COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 10 JUILLET 2015

N°2015/

Rôle N° 13/01908

SARL IBS

C/

X F

Grosse délivrée le :

à :

M^e Jonathan LAUNE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section – en date du 10 Décembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° F 10/01138.

APPELANTE

SARL IBS, demeurant 500 route de Bouc Bel Air LUYNES – XXX

représentée par M^e Jonathan LAUNE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame X F, XXX

représentée par M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 20 Mai 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me N O, Conseillère, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me N O, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur H I.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur H I, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame X F a été engagée par la société International Bilingual School suivant contrat à durée déterminée à temps partiel du 15 mars 2007, puis à durée indéterminée du 10 septembre 2007 en qualité de surveillante d’internat de week end et de professeur d’économie pour une durée de travail de 35 heures moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 395,07€.

La convention collective de l’enseignement secondaire régit les rapports des parties.

Après convocation le 2 avril 2010 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 23 avril 2010 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes :

« Nous avons reçu deux courriers e parents en date du 18/03/10 et 27/03/10 ainsi que des rapports des responsables d’IBS en date du 5/03/10 et du 31/03/10. Les éléments recueillis nous ont contraints à vous convoquer à un entretien préalable de licenciement.

Au cours de cet entretien en date du 19/4/2010 nous vous avons demandé de vous expliquer sur les agissements dont vous avez été l’auteur :

— non respect des horaires de cours, à deux reprises Monsieur C directeur administratif vous l’a signalé, et il apparaît que ce non respect était régulier selon les déclarations d’un parent d’élève.

— Mauvaise gestion des différentes classes : d’où des interventions de Monsieur C à trois reprises :

* absence des élèves à votre cours (sans avoir signalé leur absence…)

* fin de cours anticipé de votre part et de manière unilatérale pour défaut de concentration des élèves,

*aucune maîtrise de votre cours ce qui vous a été signalé par des élèves à Monsieur C

*incompétence dans ce domaine reconnue par vous-même à Monsieur C le 2/03 où vous avez admis que les élèves de 1^er ES ne s’étaient pas rendus à votre cours à une exception prés,

— mauvaise réalisation des cours : méthodologie non comprise par les élèves, cours pris sur internet, aucune illustration des dits cours, TD réalisés avant le cours . Certains élèves pensent perdre une année. Ce qui induit un mécontentement des parents.

— Niveau faible des cours, investissement de votre part limité : certaines élèves s’endorment en cours,

— Mauvaise surveillance des examens : à deux reprises, Monsieur D, coordinateur de vie scolaire, a du intervenir afin de vous rappeler les consignes de surveillance que vous ne respectez pas ; ce qui a induit tricherie et sorties non autorisées, Monsieur D est mécontent de votre travail de surveillance.

L’ensemble de ces faits dénote un manque total d’implication, une mauvaise gestion de vos classes et la qualité de votre enseignement mécontente les parents d’élèves e qui est préjudiciable à l’école IBS.'

Contestant la légitimité de son licenciement, elle a, le 5 octobre 2010, saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, lequel, section activité diverses , par jugement du 10 décembre 2012 a :

*dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*condamné l’employeur à payer à la salariée :

—  4 771,64 € à titre de rappel de salaire et 477,16 € pour les congés payés afférents,

—  8 370 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

*débouté la salariée du surplus de ses demandes et l’employeur de sa réclamation reconventionnelle,

* condamné l’employeur aux dépens.

Le 28 janvier 2013, l’employeur a interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelant demande à la cour de :

*confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande d’indemnité de requalification,

*infirmer pour le surplus,

*débouter la salariée de ses demandes,

*condamner l’intimée à lui verser 2 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Elle soutient :

— qu’embauchée le 15 mars 2007, en qualité de surveillante d’internat par contrat de travail à durée déterminée pour faire face à un surcroît d’activité liée à une augmentation temporaire d’élèves internes, la salariée a été engagée le 10 septembre 2007 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée,

— qu’elle assurait un service comportant des fonctions de responsable d’internat à 75% de son temps et de professeur d’économie pour les 25% restants,

— qu’elle a été placée en congé maternité jusqu’au mois de novembre 2008, date à compter de laquelle elle a accepté un poste d’enseignante à temps partiel lui permettant de ne plus travailler le week end en internat,

— qu’elle réitérait son accord par écrit le 12 mars 2009, refusant néanmoins par la suite de signer un avenant à son contrat de travail, arguant que son précédent courrier avait été écrit sous la contrainte,

— que son licenciement est justifié par le mécontentement des parents d’élèves, les rapports des responsables administratifs et des attestations de collègues de travail ,

— qu’un parent d’élève et le responsable administratif attestent qu’elle terminait son cours avant l’horaire prévu,

— qu’elle était incapable de gérer convenable sa classe, ainsi qu’en témoigne un collègue de travail,

— que le niveau de l’enseignement ne correspond pas à celui exigé par les parents d’élèves,

— qu’une lettre d’observation avait été adressée à la salariée antérieurement au licenciement.

Aux termes de ses écritures, l’intimée conclut :

* à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués,

*à la requalification du CDD en CDI,

* à la condamnation de l’employeur à lui verser :

—  1 395,07€ à titre d’indemnité de requalification,

—  15 000€ au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir :

— qu’elle a été embauchée selon contrat de travail à durée déterminée du 16 mars 2007 au 10 juin 2007 au motif d’un accroissement d’activité pour faire face à 'une augmentation du nombre d’élèves internes pour l’année scolaire 2006/2007 qui a entraîné la création provisoire d’un internat ',

— que le prétendu accroissement d’activité temporaire en raison de l’ouverture d’un internat constitue une augmentation pérenne,

— que d’ailleurs, elle a occupé les mêmes fonctions à compter de septembre 2007 confirmant l’absence de caractère temporaire de l’emploi occupé,

— qu’elle a été embauchée à temps complet le 10 septembre 2010 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de professeur d’économie et de surveillante d’internat,

— qu’en congé de maternité jusqu’au mois de novembre 2008, elle a constaté à son retour qu’un autre salarié avait été embauché à sa place pour assurer son service de surveillante d’internat, que l’employeur lui proposait alors de réduire son temps de travail et sa rémunération pour ne plus exercer que l’emploi de professeur d’économie, proposition qu’elle n’a pas acceptée et que l’employeur ne peut lui imposer,

— qu’elle est fondée à solliciter un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération sur la base d’un temps complet et le salaire servi,

— que Monsieur A, qui témoigne du non respect des horaires de classe, est un ami du directeur de sorte que son attestation est dénuée de force probante, que Monsieur B, autre parent mécontent, est le père d’une jeune élève particulièrement perturbatrice qui le 2/03/10 a été exclue du cours,

— qu’elle a le 2 mars 2010 immédiatement alerté la hiérarchie des absences injustifiée des élèves,

— qu’elle produit les attestations d’anciens élèves parfaitement satisfaits des cours d’économie dispensés,

— que les mails des parents d’élèves rédigés en des termes identiques sont dépourvus de spontanéité,

— que l’attestation de Monsieur E trop générale manque de précision,

— qu’elle n’a jamais été sanctionnée préalablement à son licenciement .

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE :

Sur le contrat à durée déterminée :

Attendu que le contrat à durée déterminée doit comporter l’indication précise du motif pour lequel il a été conclu ; que l’employeur peut notamment conclure un contrat à durée déterminée pour faire face à une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise ;

Attendu que cette situation concerne les augmentations accidentelles ou cycliques de la charge de travail que l’entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels, que si ce surcroît n’est pas nécessairement exceptionnel, il doit être néanmoins inhabituel et précisément limité dans le temps ;

Attendu qu’il ressort des dispositions des articles L.1242-1 et L.1242-2 du code du travail que le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et qu’il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés tels que l’accroissement temporaire d’activité, que la charge de la preuve d’un accroissement temporaire d’activité pour justifier du recours au contrat à durée déterminée incombe à l’employeur ;

Attendu qu’en l’espèce la salariée a été embauchée du 15 mars 2007 au 10 juin 2007 par contrat de travail à durée déterminée en qualité de surveillante d’internat pour ' faire face à une augmentation du nombre d’élèves internes pour l’année 2006/2007 qui a entraîné la création d’un nouvel internat ' ;

Attendu que l’employeur produit un tableau d’où il résulte que de 50 en 2005/2006, le nombre d’internes a augmenté à 91 durant l’année 2006/2007 ; que toutefois, il ne justifie ni d’un accroissement du nombre d’internes concomitamment à la date d’embauche de la salariée soit en mars 2007 ni du caractère temporaire de cette augmentation qui au contraire a perduré en 2007/2008, année au cours de laquelle le nombre d’internes s’est élevé à 123 élèves ; que le surcroît d’activité évoqué à l’appui du contrat à durée déterminée résulte d’une augmentation régulière de l’activité normale de l’entreprise d’où il ressort que l’emploi de la salariée présentait un caractère permanent ;

Attendu que le fait que l’employeur a modifié le lieu de l’internat, est sans conséquence sur le présent litige ;

Attendu qu’il convient de faire droit à la demande de requalification et d’allouer à la salariée la somme de 1 395,07€ à ce titre ;

Sur la modification du contrat de travail :

Attendu que le contrat de travail étant un accord de volontés, qui tient lieu de loi aux parties qui ne peuvent le modifier unilatéralement, que la modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail ne peut intervenir qu’avec l’accord du salarié, qu’en revanche, le changement des conditions de travail relève du pouvoir disciplinaire unilatéral de l’employeur et est opposable au salarié ;

Attendu que la salariée a été embauchée le 10 septembre 2007 en qualité de surveillante d’internat de week-end pour 75% de son temps et professeur d’économie pour 25% de son temps moyennant une rémunération brute annuelle de 16 740,84€ soit 1395€ par mois ;

Attendu placée en congé maternité, elle a repris son travail en novembre 2008, son poste ayant été modifié afin qu’elle n’exerce plus de fonctions de surveillance d’internat mais uniquement des fonctions de professeur économie ; que le 12 mars 2009, elle a donné son accord à cette modification de ses fonctions en indiquant de façon claire et dénuée d’ambiguïté ' je libère mon poste de maîtresse d’internat du week end. En contrepartie, j’accepte un poste d’enseignant en économie et mercatique ' ; que l’accord de la salariée pour exercer uniquement des fonctions de professeur est démontré,

Attendu toutefois qu’elle n’a nullement donné son aval pour une modification de sa rémunération en raison d’une diminution de son temps de travail, que l’employeur soumettait à sa signature le 1^er septembre 2009, un nouveau contrat à temps partiel de 17 heures hebdomadaires moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 127€ ; que ce nouvel emploi constitue une modification de son contrat de travail qui porte sur la rémunération soit un élément essentiel du contrat de travail ; que la salariée n’ayant pas donné son aval pour une telle modification, l’employeur ne pouvait de façon unilatérale la mettre en oeuvre ;

Attendu que la seule poursuite du contrat de travail par la salariée aux conditions imposées par l’employeur ne vaut pas acceptation et ce d’autant que cette dernière a par de nombreux courriers datés du 11 septembre 2009, du 30 septembre 2009 du 10 décembre 2009 et du 10 avril 2010 exprimé son opposition à cette modification ; qu’elle est fondée à obtenir le solde du salaire non réglé par l’employeur et qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes à ce titre ;

Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement qui fixe définitivement les termes du litige, doit indiquer les motifs objectifs, précis et vérifiables qui justifient la rupture qu’il appartient à la juridiction de déterminés si les faits articulés dans la lettre de licenciement sont établis, et dans l’affirmative, s’ils justifient une rupture du contrat de travail

Attendu qu’en l’espèce que la lettre de licenciement vise une absence de respect des horaires de cours, une mauvaise gestion de sa classe, un contenu des cours inadéquats et des défauts de surveillance durant les examens ;

Attendu que l’employeur a signifié à la salariée lors de l’entretien préalable une mise à pied conservatoire et qu’il l’a dispensé de l’exécution de son préavis ; que toutefois, le prononcé d’une mise à pied à titre conservatoire et la dispense de l’exécution du préavis n’impliquent pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire, que seul le motif de rupture mentionné dans la lettre de licenciement détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, peu importe le recours, éventuellement fautif, de l’employeur à une mise à pied conservatoire ; que de surcroît, l’employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu’ils procèdent de faits distincts ;

Attendu que l’insuffisance professionnelle est indépendante de toute faute disciplinaire ou de mauvaise volonté de l’intéressé mais révèle une inaptitude à remplir ses fonctions ; de sorte qu’elle peut être invoquée par l’employeur à tout moment sans tenir compte des délais de prescription des faits fautifs ;

Attendu que l’insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets et des faits objectifs et imputables au salarié ;

Attendu que l’employeur reproche à la salariée une sortie prématurée des élèves et des retards lors du début de cours ;

Attendu que l’employeur produit, à l’appui de ses dires, les courriers établis par Messieurs B et A, parents d’élèves, qui dénoncent d’une façon générale et sans mention de fait précis, un laxisme certain en classe et une qualité médiocre de l’enseignement dispensé par la salariée, que toutefois, eu égard au nombre d’élèves assistant au cours de Madame F et au caractère éminemment subjectif de l’appréciation portée par une personne extérieure à l’établissement sur la méthodologie employée par un professeur, les deux plaintes de parents d’élèves mécontents qui ne rapportent pas des faits dont ils ont été personnellement témoins, sont insuffisantes pour établir la réalité des faits dénoncés et ce d’autant qu’une des dénonciations émanent d’un parent dont l’enfant a fait l’objet d’une sanction disciplinaire par la salariée en raison de son comportement ;

Attendu que l’employeur produit l’attestation de Monsieur C, directeur administratif de l’école, qui indique qu’à deux reprises, la salariée a laissé les élèves sortir de façon prématurée des cours le 12 octobre 2009, le 7 et le 14 décembre 2009 et que le 19 octobre 2009, le cours prévu à 14 h 55 n’avait pas commencé à 15h15 ; qu’en matière prud’homale la preuve étant libre rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal examine une attestation établie par un salarié représentant l’employeur au sein de l’établissement ; qu’il appartient toutefois à la juridiction d’en apprécier la valeur et la portée ;

Attendu que concernant le défaut de surveillance suffisante lors d’un examen, l’employeur produit une attestation émanant de Monsieur D, salarié de l’école, qui relate un premier incident non daté relatif à un échange d’information qui serait intervenu entre des élèves lors d’un devoir surveillé par la salariée et qui aurait été constaté ultérieurement par les professeurs chargés de la correction des épreuves et d’un second incident intervenu le 31 mars 2010 relatif à l’autorisation de sortie accordée par la salariée à une élève pour se rendre aux toilettes durant un devoir surveillé ;

Attendu que l’échange d’information allégué n’est pas établi par des éléments précis et objectifs

que la production d’une feuille, dont la juridiction ignore l’origine, portant la mention manuscrite 'la 1), je te l’as(sic) dit, j’ai fini de la faire !' ne constitue pas la preuve d’un échange d’information de nature à fausser les résultats d’un examen intervenu durant la surveillance exercée par la salariée ; que la similitude de réponse dans des devoirs des élèves de nature à alerter les correcteurs et dont se prévaut l’employeur n’est pas établie ; qu’aucun élément concret ou témoignage direct concernant le second incident n’est produit,

Attendu que concernant la mauvaise gestion de la classe, Monsieur E, professeur de physique dans l’école, indique que durant l’année scolaire 2008 /2009, il a pu assister à la fin de certains cours dispensé par la salariée et a noté ' que les élèves faisaient peu cas de son discours… et d’échanges discourtois entre les élèves en présence du professeur sans intervention de sa part’ ; qu’il s’agit d’une appréciation subjective sur le comportement des élèves durant un cours, porté par un collègue dont l’intervention a été limitée au bref instant lié au changement de classe, qu’il ne relève aucun fait précis, aucun exemple circonstancié et daté des échanges injurieux qui seraient intervenus entre élèves et qui auraient nécessité une intervention d’un professeur selon lui ou d’un comportement irrespectueux adopté par un élève envers la salariée; que ce témoignage par son caractère trop général et subjectif ne peut justifier la mesure de licenciement;

Attendu qu’aucun élément d’identification ne permet de rattacher à la salariée les témoignages de Mesdames Y et G qui , parent d’élèves qui se réjouissent que leur enfant bénéficie d’un nouvel enseignant en économie ;

Attendu que la salariée produit les attestations de deux anciens élèves Madame P-Q et Monsieur Z qui louent ses capacités pédagogiques, sa méthodologie et sa compétence ;

Attendu que la réalité des négligences avérées de la salariée soit trois sorties de cours prématurées et un défaut de surveillance lors d’un devoir surveillé, ne revêtent pas le caractère de gravité suffisant pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de la salariée ;

Attendu que les éléments du dossier ne permettent pas d’établir la réalité d’une insuffisance professionnelle avérée de nature à justifier le recours à un licenciement ; qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes à ce titre ;

Attendu que compte tenu de l’âge du salarié (35 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (3ans) de son salaire moyen mensuel brut (1 395,07 €) et de l’absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer la somme de 9 765€ à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur les autres demandes :

Attendu que sur l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée, qu’il doit être alloué en sus à la salariée la somme de 600€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel;

Attendu que s’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant des dommages et intérêts et l’indemnité de requalification,

Statuant à nouveau sur les points réformés :

Condamne la société IBS à payer à Madame X F en sus des indemnités confirmées les sommes suivantes :

—  1 395,07€ au titre de l’indemnité de requalification,

—  9 765€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  600 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale (rappel de salaires, indemnités de licenciement et de préavis) à compter du 7 octobre 2010, date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Ordonne la remise par la société IBS à Madame X F de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt,

Ordonne le remboursement par la société IBS aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Madame X F dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,

Condamne la société IBS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT