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N° de minute : 202

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 1 octobre 2020er

Chambre civile

[…]

Numéro R.G. : N° RG 19/00264 – N° Portalis DBWF-V-B7D-QFX

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 5 août 2019 par le tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° : 18/292)

Saisine de la cour : 13 août 2019

APPELANT

SARL LE CENTRE, prise en la personne de son représentant légal Siège social : […] Représentée par M^e Morgan NEUFFER, avocat au barreau de NOUMEA, avocat postulant représentée par M^e NIEL, avocat plaidant par visio-conférence

INTIMÉ

SOCIETE LA MONDIALE, prise en la personne de son représentant légal Siège social : […] Représentée par M^e Jean-Jacques DESW ARTE de la SARL DESWARTE-CALMET, avocat au barreau de NOUMEA

AUTRE INTERVENANT

SELARL MARY LAURE GASTAUD, représentée par sa gérante en exercice, ès qualités de mandataire judiciaire de la société LE CENTRE […]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 6 juillet 2020, en audience publique, devant la cour composée de :

M. B C, Président de chambre, président, M^me Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, M. Charles TELLIER, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. B C.

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Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

ARRÊT :

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, le 10/09/2020 l’affaire a été prorogé au 01/10/2020

- signé par M. B C, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE

Par acte reçu le 14 décembre 2010 par M^e Bernigaud, notaire associé à Nouméa, la société Le Centre a vendu en état futur d’achèvement à la société La Mondiale un immeuble collectif à usage commercial, professionnel, de bureaux et de services sis dans le lotissement industriel de Ducos, constituant le bâtiment J d’une SHON de 10.185 m² dépendant d’un ensemble immobilier dénommé « Le Centre », qui devait être livré le 14 mars 2013 au plus tard.

Il a été précisé que ces locaux avaient « vocation à être loués comme locaux à usage de bureaux ou de commerce » et que l’acquéreur « confèrerait un mandat de commercialisation au profit de la société Bothwell, société dépendant du même groupe que le vendeur » et qu’après la livraison des biens, ce mandat de commercialisation locative serait « étendu à la gestion, dans des termes et conditions qui seraient alors négociés ».

Il a été inséré une clause de « garantie de rentabilité locative minimum annuelle », rédigée comme suit : « L’acquéreur rappelle qu’il escompte de l’acquisition des biens une rentabilité locative minimum annuelle (ci-après « RLMA ») de son investissement d’un montant de 4,4% calculé sur le prix augmenté des frais. En conséquence, à titre de condition essentielle et déterminante des présentes, le vendeur consent à l’acquéreur une garantie de rentabilité de son investissement. Le vendeur consent à cette garantie à l’acquéreur à titre exceptionnel et personnel. Durée de la garantie Le point de départ de la présente garantie est constitué par le premier jour du treizième mois suivant la date de livraison du bien. La durée de la présente garantie est de trente-six (36) mois maximum à compter de son point de départ. Calcul des sommes éventuellement dues au titre de la garantie de rentabilité Pendant la période de garantie, les parties se réuniront à chaque date anniversaire du point de départ de la garantie (si le point de départ de la garantie est le 1 mars de^er l’année n, les parties se réuniront les 1 mars de l’année n+l, et le cas échéant de l’année^er

n+2 et n+3) pour procéder à la liquidation et au règlement des sommes éventuellement

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dues par le vendeur à l’acquereur en vertu de la présente garantie. Le montant de la rentabilité locative annuelle réalisée (ci-après « RAG ») devra être obtenu et calculé par application de la formule suivante : RAG = Lnp – (Ch + Fg + imp) Dans laquelle formule : Lnp : correspond au montant des loyers effectivement perçus par le mandataire Ch : correspond aux charges afférentes aux locaux loués non récupérables auprès des locataires, Fg : correspond aux frais de gestion locative externalisés. Imp : correspond aux impôts fonciers et patente « location immobilière » Lors de la réunion prévue à la date anniversaire du point de départ de la garantie, si la RAG au cours de la période de 12 mois écoulés n’a pas atteint la RLMA, le vendeur versera à l’acquéreur le montant dû au titre de la présente garantie (ci-après « M ») calculé selon la formule suivante : M = RLMA – RAG Etant précisé que si la RAG est inférieure ou égale à 0, M sera égal à RLMA. Si la RAG est atteinte à la première date anniversaire, la garantie s’éteint. A défaut. elle repart pour une nouvelle année. ll en sera de même pour l’année suivante, et le tout dans la limite de 36 mois énoncée ci-dessus.

M sera, le cas échéant versé, à l’acquéreur dans les vingt (20) jours ouvrés qui suivent l’expiration de l’année considérée. »

Par acte reçu le 14 décembre 2010 par M^e Bernigaud, notaire associé à Nouméa, la société Le Centre a vendu à la société La Mondiale cent-soixante emplacements de parking situés dans le bâtiment EFGH, édifié sur la zone foncière dénommée Zone numéro 300 phase 2 à Ducos.

Une clause de « garantie de rentabilité locative minimum annuelle », prenant effet « le premier jour du treizième mois suivant la date de livraison des biens et droits immobiliers objet de l’acte de vente en l’état futur d’achèvement du lot J1301 », dont la rédaction était identique à celle de la précédente clause de garantie de rentabilité locative, a été insérée dans l’acte.

Il a été également convenu que l’acquéreur « confèrerait un mandat de commercialisation et de gestion » au profit de la société Bothwell.

La société La Mondiale a pris livraison de l’immeuble le 12 juin 2013.

Selon acte en date des 14 et 15 février 2013, la société La Mondiale a conféré à la société Bothwell un mandat exclusif de location des locaux dépendant de l’immeuble J et des parkings jusqu’au 15 mai 2017.

Selon acte en date du 1 mars 2013, la société La Mondiale a donné à la société^er

Bothwell un mandat exclusif de vente ayant pour objet les biens acquis le 14 décembre 2010. Il a été précisé que « l’ensemble des surfaces vendues ne pourrait excéder 70 % de la totalité des surfaces des biens » et que « les ventes par lot devraient nécessairement porter sur au minimul un étage complet. »

Par acte des 3 et 4 juin 2013 (mandat 13/19-1), la société La Mondiale a conféré à la société Bothwell un mandat exclusif de gestion immobilière des parties communes du

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bâtiment J pour une durée de quatre ans à compter du 30 juin 2013.

Par acte des 3 et 4 juin 2013 (mandat 13/19-2), la société La Mondiale a conféré à la société Bothwell un mandat exclusif de gestion immobilière des locaux et emplacements de parking acquis le 14 décembre 2010, pour une durée de quatre ans à compter du 30 juin 2013.

Par acte sous seing privé en date du 25 juin 2013, la société La Mondiale a donné en location au GIE La Mondiale groupe des locaux de bureaux correspondant aux lots 4, 5, 6 et 7 d’une superficie de 459 m², situés au 3 étage de l’immeuble J ainsi que vingt-^ème quatre emplacements de parking, pour une durée de neuf années à compter du 1 juillet^er

2013. La société La Mondiale a consenti au locataire « une franchise de loyer de 41 mois » à compter de la prise d’effet du bail en contrepartie de la prise en charge par le locataire de l’ensemble des travaux nécessairesà l’aménagement des locaux mis à disposition « brut de décoffrage ».

Par acte reçu le 4 juillet 2013 par M^e Bernigaud, la société La Mondiale a vendu à l’Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie un plateau comprenant dix locaux professionnels, commerciaux et de services sis au deuxième étabe du bâtiment J ainsi que divers emplacements de parking sis dans les bâtiments J et EFGH.

Par lettre datée du 8 janvier 2018, la société La Mondiale a réclamé à la société Le Centre le paiement d’une somme de 2.553.000 € au titre de la garantie de rendement locatif.

Par requête introductive d’instance déposée le 29 janvier 2018, la société Le Centre, reprochant à la société La Mondiale d’avoir consenti au GIE La Mondiale une franchise de loyers et d’avoir entravé la commercialisation des lots, a demandé au tribunal de première instance de Nouméa de la libérer de sa garantie de rentabilité locative minimum ou, à défaut, d’enjoindre à la société La Mondiale d’avoir à négocier de bonne foi les nouvelles modalités de la garantie.

La société La Mondiale a contesté avoir commis la moindre faute contractuelle et a reconventionnellement réclamé le paiement d’une somme de 3.176.438 € soit 379.049.880 FCFP au titre de la garantie litigieuse.

Par jugement en date du 5 août 2019, la juridiction saisie a :

- débouté la société Le Centre de ses demandes,

- dit que la société Le Centre devait à la société La Mondiale la garantie de rentabilité locative figurant dans les actes de vente du 14 décembre 2010,

- dit qu’il y avait lieu d’adapter les modalités de calcul de cette clause comme suit: pour le calcul de la rentabilité locative minimum annuelle (RLMA) : déduction du prix de vente du 2ème étage à l’OPT, soit 3.560.000 €, du montant. de l’investissement, pour le calcul de la rentabilité locative annuelle réalisée (RAG) : réintégration pour le calcul des loyers perçus des sommes qui auraient dû être versées, de juillet 2014 jusqu’à décembre 2016, par le GIE La Mondiale à hauteur de 1.599.300 F mensuels, soit 13.402 €,

- condamné la société Le Centre à payer à la société La Mondiale en exécution de ses obligations de garantie de rentabilité la somme de 274.994.630 FCFP (2.304.455 €), dans les huit jours suivant la signification du jugement,

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- ordonné l’exécution provisoire de la décision,

- rejeté toute autre demande plus ample ou contraire,

- condamné la société Le Centre à payer à la société La Mondiale la somme de 500.000 FCFP en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Le Centre aux dépens de l’instance, dont distraction au profit de la selarl Deswarte – Calmet.

Le premier juge a principalement retenu :

- que la société Le Centre n’était pas fondée à se prévaloir de l’exception d’inexécution dès lors que les contrats de vente et le mandat de commercialisation n’avaient pas été signés par les mêmes parties et qu’elle n’était pas partie au mandat de location ;

- qu’il n’était pas démontré que les manquements allégués de la société La Mondiale à ses obligations de mandant étaient à l’origine de l’absence de rentabilité escomptée ;

- que la vente intervenue en faveur de l’OPT et la franchise de loyer consentie par la défenderesse avaient « modifié l’équilibre des modalités de calcul » ;

- que l’inapplicabilité des modalités contractuelles de calcul de la garantie était attestée par les pourparlers entre les parties ;

- que s’il n’y avait pas lieu d’écarter l’application de la garantie litigieuse, ses modalités de calcul devaient être adaptées ;

- qu’il était conforme à la commune intention des parties de déduire le prix reçu par la société La Mondiale de la vente du 2 étage du montant de son investissement et de^ème prendre en compte les loyers dont elle s’était privée.

PROCEDURE D’APPEL

Selon requête déposée le 13 août 2019, la société Le Centre a interjeté appel de cette décision.

Selon jugement du 7 octobre 2019, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, à la requête de la débitrice, a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société Le Centre et désigné la selarl Gastaud en qualité de mandataire judiciaire.

Selon lettre reçue le 18 décembre 2019, la société La Mondiale a déclaré entre les mains de la selarl Gastaud une créance de 275.901.019,32 FCFP, en principal et intérêts, à titre chirographaire.

Aux termes de ses conclusions transmises le 21 février 2020, la société Le Centre demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondé son appel ;

- infirmer le jugement entrepris ; à titre principal,

- constater que l’exécution des obligations contractuelles souscrites par la société La Mondiale au titre du mandat de location est liée à la garantie de rentabilité locative minimum consentie par la société appelante ;

- constater qu’il existe une interdépendance entre les obligations de la société Le Centre envers la société La Mondiale au titre de la garantie de rentabilité locative minimum et les obligations de la société La Mondiale envers la société Bothwell au titre des mandats de commercialisation ;

- constater du fait de cette interdépendance contractuelle et du bien-fondé des obligations de contractants interdépendants, que le groupe informel Le Centre / Bothwell

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a été empêché au titre de ses mandats de commercialisation en raison des multiples violations des obligations contractuelles de la société La Mondiale ;

- constater que la société La Mondiale a gelé, de manière fautive, la commercialisation de l’ensemble immobilier entre janvier 2016 et novembre 2017 par le biais d’offres de vente successives, portant sur l’intégralité de l’ensemble immobilier et assorties d’une exclusivité, formelle ou implicite, consentie à l’OPT ;

- constater que le groupe informel Le Centre / Bothwell a rempli ses obligations en matière de commercialisation au titre de ses mandats ;

- dire et juger que la société Le Centre peut opposer l’exception d’inexécution à la société La Mondiale ;

- dire et juger que la société Le Centre est libérée de ses obligations au regard de la garantie de rendement locatif minimum ; à titre subsidiaire,

- constater que la décision de céder à l’OPT le 2 étage de l’ensemble immobilier^ème et de donner en location le 3 étage au GIE La Mondiale, assortie d’une franchise de^ème loyer de 41 mois, dénature l’esprit dans lequel a été contractée et validée la clause de garantie de rendement locatif minimum et que doivent être appliquées les dispositions de l’article 1135 du code civil ;

- dire et juger que la société Le Centre est libérée de ses obligations au regard de la garantie de rendement locatif minimum ; à titre infiniment subsidiaire,

- constater que la décision de céder à l’OPT le 2 étage de l’ensemble immobilier^ème et de donner en location le 3 étage au GIE La Mondiale, assortie d’une franchise de^ème loyer de 41 mois, dénature le calcul de la garantie de rendement locatif minimum ;

- dire et juger que la société Le Centre versera à la société La Mondiale au titre de cette garantie un montant calculé, en tenant compte de la perte de chance de remplir son obligation, du fait des manquements répétés et volontaires de la société La Mondiale ; en tout état de cause,

- condamner la société La Mondiale au paiement de la somme de 1.500.000 FCFP en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la selarl Sand avocats.

Selon conclusions transmises le 23 mars 2020, la société La Mondiale prie la cour de : sur la demande principale en exception d’inexécution de la société Le Centre,

- constater que le contrat de vente et le mandat de location ne forment pas un ensemble contractuel interdépendant ;

- juger que la société Le Centre ne peut pas se prévaloir de prétendues inexécutions de la concluante au titre du mandat de location conclu avec la société Bothwell pour opposer une exception d’inexécution à la garantie stipulée au contrat de vente ; subsidiairement, si la cour devait considérer qu’il existe une interdépendance contractuelle entre le contrat de vente et le mandat de location,

- juger que la société La Mondiale n’a commis aucun manquement à ses obligations au titre du mandat de location, de sorte que la société Le Centre n’est pas recevable à se prévaloir d’une exception d’inexécution afin de se libérer de ses obligations au titre de la garantie stipulée au contrat de vente ; infiniment subsidiairement, si la cour de céans devait juger qu’il existe une interdépendance contractuelle entre le contrat de vente et le mandat de location et que

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la société La Mondiale a manqué à certaines de ses obligations au titre du mandat de location,

- juger que les manquements qu’aurait commis la société La Mondiale dans le cadre du mandat de location ne sont pas la cause de l’échec de la commercialisation de l’immeuble et qu’ils ne sont pas plus de nature à permettre la société Le Centre à opposer une exception d’inexécution perpétuelle à l’application de la garantie stipulée au contrat de vente ; en toutes hypothèses,

- débouter la société Le Centre de sa demande tendant à être libérée de ses obligations au titre de la garantie stipulée au contrat de vente ;

- condamner la société Le Centre à exécuter son obligation de garantie ;

- confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception d’inexécution soulevée par la société Le Centre et l’a condamnée, au titre de l’exécution de son obligation de garantie, à verser à la société La Mondiale la somme de 274.994.630 FCFP, soit 2.304.455 euros ;

- fixer le montant de la créance régulièrement déclarée de la société La Mondiale à la somme de 274.994.630 FCFP soit 2.304.455 euros ;

- ordonner l’inscription du montant de la créance de 274.994.630 FCFP, soit 2.304.455 euros, au passif de la société Le Centre ; sur la demande subsidiaire de la société Le Centre tendant à voir la garantie déclarée inapplicable,

- constater que la société La Mondiale et la société Le Centre n’ont jamais entendu mettre fin à l’engagement de garantie nonobstant les évolutions du mode de commercialisation de l’immeuble ;

- constater que la garantie demeure causée et que son prix est déterminable nonobstant les évolutions du mode de commercialisation de l’immeuble ; en toutes hypothèses,

- débouter la société Le Centre de sa demande tendant à être libérée de ses obligations au titre de la garantie stipulée au contrat de vente ;

- condamner la société Le Centre à exécuter son obligation de garantie ;

- confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception d’inexécution soulevée par la société Le Centre et l’a condamnée, au titre de l’exécution de son obligation de garantie, à verser à la société La Mondiale la somme de 274.994.630 FCFP, soit 2.304.455 euros ;

- fixer le montant de la créance régulièrement déclarée de la société La Mondiale à la somme de 274.994.630 FCFP soit 2.304.455 euros ;

- ordonner l’inscription du montant de la créance de 274.994.630 FCFP au passif de la société Le Centre ; sur la demande infiniment subsidiaire de la société Le Centre,

- constater que la demande de la société Le Centre tendant à voir le montant de la garantie modifié est irrecevable comme constituant une prétention nouvelle formulée pour la première fois en cause d’appel ; subsidiairement, constater que la société Le Centre ne ramène pas la preuve de l’existence de comportements fautifs de la société La Mondiale dans le cadre de l’exécution de ses obligations de mandant ;

- constater que la société Le Centre ne caractérise aucun lien de causalité entre la non- atteinte des seuils de rentabilités minimum annuelle visée à la garantie et les prétendus manquements de la société La Mondiale dans le cadre de ses obligations de mandant ;

- constater que la société Le Centre ne caractérise aucune perte de chance de

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remplir son obligation ;

- constater que la société Le Centre ne formule aucune demande chiffrée ni chiffrable afin de proposer une méthodologie alternative à celle adoptée par le tribunal de première instance de Nouméa pour calculer le montant de la garantie stipulée au contrat de vente ; en toutes hypothèses,

- débouter la société Le Centre de sa demande tendant à voir le montant de la garantie modifié ;

- condamner la société Le Centre à exécuter son obligation de garantie ;

- confirmer le jugement déféré en ce qu’il a adopté une méthodologie de calcul de la garantie permettant de prendre en compte la modification des équilibres de commercialisation de l’immeuble et a alloué à la société La Mondiale la somme de 274.994.630 FCFP soit 2.304.455 euros ;

- fixer le montant de la créance régulièrement déclarée de la société La Mondiale à la somme de 274.994.630 FCFP soit 2.304.455 euros ;

- ordonner l’inscription du montant de la créance de 274.994.630 FCFP au passif de la société Le Centre ; en tout état de cause,

- débouter la société Le Centre de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

- confirmer purement et simplement le jugement déféré ;

- fixer le montant de la créance régulièrement déclarée de la société La Mondiale à la somme de 274.994.630 FCFP soit 2.304.455 euros ;

- ordonner l’inscription du montant de la créance de 274.994.630 FCFP au passif de la société Le Centre ;

- condamner la société Le Centre à verser à la société La Mondiale la somme de 3.000.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société La Mondiale aux entiers dépens, dont distraction au profit de la sarl Deswarte-Calmet.

Dans une note reçue le 20 mai 2020, la selarl Gastaud, ès qualités, observe que les conditions juridiques de reprise d’instance sont réunies et s’en rapporte à justice.

La clôture de la procédure est intervenue le 6 juillet 2020.

SUR CE, LA COUR,

1) L’acte de vente du 14 décembre 2010 relatif à l’immeuble à construire, qui institue la « garantie de rentabilité locative minimum annuelle » litigieuse au profit de la société La Mondiale rappelle que la garantie a été une « condition essentielle et déterminante » de l’engagement pris par celle-ci d’acquérir le bien (article IX 3°-2).

Ce même acte prévoit en son article IX 3°-1 que les biens seront commercialisés par la société Bothwell à laquelle un « mandat de commercialisation locative » sera accordé.

Ces dispositions sont reprises dans l’acte du 14 décembre 2010 relatif aux parkings (sous-titre II).

Il est constant que les sociétés Le Centre et Bothwell dépendent d’un même groupe et ont les mêmes dirigeants.

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Les ventes, les garanties souscrites par la société Le Centre et les mandats reçus par la société Bothwell concouraient tous à la réalisation de l’opération et avaient été liés par les parties. La société Le Centre qui souscrivait une garantie de rentabilité locative, avait voulu s’assurer de l’efficacité de la commercialisation des locaux et avait imposé que cette tâche fût assurée par une société soeur, la société Bothwell. Il existe une interdépendance entre les obligations : la société Le Centre est fondée à soutenir que les actes de vente et les mandats de location formaient un groupe de contrats. Il est en résulte qu’un manquement de la société La Mondiale à ses obligations nées du mandat locatif est susceptible d’avoir une incidence sur l’obligation de garantie souscrite par la société Le Centre à son égard.

2) La société Le Centre argue d’une inapplicabilité voire d’une nullité de la clause de garantie au motif que « les conditions de la garantie avaient été modifiées unilatéralement » par sa partenaire en vendant à l’OPT des locaux en juillet 2013 et en consentant au GIE La Mondiale groupe une franchise de loyers lors de la location de locaux.

Par acte authentique en date du 4 juillet 2013, la société La Mondiale a cédé à l’OPT-NC divers locaux pour un prix global de 426.576.140 FCFP.

Par ailleurs, selon acte sous seing privé en date du 25 juin 2013, la société La mondiale a consenti une location au GIE La Mondiale, à effet au 1 juillet 2013,^er moyennant un loyer mensuel de 1.599.300 FCFP. Elle a consenti au preneur une franchise de loyer de 41 mois pour lui permettre de réaliser les travaux d’aménagement du plateau.

Il sera observé que :

- La société Bothwell a perçu des honoraires au titre de la location consentie au GIE (4.030.236 FCFP selon facture du 2 juillet 2013) en raison de l’exclusivité qui lui avait été consentie.

- La vente du plateau à l’OPT-NC a été réalisée dans le cadre d’un mandat de vente donné le 1 mars 2013 par la société La Mondiale à la société Bothwell. D’ailleurs, selon^er les mentions mêmes de l’acte authentique, la société La Mondiale était représentée par la gérante de la société Bothwell.

Les deux opérations ont été réalisées au vu et au su de la société Le Centre. En effet, la société Bothwell a perçu des honoraires au titre de la location consentie au GIE (4.030.236 FCFP selon facture du 2 juillet 2013) en raison de l’exclusivité qui lui avait été consentie.

Non seulement la vente à l’OPT-NC a été menée de façon transparente mais encore la société Le Centre, consciente de l’incidence de cette opération sur son obligation de garantie, a demandé, dès le 3 juillet 2013, soit avant même la signature de l’acte authentique, à la société La Mondiale de « valider le principe de la réduction de ladite garantie au fur et à mesure des ventes ». Elle n’a pas prétendu être libérée de son obligation de garantie qui avait été expressément posée comme une « condition essentielle et déterminante » de l’investissement de la société La Mondiale. Dans une note intitulée « analyse garantie de rendement » annexée à un e-mail du 4 mars 2014, la société Le Centre a rappelé qu’elle n’entendait pas « remettre en cause l’engagement

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de fond de la RAG ».

La société Le Centre, qui n’a soulevé aucune objection sur le principe de la vente du plateau et dont la société soeur a tiré profit de cette opération, n’est pas fondée à se prétendre déliée de son engagement.

3) La société Le Centre oppose à la société La Mondiale l’exception d’inexécution en lui reprochant d’avoir violé ses obligations de mandataire :

- en ne répondant pas ou en répondant tardivement aux demandes de la société Bothwell,

- en méconnaissant l’exclusivité du mandat donné à la société Bothwell,

- en s’ingérant dans la commercialisation.

Dans le commémoratif de ses conclusions, elle dénonce également la signature tardive du mandat de location.

4) S’agissant de ce dernier grief, que la société Le Centre n’évoque pas dans ses développements spécifiques à l’exception d’inexécution, il sera observé qu’il n’est pas démontré que la signature effective du mandat de location dans le courant du mois de février 2013 et non dès la signature des actes authentiques de vente avait empêché la société Bothwell d’entreprendre sa prospection et lui avait fait perdre un quelconque client.

5) La société Le Centre reproche à la société intimée de ne pas avoir répondu « dans un délai maximum de 5 jours ouvrés » au demande d’information émanant de la société Bothwell.

L’article 7 du mandat de gestion prévoit que « le mandant (…) s’engage à répondre à toute demande d’information et plus particulièrement à toute proposition de candidature (cf. article 3) transmise par le mandataire dans un délai maximul de 5 jours ouvrés ».

A titre préliminaire, il sera observé que cette obligation est expressément décrite par le mandat comme une « obligation de moyen ».

Il résulte de l’examen des pièces produites par les adversaires que :

a) La société Le Centre ne démontre pas que la société Bothwell avait envoyé dans le dossier Air Calédonie un message en date du 7 octobre auquel la société La Mondiale n’avait pas répondu : les échanges relatifs à ce dossier, produits par la société La Mondiale, accréditent au contraire l’idée que son personnel était réactif (annexes n° 41).

b) La société La Mondiale justifie avoir répondu à la société Bothwell dans le délai de cinq jours ouvrés dans les dossiers : Sodil (e-mail de M^me X en date du 9 juillet 2014 – annexe n° 44), Saga (e-mail de M^me X en date du 13 novembre 2014 – annexe n° 31),

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c) S’agissant du dossier BCI, la société Le Centre, et non la société Bothwell, avait informé la société La Mondiale que cette banque était « intéressée par l’acquisition du local n° 1 du rez-de-chaussée du Fulton » (message du 14 août 2014). Dès le 15 août, M. Y s’est enquis de savoir s’il était « problématique » qu’il n’y ait pas retour avant la semaine du 27 : la réaction de la société Le Centre ou de la société Bothwell est ignorée. Le 8 septembre 2015, la société La Mondiale a fait part de son accord pour une vente au prix de 59.750.000 FCFP hors parkings. Aucune information n’est donnée fournie sur la suite des pourparlers et il n’est pas possible, dans ces conditions, d’imputer l’absence d’issue favorable à la société La Mondiale.

d) La société La Mondiale justifie que l’inobservation du délai prescrit par le mandat de location n’a pas empêché la conclusion d’un bail commercial avec la société Generali Pacifique NC (annexe n° 34 bis) de sorte que ce retard n’a causé aucun préjudice à ses partenaires.

e) En l’état du seul document produit, à savoir un courrier adressé le 22 juin 2016 par la société Bothwell à la société Quadran pacific définissant les modalités de location du lot n° 8 du 5 étage (annexe n° 10), la société Le Centre ne démontre pas un^ème quelconque retard de la société La Mondiale. Le même constat doit être fait en ce qui concerne le prospect Free energy dans la mesure où le mail daté du 28 avril 2016 qui évoque un « prospect rencontré au mois de mars » (annexe n° 11) ne cite même pas le nom de cette entreprise.

f) La société Le Centre justifie avoir transmis, le 31 janvier 2014, à la société La Mondiale une demande d’avis et d’accord, au demeurant absconse, relative à une recherche de la Cafat. Le 12 février, après un appel téléphonique avec M. Z, selon les termes du message, la société La Mondiale a « confirmé (son) accord de principe sur la candidature de la Cafat » tout en sollicitant des renseignements complémentaires. S’il est exact que cette dernière n’a pas répondu dans le délai de cinq jours ouvrés, il résulte du tableau de suivi de commercialisation dressé par la société Le Centre que ce léger retard n’a eu aucune incidence sur l’issue des négociations puisque le conseil d’administration de la Cafat, après avoir reporté sa décision au mois d’avril ou de mai a préféré lancer un appel d’offre.

g) S’agissant du prospect groupe Hayot, le retard imputé à la société La Mondiale n’a eu aucune incidence sur la poursuite des négociations avec ce prospect puisque, dans un e-mail du 20 mai 2015, M. Z du groupe Le centre expliquait que le rendez- vous avec le responsable du groupe Haoyt s’était « très bien passé » et que « la proposition transmise (avait) été très bien accueillie » (annexe n° 7 de l’appelante). Les motifs pour lesquels cette négociation apparemment engagée sous les meilleurs auspices n’avait pas abouti ne sont pas connus.

Dans ces conditions, les retards isolés, sans conséquence préjudiciable pour les sociétés du groupe Le centre, ne permettent pas de caractériser un manquement de la société La Mondiale à son obligation de moyen de réactivité.

6) Le manquement de la société La Mondiale à l’exclusivité consentie à la société Bothwell concerne la location consentie à une autre entité du groupe AG2R, le GIE La Mondiale groupe. Il a été rappelé que la société Bothwell avait perçu des honoraires pour

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cette opération.

La société Le Centre soutient que cette décision avait « faussé les équilibres de la commercialisation générale » en ce que la location au GIE avait « empêché obligatoirement, la prise en location de l’ensemble immobilier dans sa globalité, ou, empêché la conclusion d’un bail pour une entreprise ne souhaitant pas s’installer dans le même immeuble que la GIE la Mondiale, du fait d’une activité concurrente ». Cette pétition de principe n’a aucune pertinence puisqu’il a été précédemment exposé que la société Generali Pacifique NC, c’est-à-dire un concurrent de la société La Mondiale, avait pris en location un local dans l’immeuble Le Fulton et que la location du moindre bureau, et non seulement ceux pris par le GIE, interdisait à qui que ce soit de louer « l’ensemble immobilier dans sa globalité ». La société Le Centre n’identifie d’ailleurs pas le prospect qui aurait souhaité louer « l’ensemble immobilier dans sa globalité ».

La commercialisation directe réalisée par la société La Mondiale, qui n’a privé la société Bothwell d’aucune rémunération, n’a eu aucune incidence sur l’exécution du mandat confié à celle-ci.

7) Sous le grief d’ingérence dans la commercialisation, la société Le Centre reproche à la société La Mondiale ses atermoiements dans la gestion d’une offre d’achat d’un des étages de l’immeuble émanant de l’OPT-NC, des contacts directs entre la société La Mondiale et le directeur général de l’OPT-NC ainsi que d’avoir rendu la commercialisation de l’immeuble « impossible » pendant deux ans.

S’agissant de l’atteinte à l’interdiction faite au mandant de « négocier directement ou indirectement » la location ou la vente instituée par l’article 7.2-2 du mandat de location du 15 février 2013 et du mandat de vente, M. Z écrivait à son correspondant de la société La Mondiale dans un mail du 16 octobre 2015 : « Vous trouverez ci dessous le mail du directeur général de l’OPT. Je vous invite donc à appeler M. A directement sur son numéro personnel (…) pour échanger sur l’acquisition du 4 étage.^ème

En espèrant que cet appel permet d’aboutir à un accord acceptable par les deux partis (…) ». Quelques semaines auparavant, dans un e-mail du 6 août 2015, un autre responsable de la société Le Centre avait admis l’opportunité d’un échange direct entre dirigeants de la société La Mondiale et de l’OPT-NC dans les termes suivants : « Ils (les responsables de l’OPT-NC) seraient sans doute flatté, au moment de cette acquisition, de vous avoir en ligne ». Il est établi que non seulement les contacts directs entre les dirigeants de la venderesse et du prospect étaient connus de la société Le Centre mais encore suscités. Dans ces conditions, la société Le Centre est mal fondée à imputer à sa partenaire une atteinte à l’exclusivité.

Après des tergiversations de son conseil d’administration, l’OPT-NC a transmis à M. Z une proposition d’achat du plateau du 4 étage pour un prix de 429.500.000ème

FCFP. M. Z a répercuté cette proposition le vendredi 17 juillet en convenant que l’offre était « 3,81 % inférieure à la grille des prix de vente » (en effet, la grille des prix de vente annexée au mandat de vente fixait le prix de vente à 446.500.000 FCFP ) et

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suggérait deux contre-propositions (vente de trois étages pour le prix de 777.455.000 FCFP ou du quatrième pour 446.500.000 FCFP). Dès le lundi 20 juillet, M. Y a répondu que la décote imposait une décision préalable du conseil d’administration de la venderesse et a sollicité des informations sur le marché local : « Etat économique de l’île Contexte politique actuel Point marché locatif (listre des transactions et valeurs, offres …) Point marché des cessions (listes des transaction et valeurs, offres…). » La société Le Centre a répondu qu’elle était « dans l’incapacité de (…) transmettre la liste des transactions, les valeurs de marché ». Une contre-proposition pour 433.105.000 FCFP sera transmise à l’OPT-NC qui l’a rejetée le 30 juillet 2015. Le correspondant de l’OPT-NC a alors précisé que l’office avait « aligné (son) bugdet pour cette acquisition au montant de 429.500.000 FCFP » et que le projet serait examiné à son conseil d’administration du 1 ou 7 septembre 2015. ^er

Dans un e-mail daté du 6 août 2015, la société Le Centre remerciait la société La Mondiale d’avoir « accepté cette diminuation de prix de vente par rapport au mandat ».

Ce rappel chronologique atteste d’une réactivité de la société La Mondiale, dont le département investissements a réclamé dès le 20 juillet, soit trois jours après la réception de l’offre et à l’issue d’un week-end, les éléments nécessaires à l’arbitrage qu’exigeait une proposition d’achat inférieure au prix envisagé, et qui a rapidement renoncé à une fraction du prix escompté pour parvenir à une vente.

Toutefois, il résulte des conclusions de la société Le Centre que cet effort n’a pas été suffisant puisque le conseil d’administration de l’OPT-NC du 7 octobre 2015 a réduit son offre à 390.000.000 FCFP.

La société Le Centre impute l’échec des négociations sur cette nouvelle base de 390.000.000 FCFP à la société La Mondiale en raison des échanges qu’elle avait eus avec l’OPT-NC sur la vente de la totalité de l’immeuble Le Fulton.

Il a été établi que ces échanges entre la société La Mondiale et l’OPT-NC avaient été suscités par la société Le Centre elle-même dans un e-mail du 16 octobre 2015, quelques semaines seulement avant le conseil d’administration de l’OPT-NC du 18 novembre 2015 au cours duquel le directeur général de l’office avait informé les membres du conseil de la possibilité d’acquérir tout l’immeuble.

La société Le Centre n’explique pas en quoi sa partenaire avait été fautive en ne rejetant pas immédiatement un projet de cession portant sur la totalité de l’immeuble à l’OPT-NC. Quelques mois auparavant, elle avait elle-même suggéré à la société La Mondiale de faire une proposition incluant deux autres étages en sus du plateau qui intéressait l’office.

En conclusion, le dossier ne démontre pas que la société La Mondiale qui avait consenti en vain une réduction significative du prix espéré en acceptant une vente à 429.500.000 FCFP puis à 390.000.000 FCFP, avait eu une attitude déraisonnable dans la gestion des négociations avec l’OPT-NC.

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Ce grief sera écarté.

8) La société Le Centre affirme que la commercialisation des biens avait été impossible durant deux ans en raison de la volonté de sa partenaire de céder la totalité de l’immeuble à l’OPT-NC.

Il sera rappelé que la garantie de rentabilité locative avait été accordée pour une durée de trente-six mois à compter du premier jour du treizième mois suivant la date de livraison du bien. En conséquence, l’obligation pesant sur la société Le Centre a cessé le 30 juin 2017 de sorte que les consignes données par la société La Mondiale après cette date sont sans incidence sur la mise en oeuvre de la garantie : en d’autres termes, tous les développements des conclusions de la société appelante relatifs à la période postérieure au 1 juillet 2017 s’avèrent vains. ^er

Sans doute, la société La Mondiale a-t-elle, selon courrier daté du 28 janvier 2016, dans le cadre des négociations déjà évoquées sur une vente de la totalité de l’immeuble, accordé à l’OPT-NC « une période d’exclusivité jusqu’au vendredi 1 avril 2016 », cette^er exclusivité étant ultérieurement prorogée jusqu’aux 30 septembre 2016, 31 décembre 2016 puis 16 février 2017.

Si la société La Mondiale s’est interdite de vendre l’immeuble à une autre partie que l’OPT-NC, elle n’a pas pris l’engagement de cesser la commercialisation locative des lots vacants. Au contraire, elle a rappelé dans un courrier du 28 juin 2016 adressé à l’office des postes qu’elle « poursuivait » cette commercialisation, position qu’elle a encore rappelée dans un nouveau courrier du 29 septembre 2016.

En outre, la société La Mondiale justifie avoir signé un bail commercial avec la société Generali Pacifique NC le 21 avril 2016.

La société Le Centre ne démontre pas que la société La Mondiale avait à compter du 28 janvier 2016 refusé des propositions de location répondant aux exigences de la grille locative annexée au mandat de location.

Il résulte de ce qui précède que le dernier grief ne peut pas davantage être retenu.

9) En conclusion, en l’absence de preuve de fautes imputables à la société La Mondiale qui auraient perturbé la commercialisation des biens, l’exception d’inexécution sera rejetée.

10) Pour tenir compte de la vente du plateau du second étage, événement qui n’avait pas été anticipé par les parties lors de la conclusion des actes de vente, et de la franchise de loyer consentie par la société La Mondiale, le premier juge a :

- intégré dans les « loyers effectivement perçus » les loyers que le GIE La Mondiale n’avait pas eu à régler en application de la franchise,

- déduit du montant de l’investissement le prix retiré de la vente du plateau,

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et a chiffré le montant dû au titre de la garantie à 2.304.455 €.

Ce chiffre n’est pas remis en cause par la société La Mondiale qui sollicite la confirmation du jugement.

La société appelante tient pour « inéquitable » l’adaptation opérée par le premier juge mais ne propose aucun chiffrage. Ses critiques insistent exclusivement sur les manquements de la société La Mondiale à ses obligations contractuelles alors que ce débat a déjà été tranché.

En l’état de ces seules critiques, la méthode de chiffrage proposée par le premier juge sera entérinée par la cour et la créance de la société La Mondiale arrêtée à 2.304.455 €. Le jugement sera infirmé pour tenir compte de la procédure collective ouverte en cours d’instance.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la société Le Centre à payer à la société La Mondiale une somme de 2.304.455 € au titre de la garantie de rentabilité locative ;

Statuant à nouveau de ce chef,

Fixe la créance de la société La Mondiale au passif de la société Le Centre à la somme de 2.304.455 € à titre chirographaire ;

Condamne la société Le Centre à payer à la société La Mondiale une somme complémentaire de 800.000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Le Centre aux dépens d’appel.

Le greffier, Le président.