N°

72

GR

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Guédikian,

le 19.03.2019.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Malgras,

le 19.03.2019.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 28 février 2019

RG 16/00103 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 624, rg n°14/00454 du tribunal civil de Première instance de papeete du 16 décembre 2015 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 7 avril 2016 ;

Appelante :

La Banque de Tahiti, Sa inscrite au Rcs de Papeete sous le n°6833 B, dont le siège social se trouve […] à Papeete, représentée par son directeur général domicilié ès-qualité audit siège ;

Représentée par M^e Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

Maître D A, notaire, dont le […], […]

Représenté par M^e Benoit MALGRAS, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 14 septembre 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 22 novembre 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me L-M ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. X, conseiller et par M^me L-M, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

Par acte authentique passé devant Maître D A, notaire à Papeete, le 7 avril 2006, la BANQUE DE TAHITI a consenti aux époux B I J et E F un prêt immobilier de 15 000 000 FCP destiné au financement partiel des travaux de construction de trois maisons d’habitation à usages de résidence principale et locatif sur la parcelle Temarua cadastrée section CK n° 1 à Papara, Pk 36 côté montagne. Le prêt était remboursable en 180 mensualités de 120 188 FCP chacune au taux d’intérêt de 5,20 % hors assurance. G H veuve Z est intervenue à l’acte pour se constituer caution hypothécaire et a affecté spécialement au profit de la BANQUE DE TAHITI, en premier rang, une parcelle de 2115 m2 dépendant de la terre Apea 1 sise à Papara.

Par lettre recommandée du 12 février 2008 avec avis de réception, la BANQUE DE TAHITI a mis les époux I J en demeure de lui régler la somme de 123 347 FCP correspondant à une échéance impayée (pli non réclamé). Par lettre recommandée du 2 mai 2008 avec avis de réception, elle les a mis en demeure de lui régler la somme de 370 041 FCP correspondant à trois échéances impayées, rappelant qu’à défaut de régularisation dans le délai de huitaine elle se prévaudrait de la déchéance du terme (pli également non réclamé).

C’est dans ces conditions que la BANQUE DE TAHITI a arrêté le compte de la dette des époux I J devenue exigible à la somme de 18 917 920 FCP à la date du 4 février 2011.

Lorsque la BANQUE DE TAHITI a entrepris de mettre en 'uvre la garantie hypothécaire que G H lui avait consentie, elle a constaté que le partage sous seing privé du 10 novembre 1922 qui servait de titre de propriété à la caution n’avait pas été publié, et donc qu’elle ne pouvait engager à l’encontre de celle-ci une procédure de saisie immobilière. Informée de la difficulté, Maître A a vainement tenté d’y remédier, se heurtant à l’absence de coopération de G H.

Par requête du 12 juin 2014, la BANQUE DE TAHITI a saisi le tribunal d’une demande à l’encontre de D A, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, tendant à ce qu’elle soit déclarée responsable de négligences et imprudences lors de la constitution de la caution hypothécaire de G H veuve Z, notamment au titre de son devoir de conseil, affectant l’efficacité attachée à l’acte de prêt, et à sa condamnation à lui payer la somme de 21 561 051 F CFP à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice constitué par l’impossibilité de recouvrer sa créance au titre du prêt du 7 avril 2006 déchu du terme.

Par jugement du 16 décembre 2015, le tribunal de première instance de Papeete a :

— Dit que Maître D A a commis une faute lors de la rédaction de l’acte de prêt du 7 avril 2006 au titre de l’engagement de caution hypothécaire de M^me G H veuve Z privé d’efficacité ;

— Constaté toutefois que la BANQUE DE TAHITI ne justifie pas d’un préjudice actuel, direct et certain en ce qu’il n’est pas établi qu’elle a perdu toute possibilité d’obtenir, en tout ou partie, le règlement de sa créance des débiteurs principaux, les époux B et E I J ;

— En conséquence, débouté la BANQUE DE TAHITI de ses demandes dirigées à l’encontre de Maître D A qui sont prématurées ;

— Condamné la BANQUE DE TAHITI aux dépens qui pourront être recouvrés comme il est prévu à l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La SA BANQUE DE TAHITI en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 7 avril 2016.

Il est demandé :

1° par la SA BANQUE DE TAHITI, appelante, dans ses conclusions récapitulatives visées le 17 avril 2018, de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que Maître D A a commis une faute affectant l’efficacité attachée à l’acte de prêt avec affectation hypothécaire passé en son étude le 7 avril 2006 ;

Infirmer ledit jugement quant à ses autres dispositions et statuant à nouveau sur ce point,

Vu les articles 1382 et 1383 du Code Civil,

Condamner Maître D A à payer à la BANQUE DE TAHITI la somme de 21 561 051 F CFP ;

Condamner Maître A au paiement d’une somme de 300 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens ;

2° par D A, intimée, appelante à titre incident, dans ses conclusions récapitulatives visées le 8 février 2018, de :

Réformer partiellement le jugement entrepris ;

Constater en tout état de cause que la Banque de Tahiti était informée du défaut de transcription de l’acte de partage dans l’origine de propriété ;

Qu’elle a néanmoins décidé de passer l’acte et se contenter de cette caution hypothécaire, forcément imparfaite dès l’origine ;

Vu la règle « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans »,

En conséquence,

Relever que M^e A n’a commis aucune faute à ce titre, et respecté son obligation d’information ;

Confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré en l’état irrecevable la Banque de Tahiti à poursuivre le notaire avant que d’avoir tenté d’exécuter son débiteur principal, et démontré l’avoir fait vainement ;

Constater qu’il appartenait à la Banque de Tahiti de mettre en demeure la caution hypothécaire qui lui profite de régulariser l’acte afin d’obtenir la perfection de l’engagement hypothécaire et l’exécuter ; ce qu’elle ne fait toujours pas ;

De prendre tout accord éventuel avec le débiteur, enclin à ce titre, ayant retrouvé un emploi lui permettant de reprendre ses engagements ;

Relever en tout état de cause que la Banque de Tahiti ne justifie nullement d’un lien de causalité entre le préjudice surévalué qu’elle allègue, et la faute prétendue du notaire ;

Débouter en l’état la Banque de Tahiti de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Vu la règle « nemo auditur propriam turpitudinem allegans »,

Constater qu’elle a parfaitement lu et signé l’acte d’engagement de caution de M^me G H du 07 avril 2003, lu tout autant l’attestation immobilière de 2012 qui ne constate aucune vente de droits indivis, mais de la moitié des droits immobiliers.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2018.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n’est pas discutée.

Le moyen de D A qui tend à faire déclarer irrecevable en l’état la demande de la BANQUE DE TAHITI à défaut de la réalisation d’un préjudice certain, direct et actuel n’est pas une fin de non-recevoir, mais une défense au fond.

Aux termes de l’acte authentique du 7 avril 2006, G H a affecté à titre de cautionnement hypothécaire du prêt consenti par la BANQUE DE TAHITI aux époux I J, à hauteur du montant de 15 MF CFP en principal à majorer de tous intérêts, commission, frais et accessoires à la charge des débiteurs, une parcelle dépendant de la terre Apea 1 d’une superficie de 2115 m2 sise commune de Papara (île de Tahiti), et tous droits de passage dans un chemin de servitude à créer, ainsi que les trois constructions à y édifier à l’aide du crédit contracté par les époux I J.

Pour satisfaire à son devoir de conseil qui l’oblige à rédiger un acte valable et sûr, le notaire devait, sur ce point, vérifier l’existence du droit de propriété de G H, en examinant les titres et en établissant une origine de propriété trentenaire exacte, en contrôlant la chaîne des transmissions successives, et, en cas d’ambiguïté ou d’équivoque, en recherchant les mutations intervenues aussi loin que cela pouvait être utile à la détermination du véritable propriétaire ou du droit réel affecté en garantie du prêt. Il avait également l’obligation de vérifier la situation hypothécaire de l’immeuble.

Dans l’acte, D A a retracé l’origine de propriété de l’immeuble affecté en garantie du prêt en relatant que, selon un acte de notoriété du 22 novembre 1977, G H était l’unique héritière du précédent propriétaire, feu K a URIMA dit aussi H ; et que ce dernier avait été propriétaire en exécution d’un acte de partage sous seing privé en date du 10 novembre 1922, enregistré le 14 novembre 1922 volume 29 folio 94 case 8, dont une photocopie a

été annexée à l’acte. Un plan a été joint.

L’acte a mentionné que ce partage ne semblait pas avoir été transcrit au bureau des hypothèques de Papeete.

L’acte a mentionné que la créance résultant du prêt était garantie par une inscription d’hypothèque conventionnelle inscrite le 9 mai 2006 ayant effet jusqu’au 31 octobre 2023.

La terre Apea 1 section AN147 a pour propriétaire au cadastre les héritiers de C K a (H G veuve Z). Elle est cadastrée pour une superficie de 1 ha 16 a […]

Chargé d’engager une procédure de saisie immobilière, le conseil de la BANQUE DE TAHITI a interrogé D A le 15 mai 2012 au sujet de la non-transcription de l’acte de notoriété de 1977 et de l’acte de partage de 1922. Dans sa réponse du 13 juillet 2012, D A a indiqué que la transcription de l’acte de partage pouvait être régularisée en procédant à son dépôt au rang des minutes du notaire, que l’acte de notoriété n’avait pas à être transcrit, et qu’il fallait faire établir par un géomètre un document d’arpentage afin de détacher la parcelle de 2115 m2 objet du cautionnement du reste de la parcelle cadastrée AN 147 pour une contenance de 1 ha 16 a 89 ca conformément au plan de partage, puis de procéder à la transcription du partage sous seing privé du 14 novembre 1922.

Par courriers des 19 juillet et 7 août 2012, le conseil de la BANQUE DE TAHITI a demandé au notaire de transcrire le partage, le plan d’arpentage ayant été établi. D A a répondu le 12 novembre 2012 qu’elle était dans l’attente de la délivrance de la note de renseignements d’aménagement par le service de l’Urbanisme. Le 11 février 2013, elle a communiqué le projet de dépôt du partage et le projet d’attestation immobilière de propriété après le décès de M. C, mais elle a indiqué que restait à recueillir la date du décès de l’épouse de celui-ci, ainsi que la valeur de la nouvelle parcelle (AN217) qui devait être indiquée par la BANQUE DE TAHITI, ce que celle-ci a décliné comme n’étant pas partie à cette régularisation successorale et foncière.

Le 10 avril 2013, l’étude de Maître A a indiqué qu’un rendez-vous avec la famille H pour avoir une évaluation de la parcelle n’avait pas été honoré. Le 23 août 2013, le conseil de la BANQUE DE TAHITI lui a notifié son intention d’engager sa responsabilité professionnelle après l’échec des tentatives amiables auprès de la caution pour obtenir la rectification des actes établis par l’étude.

Il résulte de ces constatations que D A a manqué à son obligation d’effectuer toutes les diligences nécessaires à la mise en place de la sûreté réelle qui garantissait l’exécution de l’acte de prêt du 7 avril 2006 : en y inscrivant l’affectation hypothécaire par G H d’une parcelle dont la désignation cadastrale n’était pas mentionnée, non plus que dans le plan annexé ; dont la superficie ne correspondait pas à une parcelle figurant au cadastre, à telle enseigne que sa délimitation a été nécessaire lorsque la BANQUE DE TAHITI a voulu actionner sa sûreté ; dont l’assiette comprenait « les trois constructions à y édifier à l’aide du présent crédit », alors que celles-ci devaient être construites sur un autre terrain (Temarua CK1) ; et dont l’origine de propriété, quoique plus que trentenaire, remontait à un acte de partage sous seing privé dont la transcription dépendait du bon vouloir de la caution.

D A ne prouve pas son allégation selon laquelle la BANQUE DE TAHITI aurait été informée de l’origine de propriété imparfaite, mais qu’elle aurait décidé néanmoins de passer l’acte. Au contraire, la BANQUE DE TAHITI conclut justement que la seule mention de l’acte à cet égard (« ce partage ne semble pas avoir été transcrit »), si elle indique que le notaire avait connaissance d’une difficulté, n’emportait pas décharge de la responsabilité de celui-ci, et qu’elle n’était pas de nature à éclairer la banque sur les conséquences juridiques et pratiques en découlant ;

que le notaire était tenu, pour conférer à son acte l’efficacité nécessaire à sa mise en 'uvre, de faire transcrire le partage sous seing privé et d’établir un document d’arpentage et une délimitation de la parcelle grevée, avant de recevoir l’acte de prêt avec affectation hypothécaire.

Le commandement à fin de saisie immobilière doit comporter l’indication précise des biens sur lesquels porte la saisie, avec tous les renseignements permettant de les déterminer, sans erreur ou confusion possible (C.P.C.P.F., art. 848 al. 2 4°). Il est établi que l’acte du prêt ne suffisait pas à permettre à la BANQUE DE TAHITI de satisfaire à cette obligation si elle devait exercer sa sûreté réelle.

Le prêteur peut en effet faire saisir l’immeuble affecté par le constituant à la garantie du remboursement de l’emprunt.

Les conditions générales des prêts immobiliers consentis par la BANQUE DE TAHITI qui sont annexées à l’acte stipulent que les échéances de remboursement sont prélevées sur un compte désigné dans les conditions particulières, et qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur a la faculté de demander la résolution du contrat, rendant exigible le remboursement immédiat du capital restant dû ainsi que le paiement des intérêts échus, les sommes restant dues produisant des intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt. Le prêteur a aussi droit à une indemnité (art. 6). L’exigibilité anticipée des sommes dues par l’emprunteur est effective quinze jours après l’envoi d’une notification par lettre recommandée avec accusé de réception (art. 9).

Par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée le 13 février 2008 et non réceptionnée, la BANQUE DE TAHITI a mis en demeure les époux I J de régulariser sous quinze jours une échéance impayée du prêt d’un montant de 123 347 F CFP.

Par lettre recommandée avec accusé de réception envoyée le 6 mai 2008 et non réceptionnée, la BANQUE DE TAHITI a notifié aux époux I J la déchéance du terme du prêt à défaut de régularisation sous huitaine, laquelle n’a pas eu lieu.

Selon le décompte établi le 4 février 2011, le montant de la créance de la banque en principal est de 14 777 809 F CFP, soit une somme inférieure à celle pour laquelle G H a apporté sa garantie. S’y ajoutent des intérêts de retard et une indemnité contentieuse de 10 % qui portaient le total de la créance au montant de 18 917 920 F CFP à cette date.

C’est le 15 mai 2012, soit quatre ans après la défaillance des époux I J, que la BANQUE DE TAHITI a fait connaître au notaire son intention de poursuivre la saisie de l’immeuble de G H. Comme il a été dit, la saisie immobilière n’a pu être entreprise en raison des lacunes de l’acte du 7 avril 2006.

Cette voie d’exécution ne pouvait en effet être exercée avec une quelconque chance de succès puisque le commandement à fin de saisie immobilière aurait été irrégulier, et qu’une tentative de régularisation amiable par l’intermédiaire du notaire avait échoué. Cette impossibilité constitue un préjudice certain et actuel, et non éventuel ou futur. Et ce préjudice, qui n’est pas une simple perte de chance de recouvrer le montant de la créance de la banque, mais la perte du bénéfice de l’affectation hypothécaire, est en relation directe de cause à effet avec les fautes précitées du notaire, auxquelles la banque n’a ni concouru, ni acquiescé.

Les autres garanties stipulées (assurance contre l’incendie, délégation d’une assurance décès invalidité incapacité de travail, délégation de salaires) n’avaient pas d’efficacité en raison de la déconfiture des époux I J. Ceux-ci n’ont au demeurant pas été appelés en cause par D A, qui se borne à alléguer leur retour à meilleure fortune, sans l’établir autrement que par des courriers émanant de sa propre étude en 2013, soit cinq ans après la déchéance du terme.

D A n’est donc pas bien fondée à soutenir :

— Que la BANQUE DE TAHITI ne démontre pas que sa créance est irrémédiablement compromise et qu’elle n’a pas subi un préjudice certain, direct et actuel tant qu’elle n’a pas épuisé les voies de recours qui lui sont offertes contre ses débiteurs principalement ;

— Que la BANQUE DE TAHITI ne pouvait se retourner contre le notaire avant d’avoir poursuivi le recouvrement de sa créance contre les époux I J quand ceux-ci ont retrouvé un emploi, et qu’elle a même rejeté leur offre de régler un montant de 900 000 F CFP et de reprendre un échéancier ;

— Que la BANQUE DE TAHITI ne pouvait non plus se retourner contre le notaire avant d’avoir mis en demeure G H de réaliser les diligences nécessaires à l’exécution de l’acte, ce qu’elle n’a pas fait ;

— Que la déchéance du terme n’interdisait pas le paiement ultérieur par le débiteur principal, qui l’a offert ;

— Que le préjudice de la BANQUE DE TAHITI n’est pas constitué par l’impossibilité de mettre en 'uvre sa garantie hypothécaire, puisqu’elle pouvait poursuivre le débiteur principal ;

— Que le notaire a réalisé toutes les diligences en son pouvoir pour arriver à la perfection de l’acte imparfait à l’origine en toute connaissance par la banque, qui n’est pas fondée à invoquer sa propre turpitude.

Alors que la BANQUE DE TAHITI, qui conteste avoir refusé des offres de régularisation des époux I J, et qui déclare que ses recherches n’ont pas permis de retrouver ceux-ci qui ont quitté le territoire, conclut exactement et à bon droit :

— qu’il n’existait pas d’autre sûreté réelle que l’affectation hypothécaire qu’elle n’a pu actionner en raison des imperfections de l’acte de prêt ;

— que le notaire n’est pas fondé à lui opposer un bénéfice de discussion, lequel est exclu en cas d’hypothèque spéciale sur un immeuble ;

— que l’efficacité de l’acte de prêt défectueux ne pouvait dépendre du bon vouloir de G H pour faire aboutir les tentatives de régularisation qui permettraient d’exercer contre elle une saisie immobilière ;

— que l’objet du cautionnement n’étant pas clairement déterminé à l’acte, le principe même de l’engagement contractuel de la caution est discutable et serait très certainement discuté si elle venait à le soutenir en justice ;

— que la banque n’avait aucun titre à mettre en demeure G H de signer devant notaire des actes successoraux ;

— qu’elle ne pouvait pas poursuivre le recouvrement de sa créance sur le patrimoine immobilier des époux I J, car leur prêt était destiné à financer des constructions sur un terrain indivis entre cinquante ayants droit, ce qui explique que l’affectation hypothécaire d’un autre immeuble ait été demandée ; et qu’il est justifié par leurs états hypothécaires que les époux I J n’ont pas de biens immobiliers ;

— que les manquements, imprudences ou omissions du notaire se trouvent en relation causale directe avec son préjudice ;

— que la responsabilité du notaire ne présente pas un caractère subsidiaire et que sa mise en jeu n’est pas subordonnée à une poursuite préalable contre d’autres débiteurs ;

— que le notaire, et non elle-même, a commis une faute engageant sa responsabilité.

La BANQUE DE TAHITI a ainsi subi un préjudice certain et actuel qui est en relation de cause à effet directe avec les erreurs, lacunes et omissions qui affectent l’acte de prêt du 7 avril 2006, lesquelles engagent la responsabilité professionnelle de Maître D A.

Le montant de ce préjudice est égal aux sommes que la banque n’a pu recevoir en étant privée de la possibilité de faire exécuter avec une quelconque chance de succès son unique sûreté efficace, l’affectation hypothécaire consentie par G H, dès lors que l’immeuble affecté, n’ayant ni contenance certaine, ni origine de propriété opposable aux tiers, ne pouvait être désigné sans erreur ou confusion possible dans un commandement à fin de saisie immobilière, ce que le notaire au demeurant reconnu en tentant, sans succès, de mettre en 'uvre les rectifications nécessaires, auxquelles T. H n’a pas concouru.

La BANQUE DE TAHITI justifie de son préjudice par un décompte actualisé en date du 27 mai 2014 qui l’établit en principal, intérêts et pénalité contractuelle, au montant de 21 561 051 F CFP. Il sera donc fait droit à sa demande.

Il sera fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française au bénéfice de l’appelante.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement en matière civile et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu le 16 décembre 2015 par le tribunal civil de première instance de Papeete en ce qu’il a dit que Maître D A a commis une faute lors de la rédaction de l’acte de prêt du 7 avril 2006 au titre de l’engagement de caution hypothécaire de M^me G H veuve Z privé d’efficacité ;

Infirme pour le surplus et, statuant à nouveau :

Condamne D A à payer à la SA BANQUE DE TAHITI la somme de 21 561 051 F CFP à titre de dommages et intérêts ;

Condamne D A à payer à la SA BANQUE DE TAHITI la somme de 300 000 F CFP en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Met à la charge de D A les dépens de première instance et d’appel, lesquels pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du Code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 28 février 2019.

Le Greffier, P/Le Président,

signé : M. L-M signé : G. X