C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 28 JANVIER 2016 à

la SELARL DUPLANTIER – MALLET GIRY – C

la SCP AUXIS AVOCATS

EXPEDITIONS le 28 JANVIER 2016 à

D X

XXX

ARRÊT du : 28 JANVIER 2016

N° : – 16 N° RG : 15/00742

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORLÉANS en date du 02 Février 2015 – Section : COMMERCE

ENTRE

APPELANT :

Monsieur D X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne

assisté de M^e Christophe C de la SELARL DUPLANTIER – MALLET GIRY – C, avocat au barreau D’ORLEANS

ET

INTIMÉE :

XXX

agissant par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

XXX

XXX

représentée par M^e De RYCKE Céline de la SCP AUXIS AVOCATS, avocat au barreau de LILLE

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 19 Novembre 2015

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,

Madame Valérie ROUSSEAU, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 28 JANVIER 2016, Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre, assisté de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS

Monsieur D X a été embauché en qualité de cuisinier à compter du 9 juin 2011 par la société Bonne Bouche Pithivérienne.

Par lettres des 31 octobre et 10 novembre 2011,il demandait à l’employeur de régulariser la gestion de l’horaire de travail annualisé, interrogeait sur la convention collective effectivement applicable, HCR (Hôtels Cafés Restaurants) ou Restauration collective, contestait un changement de poste et une réduction de la rémunération.

Le contrat de travail se poursuivait à compter du 1^er janvier 2012 avec la société API Restauration, ayant repris la gestion de la cuisine centrale de Pithiviers.

Le 17 juillet 2012, M. X écrivait au nouvel employeur en rappelant les réclamations portées sans succès auprès de la Bonne Bouche Pithivérienne, ajoutait une demande en paiement d’heures supplémentaires et d’heures de nuit accomplies depuis le 1^er janvier 2012, ainsi que des avantages en nature repas.

Par lettre du 21 mai 2013, il prenait acte de la rupture de son contrat de travail à effet du 26 mai suivant, en raison, notamment, du refus de prendre en compte les heures supplémentaires de travail, d’un changement de poste sans son accord depuis le 1^er octobre 2012, d’une mise à l’écart à l’initiative de son responsable de site.

Il saisissait la juridiction prud’homale le 18 juin 2013 d’une demande à l’encontre de la société API Restauration en paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail et, par jugement du 2 février 2015, le Conseil de prud’hommes d’Orléans :

'Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. X produit les effets d’une démission ;

Condamne la société API Restauration à verser à M. X les sommes suivantes :

—  44,93 € pour heures nuit et 4,93 € de congés payés afférents,

—  91,30 € pour déduction indue d’heures et 9,13 € de congés payés afférents,

—  850 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil ;

Condamne la société API Restauration à remettre à M. X les bulletins du mois d’octobre 2011 et de décembre 2012, ainsi que l’attestation Pôle Emploi rectifiée en conséquence, sous astreinte de 25 € par jour et par document à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la notification du présent jugement, le Conseil s’en réservant la liquidation ;

Déboute M. X de ses autres demandes ;

Déboute la société API Restauration de sa demande reconventionnelle d’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société API Restauration aux dépens.'

M. X a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 25 février 2015.

Aux termes de ses dernières conclusions écrites, visées par le greffe et réitérées à l’audience avec des explications orales, M. X demande l’infirmation du jugement entrepris et la condamnation de la société API Restauration à lui payer :

—  921,70 € brut à titre de rappel d’avantage en nature de juin 2011 à mai 2013 et 92,17 € brut au titre des congés payés afférents,

—  728,02 € à titre de rappel de prime de fin d’année 2012 et 72,80 € brut de congés payés afférents,

—  139,59 € brut à titre de rappel de majoration pour heures supplémentaires réalisées de juin à décembre 2011 et 13,96 € brut de congés payés afférents,

—  2 075,64 € brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de juin 2011 à mai 2013, ou à tout le moins 1 960,39 €, outre congés payés afférents,

—  213,57 € brut à titre de rappel de majoration des heures de nuit de juin 2011 à mai 2013, outre congés payés afférents,

—  182,60 € brut au titre de déductions indues opérées aux mois d’octobre 2011 (98,81 €) et décembre 2012 (83,79 €), outre congés payés afférents,

—  1 947,85 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 194,79 € de congés payés afférents,

—  798,20 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  11 973 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, à tout le moins sans cause réelle et sérieuse,

—  20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  11 973,06 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions écrites, visées par le greffe et réitérées à l’audience avec des explications orales, la société API Restauration demande d’infirmer le jugement du chef des condamnations prononcées et le confirmer pour le surplus, en conséquence de débouter M. X de toutes ses demandes et le condamner reconventionnellement au paiement de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle insiste, notamment, sur le fait que M. X a quitté l’entreprise pour aller occuper un autre emploi.

Pour l’exposé des moyens des parties, la Cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

sur la convention collective applicable

En application de l’article R.3243-1 du code du travail, l’employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable ; l’application d’une convention collective au personnel d’une entreprise dépend de l’activité principale qu’elle exerce, la référence à son identification auprès de l’INSEE n’ayant qu’une valeur indicative.

En l’espèce, si le contrat de travail initial entre M. X et la société Bonne Bouche Pithivérienne ne fait pas mention d’une convention collective en vigueur dans la société, les bulletins de paie indiquent le code APE 5621Z et la convention collective 3292 Hôtels Cafés Restaurants.

Cependant, M. X soutient que la société avait une activité principale de restauration collective, et non de traiteur visée par le code APE 5621Z, et qu’elle était donc soumise à la convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités, au même titre que la société API Restauration, qui a repris la gestion de la cuisine centrale de Pithiviers à la société Bonne Bouche Pithivérienne.

S’agissant de l’employeur initial, la société API Restauration considère qu’il y a lieu de s’en tenir au code APE et à la convention collective mentionnés sur les bulletins de paie, dès lors que M. X n’établit pas que son ancien employeur avait pour activité principale la restauration collective.

Toutefois, non seulement M. X verse aux débats des documents, qui montrent que la société Bonne Bouche Pithivérienne assurait la préparation des repas de collectivités telles que des écoles et des entreprises, mais encore, il ressort des propres déclarations de la société API Restauration que la cuisine centrale de Pithiviers était le seul établissement de la société Bonne Bouche Pithivérienne. Or, le dossier montre que l’activité de cette cuisine, reprise au début de l’année 2012, était vouée à la restauration collective.

Il en résulte que la convention collective applicable au contrat de travail de M. X depuis l’origine est celle de la restauration collective et non des HCR.

sur les avantages en nature

La convention collective de la restauration collective stipule à l’article 22 que l’employeur est tenu de nourrir gratuitement son personnel de service, lorsqu’il est présent sur les lieux de travail au moment des repas.

La fourniture gratuite de repas par l’employeur représente un avantage en nature, pris en compte sur les bulletins de paie pour un montant forfaitaire par repas, afin d’être soumis à cotisations sociales. Dans la pratique, le montant de l’avantage en nature est ajouté au salaire brut, intégré par voie de conséquence dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale, puis défalqué du salaire net, puisqu’il s’agit d’un élément de rémunération reçu non pas en argent mais en nature, en l’espèce sous la forme de repas gratuit.

M. X réclame donc, à tort, paiement en argent d’un avantage, qui devait lui être délivré en nature.

En revanche, il indique exactement en page 6 de ses écritures que « l’employeur qui ne fournit pas au salarié l’avantage en nature convenu doit lui verser une indemnité compensatrice ». S’agissant alors d’une indemnité et non d’une rémunération, la compensation due n’entre pas dans l’assiette de calcul des congés payés.

Pour la période de juin à décembre 2011, où il était employé par la société Bonne Bouche Pithivérienne, devant appliquer la convention collective de la restauration collective ainsi que cela résulte de ce qui précède, M. X avait droit à autant de repas gratuits que de jours de présence à l’heure du repas. Il n’est pas contesté que le salarié, qui effectuait alors un horaire de 39 heures hebdomadaires, se trouvait présent certains jours à l’heure du repas et qu’il n’a pas été nourri par l’employeur.

La Cour dispose des éléments utiles, notamment les annexes aux bulletins de paie indiquant les heures de présence quotidienne, pour fixer à 290 € le montant de l’indemnité due à M. X en compensation de la privation de l’avantage en nature repas pour la période de présence effective au travail à l’heure des repas du 9 juin au 31 décembre 2011.

Par réformation du jugement entrepris, la société API Restauration sera condamnée à payer cette indemnité en sa qualité de repreneur des obligations de la société Bonne Bouche Pithivérienne.

Ensuite, pour la période à compter du 1^er janvier 2012, où l’exécution du contrat de travail s’est poursuivie avec la société API Restauration, appliquant la convention collective de la restauration collective, M. X demande un rappel au titre de l’avantage en nature repas, qui n’a été servi qu’à partir d’octobre 2012 et pour certains jours seulement, comme le montrent les bulletins de paie.

La société API Restauration s’y oppose en soutenant que de janvier à septembre 2012, M. X n’était pas présent à l’heure des repas, de sorte que la fourniture gratuite de repas n’était pas due, et qu’ensuite, un repas a été fourni chaque fois que l’horaire de travail le justifiait, de sorte que le salarié a été rempli de ses droits.

Toutefois, les annexes aux bulletins de paie, qui détaillent l’horaire quotidien de travail, montrent une présence certains jours à l’heure du repas de midi dès le mois de janvier 2012.

Ainsi, la Cour dispose au dossier des éléments lui permettant de fixer à 456 € le montant de l’indemnité due à M. X en compensation des repas non fournis de janvier 2012 à mai 2013.

sur les heures supplémentaires

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

En l’espèce, M. X fait d’abord valoir que les heures supplémentaires effectuées auprès de la société Bonne Bouche Pithivérienne ont été payées avec une majoration de 10%, conformément aux dispositions applicables aux HCR, alors qu’elles ouvraient droit à majoration de 25% en application de la convention collective de la restauration collective.

Ce point n’est pas sérieusement critiqué à titre subsidiaire par la société API Restauration, ayant considéré principalement que la convention collective des HCR avait été exactement appliquée par le premier employeur, de sorte qu’il convient de faire droit à la demande de M. X pour le montant de 139,59 € et 13,96 € de congés payés afférents.

Ensuite, M. X revendique un rappel de paiement d’heures supplémentaires accomplies de juin à octobre 2011 auprès de la Bonne Bouche Pithivérienne et non rémunérées, selon un décompte hebdomadaire basé sur les annexes aux bulletins de paie.

Toutefois, il apparaît que ce décompte est inexact au regard des mentions de ces annexes, d’abord en ce qu’il retient des semaines de travail incomplètes, notamment en juin et en octobre 2011, comptabilisant alors des heures supplémentaires journalières, ce qui ne se peut pas, ensuite et surtout, parce qu’il est constant que la société Bonne Bouche Pithivérienne appliquait une annualisation de l’horaire de travail.

M. X ne remet pas en cause cette application, qu’il reconnaît au demeurant à la fois dans ses courriers et quand il note lui-même au fur et à mesure sur ses bulletins de paie un suivi du crédit d’heures, par rapport à l’horaire de 169 heures rémunérées chaque mois, dont 17,33 heures supplémentaires. Et cependant, il ne retient dans son décompte que les semaines où l’horaire de 39 heures a été dépassé, en omettant celles où il était inférieur, ce qui n’est pas justifié au regard de la modulation mise en oeuvre.

Ainsi, la lecture des annexes aux bulletins de salaire montre que les heures supplémentaires effectivement réalisées ont été convenablement comptabilisées au fur et à mesure par la société Bonne Bouche Pithivérienne, que le bulletin de paie du mois d’octobre 2011 faisait apparaître un débit en sa faveur de 26 heures supplémentaires par rapport à l’horaire rémunéré, ainsi que le nouvel employeur en avait exactement fait la remarque à l’intéressé, et que, par suite de l’absence pour accident de travail jusqu’à la fin de l’année 2011, où le contrat de travail a été transféré au nouvel employeur, ce débit n’a été ni comblé ni repris.

Il ressort de cette analyse des éléments versés de part et d’autre au dossier que toutes les heures supplémentaires accomplies par M. X en 2011 ont été rémunérées, de sorte que la demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires de juin à octobre 2011 ne peut pas prospérer.

M. X considère aussi que la société API Restauration n’a pas payé la totalité des heures supplémentaires effectuées de janvier 2012 à mai 2013 et il réclame, au vu d’un décompte établi par ses soins et après déduction des journées de récupération, 1 580,34 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre congés payés afférents.

La société API Restauration s’y oppose, en faisant valoir que la durée annuelle du travail prévue par l’accord de modulation a été respectée et qu’en outre, les heures supplémentaires excédentaires ont fait l’objet de récupération. Elle ajoute ne pas avoir donné son accord, même implicite, pour une arrivée en avance le matin génératrice de temps de présence supplémentaire, selon les pointages, en sorte que ce non respect des horaires du planning par le salarié ne peut pas ouvrir droit à rappel d’heures supplémentaires.

Ainsi qu’il a déjà été relevé dans l’analyse de la situation auprès du précédent employeur, M. X ne critique pas les modalités d’application de l’accord de modulation en vigueur dans l’entreprise, par ailleurs longuement détaillées dans le courrier adressé par le contrôleur du travail le 12 octobre 2012. Il ne remet pas en cause non plus les mentions des annexes aux bulletins de paie, qui permettent le suivi des horaires, avec, notamment, les heures effectuées en plus ou en moins de l’horaire normal de 35 heures selon les semaines, la durée effective de travail du mois et son cumul depuis le début de l’année, ainsi que le cumul des heures supplémentaires.

Or, le décompte produit à l’appui de sa demande, tout en reprenant les horaires mentionnés à ces annexes, fait abstraction des semaines où l’horaire était inférieur à 35 heures et venait compenser, en tout ou en partie, celles où il dépassait 35 heures.

Il en résulte que ce décompte, qui ne tient pas compte de la modulation, est à l’évidence infondé.

Force est toutefois de constater que le dernier bulletin de paie de l’année 2012 fait état d’un « cumul HSUP » de 52:43, non repris en janvier 2013, et H de mai 2013, dernier mois travaillé, mentionne un autre « cumul HSUP » de 24:30, chaque fois après déduction des journées de récupération accordées.

Certes, ainsi que le relève l’employeur, la durée annuelle effective de travail de M. X n’a pas dépassé le plafond annuel de 1 609 heures en 2012 ni H de 2013, prorata temporis, ce dont il se déduit que toutes les heures travaillées ont été rémunérées au taux normal. Il demeure néanmoins que la majoration pour heures supplémentaires reste due sur le solde constaté en fin de cycle.

Ainsi, la société API Restauration reste devoir à M. X la somme de 229,61 € à titre de majoration de rémunération sur les heures supplémentaires effectuées de janvier 2012 à mai 2013, outre congés payés afférents.

Selon l’article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à H réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie.

L’article L.8223-1 du même code dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours (…) en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, les bulletins de paie mentionnent, conformément à l’accord de modulation, la durée mensuelle moyenne normale de 151,67 heures, mais, ainsi que cela a été relevé ci-dessus et contrairement à ce que prétend M. X dans ses conclusions, l’employeur a fait figurer exactement chaque mois, sur l’annexe au bulletin de paie, la durée de travail effective du mois, le nombre d’heures supplémentaires de travail accompli dans le mois, ainsi que le cumul depuis le début de l’année civile.

Il en résulte que la société API Restauration n’a pas commis l’infraction de dissimulation ouvrant droit au paiement de l’indemnité réclamée par M. X. H-ci sera donc débouté de ce chef de demande.

sur les heures de nuit

Selon les dispositions conventionnelles en vigueur, les heures de nuit sont celles effectuées entre 21 heures et 6 heures et elles ouvrent droit à majoration du taux horaire de 10%.

Pour la période d’emploi auprès de la Bonne Bouche Pithivérienne, n’ayant pas appliqué la majoration prévue par la convention collective de la restauration collective, il apparaît que M. X a droit au rappel de salaire demandé sur heures de nuit, non contesté par l’intimée dans le détail de son calcul, soit 168,64 €, outre congés payés afférents.

A compter de janvier 2012, où le contrat de travail a été repris par la société API Restauration, une majoration du taux horaire de 20% pour heures de nuit a été appliquée.

Se fondant sur les mentions des annexes aux bulletins de paie, qui détaillent les horaires, M. X réclame paiement d’un complément de 44,93 € au titre de la majoration des heures de nuit.

Il apparaît en effet que le nombre d’heures de nuit rémunérées est inférieur, chaque mois, à H mentionné sur les annexes (38h au mois de janvier au lieu de 41:52, 35h50 en février au lieu de 38:27, 37h en mars au lieu de 39:40, etc..), ainsi que l’ont pertinemment relevé les premiers juges. Pour demander réformation du jugement sur ce point, la société API Restauration se borne à affirmer que les heures de nuit ont été convenablement prises en compte, sans l’établir, à défaut d’explication de la différence constatée ci-dessus.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a fait droit à la demande du salarié.

sur la prime de fin d’année

Selon les dispositions conventionnelles applicables, une prime de fin d’année correspondant à un mois de salaire, est versée au bout de un an d’ancienneté révolue et au prorata du nombre de mois travaillés dans l’année civile au-delà de cette période de douze mois.

M. X a été embauché au mois de juin 2011 et son ancienneté a été reprise lors du transfert du contrat de travail, comme le rappelle l’article 6 de l’avenant au contrat du 20 décembre 2011. Il comptait donc un an d’ancienneté révolue au 30 juin 2012, ouvrant droit à une prime de fin d’année, prorata temporis, en décembre 2012.

Dès lors, la société API Restauration ne peut pas faire fi de la reprise de l’ancienneté acquise auprès de la société Bonne Bouche Pithivérienne pour s’exonérer du paiement partiel de la prime en 2012.

Par infirmation du jugement déféré, il sera donc fait droit à la demande de M. X, pour le montant exactement calculé de 728,02 €, outre congés payés afférents, non critiqué subsidiairement en défense.

sur les déductions pour absences

Au mois d’octobre 2011, M. X a été absent durant cinq jours pour maladie et deux jours pour accident de travail (non compris le jour de l’accident), soit au total sept jours et non six, comme il le conclut. Ces absences ont été déduites du salaire à raison de huit heures par jour (56 heures).

Or, pour un horaire hebdomadaire à l’époque de 39 heures, l’horaire moyen journalier est de 7,8 heures, autorisant donc une déduction de 54,6 heures.

M. X reste donc créancier d’une somme de 15,04 €, outre congés payés, au titre de l’excès de déduction du mois d’octobre 2011.

En décembre 2012, M. X a de nouveau été absent pendant dix jours pour accident de travail, non compris le jour de l’accident, donnant lieu selon le bulletin de paie de ce mois à déduction de 84 heures, au lieu de 70 heures vu l’horaire hebdomadaire de 35 heures alors applicable.

La demande en paiement d’un rappel de salaire de 83,79 €, outre congés payés, au titre de l’excès de déduction du mois de décembre 2012, est donc fondée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

sur le harcèlement moral

Selon l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application de l’article ci-dessus, il appartient au salarié d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. X fait d’abord état d’un comportement « désagréable » de M. Y, son responsable au sein de la Bonne Bouche Pithivérienne, avec des prises à partie, des insultes, puis une affectation à un poste moins qualifié (préparation des entrées) afin de l’inciter à démissionner, enfin une réflexion suspicieuse sur l’arrêt de travail pour accident de travail à compter du 27 octobre 2011, dernier jour de travail au sein de cette société.

Le changement de poste, par affectation de M. X à la préparation des entrées au lieu des plats principaux à compter du 6 octobre 2011, n’est pas documenté au dossier.

Il demeure, en toute hypothèse, que la société API Restauration fait valoir à juste titre que, selon la fiche de fonction de cuisinier, la mission de M. X n’est pas circonscrite à la préparation des plats principaux, s’agissant, notamment, de « préparer, cuisiner des plats, des mets ou des repas / mettre en oeuvre des techniques et des règles de fabrication culinaire », en sorte que le simple changement temporaire de poste, pour les besoins de l’organisation du travail, ne constitue pas au cas de l’espèce une modification de contrat ni un agissement de harcèlement moral.

Par ailleurs, l’erreur sur le taux horaire appliqué au mois d’octobre 2011, dont rien ne permet d’affirmer qu’elle était volontaire, a été aussitôt réparée.

Les attestations produites par M. X à l’appui de ses dires (Mesdames Manin et Lequeux, pièces 5 et 6) sur le comportement de M. Y ne valent pas preuve de pressions à la démission effectivement exercées par H-ci. Elles peuvent certes rendre compte d’une mésentente entre les deux hommes, en lien avec les absences de toute nature du salarié, ayant donné lieu à des propos peu élégants (« c’est lui qui me fait gerber »), sans que soit cependant caractérisés au dossier des agissements de harcèlement moral.

Au total, il n’apparaît pas que M. X ait subi un harcèlement moral professionnel de juin à octobre 2011 au sein de la société Bonne Bouche Pithivérienne.

Le salarié considère, ensuite, que le nouvel employeur, la société API Restauration, s’est également montré harcelant à son égard. Il invoque à cet égard le défaut de rémunération des heures supplémentaires, une modification horaire et un changement d’affectation au mois d’octobre 2012, l’absence de réponse positive à ses réclamations, des pressions de la part de son responsable, M. A.

Il convient de rappeler, à titre liminaire, qu’à l’occasion de la reprise du contrat de travail, la société API Restauration a appliqué une durée hebdomadaire de 35 heures, au lieu de 39 heures par son prédécesseur, sans diminution de salaire, ce qui était de nature à améliorer les conditions de travail.

S’agissant de la rémunération des heures supplémentaires, il ressort de ce qui précède que seule une majoration de certaines heures restait due en fin d’année 2012, puis à la rupture du contrat de travail en mai 2013. Se méprenant sur les mécanismes de l’annualisation, M. X n’a pas cessé de considérer que l’employeur faisait en sorte de le priver du paiement des heures supplémentaires au mois le mois, alors qu’il est justifié objectivement du bien fondé de la comptabilisation dans le cadre du cycle annuel, en dehors de tout harcèlement moral.

Il ne peut pas être reproché à la société API Restauration, à titre de harcèlement moral, de ne pas avoir fait droit aux demandes relatives à l’exécution du contrat de travail auprès du précédent employeur, au motif objectif que la société Bonne Bouche Pithivérienne avait appliqué la convention collective des HCR, comme le rappelle d’ailleurs le contrôleur du travail dans sa lettre du 12 octobre 2012, sans prendre position sur la pertinence de ce rattachement (pièce 23 de l’appelant).

Par ailleurs, ainsi que la société API Restauration en justifie au dossier, la modification d’horaire mise en oeuvre à partir d’octobre 2012, sans protestation de l’intéressé, présentait un caractère collectif (pièce 22 de l’appelant) et elle est donc étrangère à tout harcèlement à l’encontre de M. X personnellement.

Il a été établi ci-dessus que l’employeur peut être conduit à affecter le salarié à un autre poste en cuisine, en fonction des besoins du service. Le changement d’affectation de M. X à compter d’octobre 2012, qui respecte la définition des tâches de la fiche de poste, relève d’une modification des conditions de travail et non du contrat de travail, décidée par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. Elle n’a d’ailleurs pas été remise en cause par M. X jusqu’à la rupture du contrat de travail, pendant plus de sept mois, que ce soit auprès des délégués du personnel de l’entreprise ou des services de l’inspection du travail, avec lesquels il est en contact. L’employeur avait alors tout lieu de croire que le salarié n’était pas insatisfait de la nouvelle affectation.

Enfin, M. X produit une attestation délivrée le 17 avril 2013 par M. B, déclarant avoir été embauché en tant que chef de cuisine du 01/03/2013 au 26/04/2013 et avoir quitté l’établissement en raison de ses pratiques contraires à l’hygiène et à la santé, notamment le non respect des DLC, et qui indique, s’agissant de la situation de M. X : "les priorités de M. D A, gérant chez API Pithiviers : remaitre la pression moral sur monsieur D X en esperant lui soutirer sa demission car soi disant il avait fait venir à 2 reprises l’inspection du travail et qu’il devait «degager»."

Sans qu’il y ait lieu de s’arrêter à une éventuelle contradiction de date, M. B faisant apparemment état au passé d’un départ futur (17 avril pour le 26 avril), ce témoignage unique d’une intention, réelle ou supposée, du gérant de l’établissement, n’est pas corroboré par d’autres éléments du dossier et il ne renseigne pas non plus sur des agissements ou des pressions effectivement entrepris à l’égard de M. X et dont M. B aurait été le témoin, sinon l’auteur.

De surcroît, la mise à l’écart et la privation de communication avec le gérant alléguées en demande ne ressortent d’aucun fait précis cité et a fortiori établi par M. X. H-ci ne fait pas connaître non plus quelles auraient été les « exigences » de M. A, qu’il déclare avoir eu du mal à supporter. Enfin, la suggestion d’abandon de poste qu’il évoque ne repose sur aucun élément objectif vérifiable.

Au vu des éléments analysés ci-dessus, il n’apparaît pas que M. X a été victime de harcèlement moral au sein de la société API Restauration et, par confirmation du jugement entrepris, il sera donc débouté de sa demande de ce chef.

sur la rupture du contrat de travail

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, M. X a fait état dans la lettre de prise d’acte du 21 mai 2013 d’un certain nombre de griefs à l’origine de la rupture du contrat de travail, repris ensuite dans le débat judiciaire.

Il rappelle, d’abord, les réclamations salariales formulées dans une lettre du 17 juillet 2012 et demeurées sans suite. Néanmoins l’employeur, en la personne du directeur régional Centre, M. Z, s’en était expliqué lors d’un entretien avec le salarié le 2 août 2012.

Dans cette lettre du 17 juillet 2012 (pièce 8 de l’appelant), M. X fait état sur les cinq premières pages de créances salariales auprès de l’ancien employeur. Certaines procèdent de la contestation de l’application de la convention collective des HCR, plutôt que de la restauration collective, par cet employeur, d’autres de la critique du calcul de diverses déductions pour absences, de la « régularisation des indemnités journalières maladie et accident de travail » et de la « régularisation de ma perte de salaire dû à l’accident de travail » résultant selon M. X d’une faute inexcusable de l’employeur.

Force est alors de constater, de première part, qu’aucune faute de la société API Restauration n’est invoquée à l’appui de ces réclamations ; de deuxième part, que les réclamations relatives à certaines déductions pour absence, à la régularisation des indemnités journalières et de la perte de salaire pour accident de travail n’ont pas été ensuite reprises par le demandeur, vu leur caractère infondé ; de troisième part, qu’il a été jugé ci-dessus que les demandes en paiement d’heures supplémentaires n’étaient pas fondées. Au total, seule restait en litige l’application par la société Bonne Bouche Pithivérienne de la convention collective de la restauration collective, au lieu de celle des HCR, ce qui ne saurait étayer une prise d’acte de rupture du contrat de travail auprès de la société API Restauration.

S’agissant ensuite des réclamations relatives à l’exécution du contrat de travail avec cette société, il résulte de ce qui précède, d’abord, que M. X n’a pas été victime de harcèlement moral professionnel et que toutes les heures supplémentaires effectuées ont été comptabilisées ; ensuite, que la société API Restauration restait devoir une compensation pour des repas non fournis, le versement partiel de la prime de fin d’année 2012, ainsi qu’une majoration horaire sur le solde des heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2012.

Ces seuls éléments ne sont pas d’une portée telle que la poursuite du contrat de travail devenait impossible à partir du mois de mai 2013.

Par confirmation du jugement entrepris, M. X sera débouté des demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Chacune des parties succombant partiellement en cause d’appel, il n’est pas inéquitable de ne pas faire droit aux demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission, en ce qu’il a condamné la société API Restauration à payer à M. X la somme de 44,93 € pour heures nuit et 4,49 € de congés payés afférents, et celle de 850 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées,

Condamne la société API Restauration à payer à M. D X :

—  290 € à titre d’indemnité pour privation de l’avantage en nature repas de juin à octobre 2011,

—  139,59 € et 13,96 € de congés payés afférents au titre de la majoration des heures supplémentaires effectuées de juin à octobre 2011,

—  168,64 € et 16,86 € de congés payés afférents, au titre de la majoration des heures de nuit effectuées de juin à octobre 2011,

—  15,04 € et 1,50 € de congés payés afférents au titre de l’excès de déduction du mois d’octobre 2011,

—  456 € à titre d’indemnité pour privation de l’avantage en nature repas de janvier 2012 à mai 2013,

—  229,61 € et 22,96 € de congés payés afférents au titre de la majoration des heures supplémentaires effectuées de janvier 2012 à mai 2013,

—  728,02 € à titre de rappel de prime de fin d’année 2012 et 72,80 € brut de congés payés afférents,

—  83,79 € et 8,38 € de congés payés afférents au titre de l’excès de déduction du mois de décembre 2012 ;

Ordonne à la société API Restauration de remettre à M. D X un bulletin de salaire récapitulatif des créances salariales ci-dessus ;

Déboute M. D X de toute autre demande ;

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Marie-Hélène ROULLET Hubert de BECDELIEVRE