semaine, que seules deux employées, elle-même et mme [V] étaient embauchées pour effectuer l’ensemble des tâches nécessaires au bon fonctionnement de l’hôtel; qu’aucune pause déjeuner ne lui était accordée et qu’elle se contentait d’une dizaine de minutes pour prendre une petite collation.

Mme [M] soutient qu’elle a réalisé sans être payée:

' en 2018: un total de 235,35 heures supplémentaires.

' en 2019: un total de 188,5 heures supplémentaires.

' en 2020: un total de 121,5 heures supplémentaires.

Elle produit en pièce n°3 un rapport relatif au calcul des heures supplémentaires qu’elle revendique pour la période du 1er avril 2018 au 31 octobre 2020.

La société s’oppose à cette demande en faisant valoir que:

— elle a communiqué en première instance les relevés d’heures de la salariée, tenus au fur et à mesure de la relation contractuelle, lesquels font apparaître le système de compensation mis en place d’un commun accord entre les parties;

— toutes les heures effectuées ont été payées à Mme [M] et aucune heure n’a été dissimulée;

— Mme [M] n’a communiqué quant à elle qu’un rapport des heures prétendument effectuées établi par son conseil sur un logiciel comptable;

— ce n’est que par note en délibéré du 9 décembre 2022, soit postérieurement à la plaidoirie,

que Mme [M] a très tardivement fourni, sur demande de la juridiction saisie, des décomptes manuscrits, établis incontestablement pour les besoins de la cause, sur demande de la juridiction;

— les décomptes comportent des incohérences et des erreurs de calcul que le conseil de prud’hommes n’a pas relevées même à titre subsidiaire;

— les calculs de Mme [M] ne tiennent pas compte des régularisations d’heures supplémentaires intervenues à chaque fin de saison.

****

Il convient ainsi de rappeler qu’aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Ainsi, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La salariée produit en pièce n°3 un rapport qui mentionne le nombre d’heures supplémentaires qu’elle revendique par semaine et par mois, les temps de repos non respectés, le nombre de dépassements de l’horaire hebdomadaire maximal. Il s’agit d’un document suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire en réponse ses propres éléments.

La société Amalau produit en pièce n°12 des relevés d’heures manuscrits pour [Y] [M] et [H] (Mme [V]). Il s’agit cependant de relevés d’heures non contradictoires, lesquels sont contestés par la salariée et qui ne résultent pas de la mise en oeuvre d’outils précis de contrôle du temps de travail.

Il est constant que le droit au paiement d’heures supplémentaires est ouvert lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixés, les heures supplémentaires ayant été été rendues nécessaires par la nature ou la quantité du travail imposé.

En l’espèce, Mme [M] indique sans être démentie par des éléments contraires, que:

— l’Eurl Amalau est un hôtel/restaurant qui dispose de 33 chambres dont 5 chambres quadruples, 9 chambres triples et 19 chambres doubles;

— seules deux employées, Mme [V] et elle-même, étaient embauchées pour effectuer l’ensemble des tâches nécessaires au bon fonctionnement de l’hôtel;

— elle ne prenait qu’une dizaine de minutes de pause au moment du déjeuner.

Il en résulte l’impossibilité pour la salariée de remplir l’ensemble des missions relevant de son statut d’employée polyvalente dans la limite des 35 heures hebdomadaires contractuelles.

L’employeur ne conteste d’ailleurs pas que Mme [M] effectuait des heures supplémentaires et invoque la mise en place d’un système de compensation entre les périodes de faible et de forte affluence permettant à la salariée de bénéficier d’une rémunération à temps plein tous les mois, avec une régularisation en fin de contrat.

Il soutient à ce titre que:

— au terme de la relation contractuelle de l’année 2018, Mme [M] avait un compteur d’heures de travail créditeur de 21.56 heures et qu’elle a perçu au mois de septembre 2018, une régularisation correspondant à 25 heures pour un montant de 271.70 euros.

— au terme de la relation contractuelle de l’année 2019, Mme [M] avait un compteur d’heures de travail débiteur de 4.67 heures.

— au terme de la relation contractuelle de l’année 2020, Mme [M] avait un compteur d’heures de travail créditeur de 21.33 heures pour lequel elle a perçu une régularisation équivalente d’un montant de 245.49 euros.

Mais force est de constater que cette modulation ne résulte d’aucun document contractuel entérinant un accord entre les parties et que les bulletins de salaire produits ne mentionnent pas le paiement d’heures supplémentaires.

Il est cependant constant que le solde de tout compte du 31 octobre 2018 mentionne 25 heures supplémentaires à 110% d’un montant total de 271, 70 euros et le solde de tout compte du 31 octobre 2020 mentionne la somme de 245,49 euros au titre d’un volume d’heures supplémentaires à 10%, ces sommes venant en déduction de la demande de la salariée.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré qui a décompté la somme de 406,07 euros par application de la prescription des sommes antérieures au 21 juin 2018, sauf à déduire du montant total réclamé par la salariée la somme totale de 517, 19 euros perçue au titre des heures supplémentaires conformément aux soldes de tout compte sus-visés.

La société Amalau est donc condamnée à payer à Mme [M] la somme de 5 596, 57 euros au titre des heures supplémentaires réalisées entre le 21 juin 2018 et le 31 octobre 2020.

Le jugement est infirmé en ce sens.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé:

La salariée demande l’application des dispositions de l’article L. 8221-1 du code du travail soulignant que l’employeur avait pleinement connaissance des heures supplémentaires qu’elle effectuait, dés lors qu’il avait mis en place un système de modulation horaire de manière verbale, pour ne jamais payer les heures supplémentaires et donc les cotisations sociales afférentes.

La société Amalau entend rappeler la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle le seul défaut de mention de l’intégralité des heures de travail sur le bulletin de paie ne caractérise pas l’infraction de travail dissimulé si la dissimulation intentionnelle de l’employeur n’est pas prouvée (Cass. soc., 21 mai 2002, n° 99-45.890, n° 1694 FS – P : Bull. civ. V, n° 170 Cass. soc., 14 déc. 2006, n° 04-47.958).

****

L’article L.8221-5 du Code du travail dispose que « Est réputé travail dissimulé par

dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est constant que l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et que la dissimulation d’emploi n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le fait pour la société Amalau d’invoquer la mise en place d’un système de compensation entre les périodes de faible et de forte affluence permettant à la salariée de bénéficier d’une rémunération à temps plein tous les mois, avec une régularisation en fin de contrat, sans justifier d’un accord de modulation du temps de travail, ne permet pas d’en déduire la volonté de l’employeur d’éluder des heures de travail.

Il en résulte que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi. Mme [M] est en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité à ce titre et le jugement est confirmé.

— Sur les demandes accessoires:

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Amalau les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à Mme [M] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Amalau, partie qui succombe au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant du rappel d’heures supplémentaires

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant

Condamne l’Eurl Amalau à payer à Mme [Y] [M] les sommes suivantes:

* 5 596, 57 euros euros au titre des heures supplémentaires réalisées entre le 21 juin 2018 et le 31 octobre 2020, outre

* 559, 65 euros de congés payés afférents

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Amalau de la convocation directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes le 30 juin 2021

Dit que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne la remise par la société Amalau à Mme [M] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Condamne la société Amalau à verser à Mme [M] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Amalau aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par le greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE