C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 14 JUIN 2011 à

M^e Laurent LALOUM

M^e Jean-Jacques PAGOT

SCP GROGNARD-LEPAGE

COPIES le 14 JUIN 2011 à

AC C

V D

H X

SA DEBUSCHERE

CGEA SUD-OUEST AGS/BORDEAUX

ARRÊT du : 14 JUIN 2011

N° : 397/11 – N° RG : 11/00036

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 08 Novembre 2010 – Section : INDUSTRIE

ENTRE

APPELANTE :

Madame AC C

née le XXX

XXX

représentée par Maître Laurent LALOUM, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉS :

1°) Maître V D, ès-qualités de commissaire au plan de continuation de la SA DEBUSCHERE

XXX

2°) Maître H X, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SA DEBUSCHERE

XXX – XXX

3°) SA DEBUSCHERE, en plan de continuation suite à un redressement judiciaire, prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

Tous les trois représentés par la SCP CLARA-COUSSEAU-OUVRARD, avocats au barreau de POITIERS

PARTIE INTERVENANTE :

CGEA SUD-OUEST AGS/BORDEAUX

XXX – XXX

représenté par Maître Alexis LEPAGE, avocat au barreau de TOURS substitué par Maître Charlotte BOURDAIS, avocat au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 12 Mai 2011

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,

Madame J PAFFENHOFF, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Valérie LATOUCHE, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 14 Juin 2011, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Valérie LATOUCHE, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

AC C est embauchée par la société DEBUSCHERE dans le cadre d’un contrat d’intérimaire à compter du premier septembre 1997 en qualité de secrétaire, suivi de deux contrats à durée déterminée dont le dernier à compter du 10 avril 1999, s’est prolongé au-delà du terme, devenant un contrat à durée indéterminée, sans écrit.

Elle est classée catégorie ETAM coefficient 500, aux termes de ces deux derniers contrats.

La convention collective applicable est celle du bâtiment.

Elle est licenciée le 22 juin 2009 pour cause réelle et sérieuse.

Un jugement de redressement judiciaire est prononcé le 12 mars 2010 par le tribunal de commerce de Poitiers, suivi d’un plan de redressement du 26 juillet 2010 qui désigne Maître V D en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL AJ PARTENAIRES prise en la personne de H X en qualité d’administrateur judiciaire.

Par jugement en date du 8 novembre 2010 auquel il est renvoyé pour l’exposé plus complet des faits, l’argumentation et des moyens développés par les parties en première instance, le détail des prétentions de chacune, le conseil de prud’hommes de TOURS dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et alloue à la salariée un complément d’indemnité de licenciement de 102,40 euros ainsi que 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboutée de l’ensemble de ses autres demandes, elle relève appel de cette décision le 17 janvier 2011 après notification du 29 décembre 2010.

A/ La salariée

L’appelante poursuit l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions et sollicite la condamnation de la SA DEBUSCHERE représentée par son mandataire, comme suit :

Si la cour ne fait pas droit à la demande de rappel de salaire fondée sur la classification revendiquée,

33.730,1,77 euros de rappel de majoration de salaire

3.373,17 euros de congés payés afférents

23.714,71 euros de repos compensateur

2.371,47 euros de congés payés afférents,

S’il était fait droit à la demande de reclassification sur la base du coefficient 550 niveau C

46.586,61 euros de rappel de majoration de salaire

4.658,66 euros de congés payés afférents

26.059,64 euros de repos compensateur

2.605,96 euros de congés payés afférents.

Dans tous les cas, elle réclame :

9.631,48 euros d’indemnité de travail dissimulé

1.000 euros de dommages et intérêts pour avertissement non fondé

26.208 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

668,66 euros d’indemnité de licenciement

la remise du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi rectifiés

l’inscription des condamnations à intervenir sur le relevé de créances salariales de Monsieur D

le tout avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et capitalisation

3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande à la cour de dire que ces sommes seront garanties par le CGEA de Bordeaux gestionnaire de l’AGS.

Au soutien de son appel, AC C fait valoir que :

elle n’a pas été formée à de nouvelles méthodes de travail lors de la reprise de la société DEBUSCHERE ; elle était surchargée de travail et son travail n’a jamais fait l’objet de reproches pendant douze ans

l’avertissement dont elle a fait l’objet comme son licenciement sont abusifs

le conseil de prud’hommes a retenu à tort qu’elle ne contestait pas les griefs allégués de sorte qu’il lui incombait d’en vérifier la réalité et le sérieux

très impliquée dans son travail, elle a toujours été très bien notée et n’a jamais été à l’origine de problèmes relationnels

en réalité la société DEBUSCHERE a décidé de faire échec à une procédure de licenciement pour motif économique et à l’application des critères d’ordre des licenciements qui lui auraient été favorables plutôt qu’à Madame Z en poste dans l’agence de LIMOGES qui venait d’être fermée, laquelle l’a remplacée quatre jours après son licenciement

elle effectuait des tâches qui dépassaient le rôle d’une simple secrétaire premier échelon, sans avoir jamais été rémunérée en conséquence ; elle doit être classée au coefficient 550 qui constitue un minimum si l’on considère que l’employeur lui-même définit son poste comme celui d’assistante des conducteurs de travaux et du responsable d’agence dans l’avertissement qu’il a cru devoir lui infliger le 25 juillet 2008 ; elle est fondée à revendiquer le niveau C et à titre infiniment subsidiaire, un rappel de salaire au titre de la dernière revalorisation applicable à compter du premier mai 2009

l’indemnité de licenciement qui lui a été versée ne tient pas compte de son ancienneté réelle

elle a effectué de très nombreuses heures supplémentaires sur la base d’un travail de 48 heures hebdomadaires, étant observé que les fiches présentées par l’employeur sont inopérantes en ce qu’elles mentionnent uniquement les jours de présence et non pas les heures travaillées.

B/ L’employeur

La société DEBUSCHERE, Maître D et Maître X es qualités concluent à la confirmation du jugement critiqué et sollicitent reconventionnellement, la condamnation de AC C à verser à la SA DEBUSCHERE 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils répliquent que :

après le départ à la retraite de l’ancien responsable de l’agence de Tours Montbazon (agence de Tours), et pour faire face aux difficultés rencontrées sur les chantiers et défendre au mieux les intérêts de l’entreprise, la société a mis en place de nouveaux modes de fonctionnement et de procédure de gestion administrative que la salariée n’a pas supportés de sorte que la situation s’est dégradée pour aboutir à son licenciement à la suite de nombreux dysfonctionnements, celle-ci ne tenant aucun compte des remarques qui lui étaient faites, notamment à l’occasion d’un avertissement resté lettre morte

les manquements et fautes relevées dans la lettre de licenciement sont prouvés

sa classification ne souffre pas de reproches : elle correspond très exactement à ses fonctions, s’agissant de travaux d’assistance ou d’exécution sans difficulté particulière, la terminologie utilisée dans la lettre d’avertissement étant sans incidence sur les tâches réellement effectuées

la réclamation au titre des heures supplémentaires est insuffisamment étayée

son ancienneté ne peut être prise en compte qu’à compter du 2 décembre 1997, soit trois mois avant son embauche sous contrat à durée indéterminée après un contrat de travail temporaire.

C/ L’AGS gérée par le CGEA de Bordeaux Sud Ouest

Le CGEA de Bordeaux s’en rapporte aux explications de la société et des organes de la procédure collective sauf à préciser que la preuve n’est pas rapportée de l’intention dissimulatrice de la société dans l’hypothèse où serait retenue l’existence d’heures supplémentaires.

À titre subsidiaire, il demande que les éventuels dommages et intérêts soient ramenés à de plus justes proportions.

Pour le développement de l’argumentation et des moyens invoqués par les parties, la cour renvoie à leurs dernières écritures conformes aux plaidoiries, déposées le 5 mai 2011 par la SA DEBUSCHERE et le 12 mai suivant par le CGEA et AC C.

Sur l’avertissement

Le 25 juillet 2008, AC C fait l’objet d’un avertissement au motif d’erreurs 'constatées lors du dernier contrôle de gestion que ce soit au niveau de la forme que des formules de calcul, sans qu’aucune vérification soit faite avant envoi du décompte au maître d’ouvrage avec des répercussions sur l’image de la société et les données comptables et financières (avancement erroné de la facturation, restes dû)', ceci alors qu’elle avait déjà été alertée sur les absences de réponse aux courriers recommandés et des erreurs dans le suivi de certaines affaires.

Le courrier de la société Le Mans Habitat en date du 24 juin 2008 concerne un projet de sous-traitance qui ne correspond pas aux reproches allégués.

La facture du 24 décembre 2007 concernant la réhabilitation de la copropriété 'LE ROUET’ comprend des erreurs de présentation : la position des virgules et des points est inversée pour certains nombres, sans conséquence sur le total facturé.

Il en va différemment de la facture du 23 juin 2008 qui fait ressortir des chiffres erronés, sans rapport avec des informations incomplètes ou fausses que la salariée aurait reçues du conducteur de travaux ainsi qu’elle le soutient.

Sur cette facture, la salariée a doublé une prestation ainsi que deux montants de travaux à des niveaux différents avec pour conséquence un décalage et des répercussions sur plusieurs lignes et colonnes de la page considérée, faussant totalement les calculs.

La page 6 a été reproduite en double et comptabilisée deux fois avec des conséquences non négligeables sur le solde restant dû, en défaveur du client.

Ces faits sont avérés.

Il s’agit d’erreurs grossières qu’une surcharge de travail ne peut justifier, pas plus qu’une absence de formation compte tenu de l’expérience de AC C.

L’avertissement qui constituait une sanction adaptée et proportionnée à la faute commise n’a pas lieu d’être annulé.

Sur le licenciement

La lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne les griefs reprochés à la salariée pour mieux lui permettre d’assurer sa défense, sans préjuger d’une décision qui aurait été déjà prise par l’employeur.

L’article L 122-14-3 devenu l’article L 1235-1 dans la nouvelle codification dispose que 'en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. (…)

Si un doute existe, il profite au salarié.'

La cause réelle correspond à un fait prouvé et le caractère sérieux fait référence à un degré de gravité tel qu’il rend impossible la poursuite des relations contractuelles.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

AC C a été licenciée pour cause réelle et sérieuse, l’employeur se plaçant sur le terrain disciplinaire.

À cet égard, il convient de rappeler que les mêmes faits ne pouvant être sanctionnés deux fois, seuls sont susceptibles d’être retenus pour justifier le licenciement, ceux survenus après l’avertissement ou dont l’employeur aurait eu connaissance après le 25 juillet 2008.

L’attestation d’F G qui ne mentionne aucune date ne permet pas de vérifier à quelle période il a eu à constater les faits qu’il décrits.

Elle est donc inopérante de même en ce qui concerne le témoignage de L M au sujet des contrats de sous-traitance.

Par ailleurs, la prescription de deux mois applicable aux faits à l’origine d’une sanction disciplinaire, n’est pas opposable à l’employeur lorsqu’il invoque des faits plus récents, commis ou survenus à l’intérieur de ce délai, ce qui est le cas en l’occurrence.

Enfin, la société ne peut pas sans se contredire reprocher des insuffisances ou des fautes processionnelles à sa salariée pour justifier des sanctions et soutenir que cela n’entrait pas dans les fonctions réelles de celle-ci.

Négligences répétées dans votre travail

a) la rigueur dans la rédaction des courriers

Si l’on considère les fautes d’orthographe grossières de la lettre de licenciement qui n’a pas été rédigée par la salariée, il est manifeste que ce point n’est pas déterminant s’agissant des qualités requises pour exercer les fonctions de secrétaire, au sein de la société DEBUSCHERE.

Contrairement à ce qui est répondu, il n’y a pas une seule faute dans ce courrier puisque l’on relève des 'négligences répétée', 'vous êtes chargées', 'nous vous avons déjà interpellé'.

La formule de politesse est adressée à 'Monsieur'.

Pour autant, les fautes ainsi relevées sont sans conséquence sur la compréhension de la lettre de licenciement ce qui n’est pas le cas s’agissant du courrier recommandé adressé au cabinet Y le 9 juin 2009 dans le dossier LE PETIT CORMIER.

L’utilisation systématique du participe passé du verbe 'réalisé’ au lieu de l’infinitif rend le message peu clair et le style laconique du document qui ne comporte pas de phrase introductive n’est pas conforme à ce que l’on est en droit d’attendre d’une secrétaire expérimentée.

Ce fait sera retenu.

b) l’utilisation des lettres type

AE-AF AG atteste que des procédures et des lettres types accessibles par réseau ont été mises à la disposition des salariés de l’entreprise, pour faciliter le travail de tous, notamment celui des secrétaires.

Le 24 février 2009, R S responsable juridique de l’entreprise demandait à la salariée de reprendre un courrier en s’appuyant sur le modèle type 'résiliation’ dans le dossier CHARLES VII EBTS et de préciser les motifs pour lesquels la société résiliait le contrat.

Le 26 février 2009, AC C lui adressait un deuxième projet de lettre pour accord.

R S lui reprochait à nouveau, de n’avoir pas fait ressortir les motifs de la résiliation et énonçait les arguments à faire valoir.

Ce point ne saurait être retenu à la charge de la salariée dès lors qu’il n’entrait pas dans son champ de compétence de définir et de décider des motifs de la résiliation d’un contrat.

Cette mission incombe spécialement à la juriste de l’entreprise dont la mission est de donner des instructions précises pour la rédaction d’un tel courrier.

Il faut supposer que le nouveau projet a finalement convenu puisqu’il n’est pas remis en cause ici et qu’il n’est pas établi que la salariée, enfin convenablement informée, ne se serait pas exécutée correctement.

L’utilisation d’une lettre type, dans ce cas précis, n’aurait pas été d’un grand secours, le modèle 'résiliation’ ne pouvant prévoir à l’avance le motif spécifique de chaque rupture qui s’analyse, au cas par cas.

Par ailleurs, AC C produit aux débats, une lettre de mise en demeure qu’elle a rédigée le 22 août 2008 sur la base d’un modèle type ce qui tend à prouver qu’elle ne refusait pas de s’en servir.

Ce point ne sera pas retenu en l’absence d’autres faits dûment établis.

c) la sous-traitance

Il est également fait grief à Madame C des petites erreurs répétées dans les contrats de sous-traitance.

Ces faits sont prouvés par un courriel du 20 avril 2009, dont la fiabilité n’est pas remise en cause, aux termes duquel R S faisait observer à AC C que le contrat 06/03/01 KATAEV comportait bon nombre d’erreurs, notamment la localisation de la prestation à réaliser par le sous-traitant : bâtiment JURA et non pas bâtiment DAUPHINE, devis non annexé au contrat.

J K du service travaux avait déjà eu l’occasion de lui faire des remarques le 8 avril 2009 à propos d’un contrat BATI OR qui ne comportait pas de tampon sur la dernière page du contrat.

Ce reproche est fondé sur un fait réel.

c) la facturation tardive

Concernant l’opération de A, il est constant que la salariée a attendu le 17 juin 2009 pour établir la facturation définitive d’un chantier réceptionné le 31 juillet 2007, dont le solde restant dû s’élevait à 10.749,83 euros HT.

Le moyen selon lequel, la SA DEBUSCHERE était en attente d’une décision définitive concernant la tranche conditionnelle du marché n’est pas pertinent dans la mesure où rien n’interdisait de facturer et solder la tranche ferme correspondant à la somme ci-dessus.

Ce fait sera retenu.

d) les relances

Ce grief n’est pas prouvé.

Pointages mal réalisés

Il est reproché de nombreuses anomalies dans la saisie des pointages des salariés obligeant le service du personnel à faire des corrections et des rappels de salaire, entraînant un climat de défiance vis-à-vis des salariés.

F B ancien responsable de l’agence de Montbazon/Tours atteste que le pointage des horaires devait être réalisé par les conducteurs de travaux et que AC C intervenait uniquement par défaut, ce qui s’explique et se justifie dans la mesure où elle n’était pas à même de vérifier le nombre d’heures réalisées sur les chantiers.

Les allégations de Cédric AMIRAULT dans un courrier du 10 juillet 2009 de contestation de son licenciement pour faute grave, selon lesquelles il aurait eu énormément de problèmes avec la secrétaire de Montbazon, identifiée comme étant 'AC', ne portent pas sur la saisie des pointages des salariés.

Il reproche à celle-ci de n’avoir pas pris en compte ses appels lorsqu’il téléphonait pour justifier ses retards et d’avoir tardé à lui donner ses feuilles d’heures, ses feuilles de congés et ses papiers d’assurance.

Selon F B qui n’est pas démenti sur ce point, P Q qui se plaint également, ne dépendait pas de l’agence de Tours mais de celle de Poitiers ; faute d’explication complémentaire sur l’organisation des différents acteurs, ce fait ne saurait être imputé à la salariée.

Il existe un doute quant à savoir qui de son chef de chantier ou de celle-ci avait la charge de pointer ses périodes de congés et de présence et de transmettre les informations nécessaires.

En tout état de cause, il existe un doute sérieux sur la responsabilité de Madame C dans la mesure où l’on ne sait pas si elle a saisi des informations erronées communiquées par d’autres ou mal saisi des informations exactes, et sachant qu’elle se plaint de n’avoir pas toujours eu les informations nécessaires, notamment concernant des avis d’arrêt de travail souvent directement adressés au siège.

Ce reproche sera écarté.

XXX

À ce propos, la SA DEBUSCHERE affirme que plusieurs interlocuteurs se seraient plaints de l’attitude de AC C à leur égard, de son manque d’amabilité et de courtoisie, des difficultés à obtenir des informations.

Il est produit un courriel de AA AB président de la société SYNINTER en date du 12 décembre 2008 qui se plaint de l’accueil qui lui a été réservé par Madame C de l’agence de Tours et des informations données par celle-ci.

Ce dernier explique que les quelques échanges qui ont eu lieu entre son personnel et la salariée ont été particulièrement désagréables et 'non cordiaux', alors que sa société n’a jamais eu à se plaindre de ses autres interlocuteurs au sein de la SA DEBUSCHERE.

Ce fait est réel.

Au vu de ce qui précède, il reste à apprécier les conditions de travail de la salariée qui soutient sans être démentie qu’elle n’avait pas été formée aux nouvelles méthodes et qu’elle était surchargée de travail, l’activité de l’agence ayant énormément augmenté en 2007, sans moyens supplémentaires.

Il effectivement reconnu que la société a décidé de mettre en oeuvre de nouvelles méthodes de travail après le départ de l’ancien responsable d’agence.

Elle ne conteste pas l’accroissement d’activité et ne présente pas de pièces comptables pour combattre cette assertion.

Contrairement à ce que laisse entendre AE-AF AG, la salariée n’a pas participé à la formation prévue le 15 mars 2007 au cours de laquelle devait être abordées : la sous-traitance, la facturation et les restes dus, la réception des travaux et les réserves, les requêtes BEP, fiches de marché, notes et réclamations ainsi que les pénalités de retard sur le thème : 'comment les contester'.

T E qui a été son supérieur hiérarchique pendant huit ans atteste avoir travaillé avec elle sans problème et ne pas l’avoir couvert.

Le témoin précise qu’il était très bien secondé et qu’il pouvait s’absenter plusieurs jours pour la visite des chantiers dans toute la France, ainsi que deux semaines de suite durant ses congés sans difficulté : les rendez-vous avaient été assurés, les plannings et le suivi des chantiers respectés.

Dans ces circonstances et alors que les faits retenus peuvent tous s’expliquer par une surcharge de travail et un manque de formation hormis la rédaction négligée d’un seul courrier qui reste isolé, ils ne constituent pas des griefs suffisamment sérieux pour justifier un licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Sur la classification

Il incombe au salarié qui conteste la qualification qui lui a été reconnue par l’employeur, et invoque un autre classement de prouver qu’en réalité, il remplit les conditions correspondant à la classification revendiquée.

Elle s’apprécie in concreto.

AC C embauchée en qualité de secrétaire était classée catégorie ETAM coefficient 500, aux termes de ses deux contrats à durée déterminée, dont le dernier s’est poursuivi sans nouveau contrat se transformant ainsi en contrat à durée indéterminée.

Le coefficient 500 de la convention collective du bâtiment correspond à un emploi de secrétaire sténodactylo premier échelon, qui 'en plus des fonctions de la sténodactylo 3è échelon (correspondancière) assiste son supérieur ; rédige la correspondance simple ; est chargée du classement des documents'.

Dans la lettre d’avertissement qui lui a été adressée le 25 juillet 2008, l’employeur rappelle qu’elle doit assister les conducteurs de travaux et le responsable d’agence dans leurs tâches administratives, que ce soit au niveau de la rédaction des courriers, la gestion des pièces administratives ou la réalisation des situations de travaux.

Au vu des reproches qui lui sont faits dans la lettre de licenciement, il lui était demandé d’effectuer :

— des situations de travaux

— le suivi administratif des chantiers

— les réponses aux réclamations des clients

— la rédaction des contrats de sous-traitance

— le suivi des relances.

Ces tâches ne correspondent pas à l’emploi de secrétaire de premier échelon rémunérée au coefficient 500 qui était déjà celui de la salariée dès son embauche en 1997.

Le coefficient 550 attribué à un employé administratif 3^e échelon qui 's’acquitte de travaux administratifs comportant une part d’initiatives plus importantes qu’au 2^e échelon ; peut assurer, sous l’autorité de son supérieur hiérarchique, un service particulier : assurances, paies, appointements, etc.'

La prise en charge d’un service particulier n’étant que facultative pour accéder à cet échelon, il ressort de ce qui précède qu’il était exigé de AC C, des travaux administratifs comportant une part d’initiatives plus importantes qu’au 2^e échelon ainsi, qu’au niveau B qui lui a été attribué à effet du premier juillet 2008, à la suite de la modification de la grille de la convention collective du bâtiment, définissant ainsi l’emploi d’un salarié ETAM catégorie B :

' effectue des travaux d’exécution sans difficulté particulière ou travaux d’assistance à un ETAM de position supérieure. Est responsable de la qualité du travail fourni et des échéances qui lui sont indiquées, sous l’autorité de sa hiérarchie.

Il reçoit des instructions précises

Peut être amené à prendre une part d’initiative dans le choix des modes d’exécution

Peut être appelé à effectuer des démarches courantes

Respecte les règles de sécurité

Expérience acquise en niveau A (..)'.

La rédaction de contrats de sous-traitance et le suivi des situations de chantier, notamment, ne peuvent être considérés comme des travaux d’exécution sans difficultés.

Pour la période postérieure au mois de juillet 2008, la classification qui correspond à son emploi effectif est le niveau C des ETAM à savoir que l’appelante effectuait bien : ' des travaux courants, variés et diversifiés,' elle était en mesure de résoudre des 'problèmes simples’ , et était responsable de la qualité du travail fourni, également du respect des échéances (les relances en l’occurrence et le suivi des chantiers), en intégrant la notion d’objectifs à atteindre ceci, sous l’autorité de sa hiérarchie.

Elle recevait des instructions définies, et pouvait être amenée à prendre une part d’initiative et de responsabilité à la réalisation de travaux qui lui sont confiés, ceux-ci n’allant pas jusqu’à la motivation de lettre de résiliation des contrats de sous traitance, pour les raisons précédemment indiquées.

Elle a une expérience acquise au coefficient 500 pendant plusieurs années et possède une technicité courante.

Béatrice Z qui occupait un poste identique dans l’agence de Limoges a remplacé AC C dans son poste, après le licenciement de cette dernière, dans le cadre d’un reclassement, à la suite de la fermeture de cette agence.

Il lui a été proposé un salaire de 1.850 euros brut alors qu’elle percevait un salaire mensuel de 1.654,56 euros pour 38 heures 45 de travail hebdomadaire suivant contrat du premier juin 2007, salaire déjà plus élevé que celui de l’appelante (1.638,58 euros pour un nombre d’heures identique) qui avait pourtant une expérience de plus de dix années au service de l’entreprise.

Il s’ensuit que le coefficient 450 appliqué à Madame Z n’est pas une référence sérieuse s’agissant d’apprécier la définition du poste.

Lorsqu’elle a été évaluée le 19 mai 2008, Monsieur B le responsable de l’agence de Montbazon écrivait que le travail et les responsabilités de AC C étaient au-delà de sa qualification coefficient 500 1^er échelon et qu’elle méritait mieux depuis le départ de Monsieur E.

Elle était présentée comme un atout majeur au sein de l’agence.

Monsieur B qui a finalement démissionné de ses fonctions le 7 octobre 2009 ne peut être suspecté d’avoir voulu favoriser sa salariée contre leur employeur, à l’époque de cette notation.

En résumé, il convient de dire que AC C doit être classée au coefficient 550 à compter de janvier 2007, eu égard à une expérience de plus de 9 années acquise au coefficient 500, et puis au niveau C à compter de juillet 2008 selon la nouvelle classification.

Sur les heures supplémentaires

L’article L 212-1-1du code du travail devenu l’article L 3171-4 du nouveau code dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que c’est au vu de ces documents et de ceux fournis par le salarié, à l’appui de sa demande, que le juge forme sa conviction (…).

Il ressort de l’évaluation annuelle de AC C pour l’année 2007/2008 qu’elle effectuait 10 heures de travail quotidien.

Pour les raisons déjà indiquées, Monsieur B n’avait pas d’intérêt particulier à mentionner des faits ne correspondant pas à la réalité.

Les feuilles de présence produites par la SA DEBUSCHERE sont inopérantes s’agissant d’établir un décompte horaire dans la mesure où il ne s’agit de fiches de pointage journalières.

Pour autant, la salariée invoque une augmentation importante de l’activité de l’agence à effectif constant qu’à compter de l’année 2007 et n’apporte pas d’éléments en faveur de l’existence d’heures supplémentaires avant le 1^er janvier 2007.

D’autre part, elle n’en effectuait pas pendant ses congés.

Il lui revient en conséquence sur la base de la classification retenue, 24.563,84 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 2.456,38 de congés payés afférents à compter du premier janvier 2007.

Les indemnités de repos compensateur correspondant à 50 % du salaire de base déduction faite des heures supplémentaires comptées en trop pendant les cinq semaines de congés payés et à compter du premier janvier 2007 s’élèvent à 6.424,24 euros outre 642,42 euros de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

L’article L 324-11-1 devenu l’article L 8223-1 dans la nouvelle codification, prévoit que le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L 324-10 du code du travail devenu l’article L 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire à l’obligation d’établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

L’intention dissimulatrice qui doit être prouvée s’induit du nombre très important d’heures supplémentaires constatées que l’employeur n’ignorait pas puisque le supérieur hiérarchique de AC C l’indiquait dans son évaluation.

Cependant, elle ne se cumule pas avec l’indemnité de licenciement de sorte que le montant d’ores et déjà versé à ce titre doit venir en déduction des sommes dues au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

La créance de la salariée qui réclame 9.631,48 euros de travail dissimulé s’élève ainsi à la somme de 4.907,03 euros, pour une indemnité de licenciement de 4.724,45 euros.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

AC C justifiait de plus de deux ans d’ancienneté dans la SA DEBUSCHERE qui comptait plus de 10 salariés.

Son indemnisation ne peut être inférieure au minimum légal de six mois de salaire.

Dans la mesure où elle ne fournit pas d’information sur sa situation professionnelle postérieurement à son licenciement, il convient de lui allouer une indemnité de 15.000 euros sur la base d’une rémunération mensuelle incluant les heures supplémentaires.

La demande d’indemnité de licenciement complémentaire est sans objet dès lors qu’elle est inférieure en tout état de cause à l’indemnité de travail dissimulé avec laquelle elle n’est pas cumulable.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité commande de laisser à la charge des parties les sommes non comprises dans les dépens qu’elles ont dû exposer pour faire valoir leurs droits en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions hormis en ce qui concerne l’avertissement.

STATUANT À NOUVEAU,

FIXE la créance de AC C qui devra être inscrite au passif du redressement judiciaire de la SA DEBUSCHERE comme suit :

15.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

24.563,84 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

2.456,38 euros de congés payés afférents,

6.424,24 euros d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

642,42 euros de congés payés afférents,

4.907,03 euros d’indemnité de travail dissimulé,

DIT que les sommes ci-dessus seront garanties par l’AGS Sud Ouest/CGEA de Bordeaux dans les limites du plafond prévu par les articles L 625-1 du code de commerce, L 3253-8 et D3253-1 du code du travail,

DIT que les sommes assimilées à un salaire ci-dessus porteront intérêts au taux légal à compter du 13 août 2009 date de la convocation des parties devant le bureau de conciliation, et les sommes indemnitaires à compter de ce jour,

ORDONNE la remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés,

DÉBOUTE AC C du surplus de ses prétentions,

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de redressement judiciaire.

Et le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre et par le Greffier

Valérie LATOUCHE Daniel VELLY