N°

92

NT

---------------

Copie exécutoire

délivrée à

— M^e Chicheportiche,

le 14.10.2019.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Kintzler,

le 14.10.2019.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 10 octobre 2019

RG 17/00068 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 17/00150, rg F-15/00206 du Tribunal du Travail de Papeete du 28 septembre 2017 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n°17/00070 le 31 octobre 2017, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 31 octobre 2017 ;

Appelant :

Monsieur C X, né le […] à Lyon, de nationalité française, demeurant à […] ;

Ayant pour avocat la Selarl CHICHEPORTICHE, représentée par M^e C CHICHEPORTICHE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sas J K, inscrite au Rcs de Papeete n° 8866-B, n°Tahiti 170316, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est à […], […];

Ayant pour avocat la Selarl Kintzler & Associés, représentée par M^e Linda KINTZLER, avocat au

barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 3 mai 2019 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 11 juillet 2019, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M. GELPI, conseiller, M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de K française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me OPUTU-TERAIMATEATA, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

Par contrat à durée indéterminée du 14 août 1995 visant la convention collective du commerce, Monsieur C X a été engagé à compter du même jour par la SA J en qualité de chef d’agence, poste classé niveau II 5^e catégorie en contrepartie d’un salaire mensuel brut de 272 727 FCP, puis 309 091 FCP à l’issue de la période d’essai, outre une prime de fin d’année équivalente à un mois de salaire et d’éventuelles primes d’objectifs.

Par lettre du 13 avril 1999, Mr X a été promu directeur de la société à compter du 1^er juin 1999, en contrepartie d’un salaire mensuel brut de 450 000 FCP, outre une prime annuelle sur les résultats de la société, une prime de fin d’année, une voiture de fonction et la prise en charge de frais locatifs dans la limite de 245 000 FCP par mois.

Par lettre du 24 août 2013, Mr X a été convoqué à entretien préalable.

Par lettre du 9 septembre 2013, la SA J a licencié Mr X, avec dispense d’exécution du préavis de 4 mois, il est fait état de :

— sa défaillance de management et de la prise de risques inconsidérés sur certains comptes clients et leurs conséquences sur les résultats de la société générant un EBIT négatif en 2012 et 2013 ;

— pertes de parts de marchés non justifiées par la conjoncture ;

— refus d’une mutation en K française ou hors Territoire;

— la nécessité de restructurer rapidement la société pour sauvegarder sa compétitivité, compte tenu de la situation économique dans laquelle il l’a plongée ;

— son incompétence face à la conjoncture économique locale et son inaptitude en matière de stratégie commerciale.

Par jugement du 28 septembre 2017 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le tribunal du travail de PAPEETE a :

— dit le licenciement de C X par la SAS J irrégulier, mais fondé sur une cause réelle et sérieuse et non abusif ;

— condamne la SAS J au paiement à C X des sommes de :

—  1 377 425 FCP bruts de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2015 ;

—  500 000 FCP d’indemnité pour licenciement irrégulier ;

— donné acte à l’employeur de ce qu’il se reconnaît redevable d’une somme de 267 188 FCP de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— dit que la condamnation à rappel d’indemnité compensatrice de congés payés portera intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2015, date de dépôt de la requête, et qu’elle est exécutoire de plein droit par provision ;

— condamné la SAS J aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 150 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la K française ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— dit que la condamnation à rappel d’indemnité compensatrice de congés payés portera intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2015, date de dépôt de la requête, et qu’elle est exécutoire de plein droit par provision ;

— condamné la SAS J aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 150 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la K française ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Suivant déclaration d’appel enregistrée au greffe le 31 octobre 2017 et conclusions reçues par RPVA le 11 avril 2019 auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, Mr X demande à la cour de :

— infirmer le jugement du Tribunal du Travail du 28 septembre 2017 dans toutes ses dispositions,

— dire et juger que le licenciement de Mr X est dénué de cause réelle et sérieuse et abusif,

— condamner la SAS J K au paiement des sommes suivantes :

—  32.851.608 francs CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  900.000 francs CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  668.812 francs CFP à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  412.772 francs CFP à titre de complément d’indemnité de congé payé sur préavis,

—  339.000 francs CFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la K,

— dire que toutes les sommes auxquelles la SAS J K sera condamnée seront assorties de l’exécution provisoire et que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête.

Suivant conclusions reçues par RPVA au greffe le 2 mai 2019, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, la SAS J K demande à la cour de :

— débouter monsieur L. X de ses fins, la SAS J K demandes et moyens ;

— confirmer le jugement du 28 septembre 2017 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a alloué à monsieur L. X la somme de 1.377.425 francs CFP au titre des congés supplémentaires pour enfant à charge ;

statuant à nouveau,

— déclarer que monsieur L. X n’avait droit qu’à la somme de 714.220 francs CFP (= 1.581.488 / 31 x 14 jours) au titre du congé supplémentaire pour enfant à charge et non à la somme de 1.377.425 francs CFP comme l’a jugé le Tribunal du travail ;

— le condamner à payer à la Société J K la somme de 339.000 F CFP au titre de l’article 407 du Code de procédure civile ;

— le condamner aux dépens dont distraction d’usage au profit de la SELARL KINTZLER & Associés, avocats aux offres de droit.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 mai 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que la recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur le signataire de la lettre de licenciement :

Attendu qu’il est constant que si la société par actions simplifiée est représentée à l’égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, cette règle n’exclut pas la possibilité, pour ses représentants légaux, de déléguer le pouvoir d’effectuer des actes déterminés tel que celui d’engager ou de licencier les salariés de l’entreprise ;

Qu’aucune disposition n’exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu’elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ;

Qu’en l’espèce Monsieur .G. Z directeur des filiales outre-mer a agi en qualité de « représentant permanent du Président CGED ». ; que la société CGE Distribution fut nommée « en qualité de Président » de la S.A.S. J comme il résulte de l’extrait k-bis produit ;

Qu’au surplus Monsieur H Z occupait un poste salarié à la direction de la CGED propriétaire à 100% des actions de la société J, de sorte qu’il n’était pas un personne étrangère à l’entreprise et pouvait donc signer la lettre de licenciement ;

Que le moyen sera rejeté.

Sur la régularité du licenciement

Attendu que l’article Lp 1222-5 du code du travail prescrit que la lettre de convocation à entretien préalable à licenciement « indique à l’intéressé que son licenciement est envisagé et la nature personnelle ou économique de celui-ci » ;

Que cette mention étant absente du courrier du 24 août 2013, la procédure est donc irrégulière de ce chef ;

Que le tribunal sera confirmé en ce qu’il a accordé la somme non contestée en appel de 500 00 FCP à ce titre.

Sur la nature du licenciement :

Attendu que l’article Lp 1225-1du code du travail prévoit que : ' En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. ' ;

Que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée:

' C,

Depuis bientôt deux ans, j’appelle ton attention sur la défaillance de ton management et la prise de risques inconsidérée sur certains comptes clients, et leurs conséquences sur les résultats de la Société, générant un EBIT négatif en 2012 et 2013. Les pertes de parts de marchés, je te l’ai signalé verbalement le 25 juillet 2012, puis encore lors de ma visite le 08 octobre, ne sont pas justifiées par la conjoncture.

Tu as repoussé les offres que je t’ai faites en avril, mai et juin, que ce soit en Métropole (tu exiges un poste à Lyon alors qu’il sera créé à Paris à des conditions salariales de CGED) ou encore en dehors de la K comme en Amérique du Sud ou en Nouvelle-Calédonie (mais en fait tu souhaites rester en K), ou enfin chez J sur un poste conciliant la protection de ton emploi et l’intérêt de l’agence. Tu as donc finalement demandé à négocier ton départ, mais tes prétentions sont excessives (38 millions XPF).

Dans ces conditions, nous nous sommes trouvés dans l’obligation d’envisager la rupture de nos relations, la situation économique dans laquelle tu as plongé la Société J exigeant sa restructuration rapide pour sauvegarder sa compétitivité. Or nous avons déterminé que tu ne peux pas continuer à conduire les destinées de la Société pour 2 raisons : d’une part, la conjoncture économique locale qui demande des compétences que tu n’as pas su démontrer malgré mes encouragements et le soutien qui t’a été donné (coaching de ma part, échanges deux fois par an avec les autres Dirigeants, formation et Team Building), et d’autre part la prise en compte de la construction de notre futur siège, que tu es inapte à projeter en tant que stratégie commerciale.

C’est dans ces circonstances que je t’ai reçu le 30 août, assisté de ton avocat, pour t’exposer en détail la situation et recueillir tes explications.

Sur la situation économique de la Société, je t’ai exposé tableaux à l’appui les pertes de résultats en 2012 et 2013, et les pertes de parts de marché depuis 2002 avec l’exception de 2008. Nous t’avons confié J en 1999 sur un CA de 6 200 K€. Sa meilleure année est en 2002 avec 7 600 K€ puis les années suivantes ont vu le CA chuter alors que le marché grandissait jusqu’en 2008. En 2012, nous sommes tombés à 4 200 K€, soit en 10 ans un recul de près de45%. Dans le même temps, la rentabilité de la Société tombe au plus bas, pour finir en perte en 2012. La chute se poursuit en 2013.

Tu n’as ni nié ni accepté cette réalité, te lançant dans des généralités sur ce qu’on pouvait faire dire aux chiffres, puis sur la conjoncture difficile et sur la concurrence. Selon ta vision, les résultats d’une société peuvent être différents en fonction des provisions réalisées, ce dont tu déduis que ta Société ne serait pas en pertes si les provisions pour dépréciation des stocks, entre autres, avait été constituées conformément aux règles. Or nous changerions les règles lorsque cela nous arrangeait.

Je t’ai demandé quelles preuves tu avançais, tant cette affirmation est dénuée de bon sens dans un Groupe comme le nôtre. Néanmoins, pour essayer de comprendre tes justifications, je t’ai invité à m’exposer les règles de dépréciation des stocks et des comptes clients que tu appliquais en ta qualité de Dirigeant, puis que tu m’indiques lesquelles nous aurions changées.

Tu as évidemment été incapable d’en citer le moindre exemple. Mais, plus préoccupant encore, j’ai compris en l’occurrence que tu ne connaissais pas ces règles et que tu ne pouvais donc pas contrôler leur application. Je m’attacherai rapidement à apprécier l’impact de ta méconnaissance de ces règles élémentaires sur les résultats de ta Société.

Sur l’inexistence de projet commercial et ton incapacité durable à élaborer un plan d’action, que tu t’es pourtant engagé à présenter à la réunion du mois avril 2013, je t’ai invité à t’expliquer sur ta carence dans les domaines suivants :

- management des équipes commerciales, qui souffrent de l’absence de directives et de suivi ;

- abandon des visites des clients des îles pendant plus d’un an ;

- suivi défectueux des clients « hôtels » ;

- non renouvellement de la clientèle artisanale ;

- recul important chez des clients institutionnels et bons payeurs comme CEGELEC

- suivi défectueux des GCN ;

- suivi défectueux des prospections/créations ;

- mauvaise compréhension du métier sur le plan de l’accueil du client, de sa fidélisation, de l’animation, des promotions et des opérations commerciales.

Tes explications ont malheureusement été vagues. Tu as expliqué que tu parlais à un commercial (David) que tu accompagnais parfois chez CEGELEC, mais j’en retiens surtout que tu n’organises jamais de réunions commerciales de coordination des services, malgré mes demandes répétées. Tu as aussi expliqué que tu avais mis en place une liste de prix nets pour quelques clients, et qu’elle devrait porter ses fruits. Sur ce dernier point, je ne disconviens pas que tu sois un bon sédentaire commercial, et que tu suis convenablement les clients que tu as choisi de suivre.

J’ai alors insisté que le métier de la Distribution de matériel électrique était certes fait d’affaires pour 40 à 50%, mais pour le reste de « diffus » qui se vendaient grâce à l’animation du comptoir et à la clientèle artisanale, et je t’ai demandé ce que tu avais fait pour développer cette clientèle.

Tu n’as pu me donner aucune réponse, tout simplement parce que tu n’as pas fait grand chose. Pour ne prendre qu’un exemple, au cours des réunions budgétaires (1 au 4 octobre 2012) j’ai invité l’ensemble des Dirigeants à mettre en place 4 opérations commerciales sur 2013. Les options et décisions que vous avez prix avec tous tes collègues Dirigeants, n’ont pas été réalisées complètement ni adaptées à la K et notamment sur le plan du marketing opérationnel. Tu n’a pas fait non plus de suivi objectif sur ces opérations.

Or la construction du siège exige un Dirigeant capable de la prendre en compte et de se projeter en tant que stratégie commerciale. Sur ce point, tu as démontré ton incapacité en arbitrant (si tant est que tu te sois posé la question) entre Legrand et Schneider en faveur de ce dernier pour la fourniture de 500 blocs de sécurité qui nous aura fait perdre 2,4 millions XPF parce qu’achetés quelques 16% plus cher. Ce choix est d’autant moins judicieux que Legrand est notre fournisseur traditionnel pour ce type de produit.

A propos de la maîtrise des stocks, dont tu connais l’importance particulière dans notre métier, je t’ai exposé les points sur lesquels ta gestion apparaissait défectueuse, puis t’ai invité à t’en expliquer :

- qualité ; suivi des ruptures ;

- procédures décisionnelles mensuelles en réunion de Comité de Direction interne (CODIR) ;

- actions dépréciations ;

- nettoyage, mise au rebut, actions diverses.

Tu es resté sans voix. Je t’ai demandé pourquoi tu ne me donnais pas d’explications, même sur l’un de ces points. Tu as répondu que tu n’avais rien à dire mais que cela ne signifiait pas que tu étais d’accord sur ma critique de ta gestion des stocks.

Tu ne m’as pas laissé le temps de t’exposer mon opinion négative sur ta gestion des comptes clients (pour les raisons exposées plus loin) :

- leur suivi, et les directives données, dans le passé ;

- les dangers actuels ; la prise de risque inconsidérés sur certains clients.

Sur le management des équipes, je t’ai exposé pour l’essentiel quatre points d’insatisfaction :

- les CODIR, que tu as finalement mis en place sur mon insistance, mais que tu n’as pratiquement jamais réuni en 15 ans set dont les travaux n’ont fait l’objet que de un ou deux comptes-rendus;

- l’absence d’animation des équipes comptoir, alors que 50 à 60% des ventes y sont normalement réalisées ;

- ton absence de remise en question de l’organisation interne (faiblesse des appros, management des TCI, TCC complètement autonomes) ;

- ta carence à organiser des échanges réguliers avec le personnel, d’autant plus préoccupante que tu n’as pas non plus organisé la réélection des délégués du personnel ;

- ton manque d’égards et d’attentions pour le personnel en règle générale :

- flotte de véhicule en mauvais état avec 2 véhicules en panne et 1 autre non réparé, 1 scooter au garage,;

- bâtiment laissé à l’abandon ; malgré un ravalement de façade obtenu après des années de signalement à chaque Comité et budget, les toilettes des collaborateurs sont toujours dans un état déplorable ;

- oubli des avenants de modification d’horaire préparés en juillet sur demande de 2 salariés avec effet au 1^er août, ces 2 salariés n’étant toujours pas convoqués le 30 pour signature.

Tu n’as pas répondu à ces points, sinon en te référant à tes entretiens avec un des commerciaux comme s’il représentait le personnel à lui seul, ou de manière évasive et non constructive dont j’ai retenu que tu économisais sur l’entretien au lieu de faire du développement.

Sur tes prestations aux différentes réunions budgétaires et aux Comités, je t’ai reproché :

- ta méconnaissance des chiffres présentés (présentés, car je sais que c’est la responsable comptable qui préparait tes dossiers budgétaires) et ton incapacité à les justifier ;

- ta carence à élaborer, donc à présenter, des plans d’actions et/ou d’expression de la stratégie de développement.

Sur le premier reproche, tu as reconnu que le principal du travail était fait par la responsable comptable mais que tu préparais quand même en partie les exposés. Mais sur le deuxième tu n’as pas répondu aux vraies questions, ni à mon attente, te contentant de préciser qu’aux Conseils de 2011, réalisés en avril 2012 à Nouméa les administrateurs t’avaient félicité pour tes résultats malgré la dure épreuve familiale que tu venais de vivre. Tu as maintenu tes affirmations, après que j’ai précisé que tu avais confondu soutien moral et quitus de ta gestion.

Sur le traitement défectueux des salaires en général et du tien en particulier, je t’ai exposé les anomalies que je venais de déceler et invité à t’en expliquer. Tu as soutenu que tu n’étais pas responsable de la rédaction des bulletins de paye, ni du mode de calcul des salaires, puisque le Groupe SONEPAR t’avait imposé de les sous-traiter à une société américaine, « ADP », et ce depuis plusieurs années, alors qu’antérieurement c’était madame I Y, la comptable, qui en était chargée.

J’ai d’abord souligné que cette explication n’est pas recevable puisque même en cas de sous-traitance, c’est bien au Dirigeant de donner les conditions au sous-traitant, et à son équipe de transmettre les bonnes données. Puis j’ai précisé que c’est toujours madame Y qui fait la paie de J, et souligné que je voyais dans ta réponse une sérieuse manifestation d’incompétence dans la gestion de la Société. Ta réponse a été si révélatrice que je la reproduis : « Ah bon ' ce n’est pas ADP ' Us ont refusé de faire la J ' ».

J’aurais voulu t’exposer encore d’autres faits montrant que tu n’as ni la compétence ni les qualités requises pour conduire les destinées de la Société, puis entendre tes explications sur ces points, mais tu as du mettre fin à notre entretien pour raisons familiales.

Pour notre part, nous sommes dans la nécessité de mettre fin à ton contrat de travail dans l’intérêt d’une Société dont tu n’es plus capable de conduire les destinées. Nous t’avons laissé deux ans pour nous prouver que tu pouvais redresser la barre, que tu pouvais réagir dans un contexte économique difficile, puis nous t’avons fait plusieurs propositions, que tu as refusées, y compris de numéro 2 puisque tu veux rester en K. Face à ton refus de nos propositions et à tes résultats, et parce que la restructuration de la Société est la condition de la sauvegarde de sa compétitivité, ton remplacement est devenu nécessaire.

Ton contrat prendra donc fin quatre mois après la remise de la présente en main propre, le lundi 9 septembre 2013, date à laquelle tu cesseras de travailler pour la Société. Nous te dispensons en effet, et tout naturellement, de travailler durant ce préavis qui te sera payé le jour même. Tu voudras bien laisser les clés de la voiture à madame I Y, puisqu’on ne comprendrait pas que tu l’utilises alors que tu ne travailles plus pour la Société, mais tu recevras à sa place une indemnité compensatrice du montant figurant sur tes bulletins de paie.

Madame Y te remettra simultanément contre décharge ton certificat de travail, ton dernier bulletin de paie, le chèque et le reçu pour solde de tout compte correspondant, puis tu voudras bien retirer tes affaires personnelles et libérer ton bureau. J’espère que tu retrouveras très vite un travail en K et te prie de croire en mes cordiales salutations. ' ;

Qu’il existe une confusion dans la motivation de la lettre de rupture qui vise des motifs personnels tout en insistant sur la nécessaire restructuration de la société pour sauvegarder sa compétitivité, soit un des éléments pouvant justifier un licenciement économique ; qu’il n’est pas distingué davantage les motifs disciplinaires et non disciplinaires

du licenciement personnel ;

Qu’il est constant toutefois qu’en cas de coexistence d’un motif personnel et d’un motif économique à l’appui d’un licenciement, il convient de s’attacher à celui qui en a été la cause première et déterminant ;

Qu’en l’espèce le motif déterminant du licenciement n’était pas économique mais inhérent à la personne du salarié ; qu’en effet le salarié a été remplacé et que son poste n’a pas été consécutivement supprimé ; que la rémunération de son successeur est proche de la sienne, sous la différence de la majoration pour ancienneté ; que les mauvais résultats de l’entreprise sont clairement imputés à M X ;

Qu’il n’est pas contesté par ailleurs que, c’est l’insuffisance professionnelle qui est visée, sans référence à une quelconque « faute non plus qu’à une mauvaise volonté délibérée », comme cela ressort des termes employés : « défaillance de management, prise de risques inconsidérée, méconnaissance de règles élémentaires, absence de direction et de suivi dans le management, mauvaise compréhension du métier, incapacité de se projeter en stratégie commerciale, carence à élaborer des plans d’action » et de cette conclusion consécutive : « tu n’as ni la compétence ni les qualités requises pour conduire les destinées de la société », alors que pourtant d’autres reproches sont à l’évidence fautifs ou caractéristiques d’une mauvaise volonté de suivre les prescriptions de l’employeur : abandon des visites clients dans les îles depuis plus d’un an, suivi défectueux des clients hôtels, non renouvellement de la clientèle artisanale, suivi défectueux des GCN et des prospections/créations, bâtiment laissé à l’abandon, oubli des avenants de modification d’horaire, traitement défectueux des

salaires ;

Que préalablement à l’envoi de la lettre de licenciement, le 14 octobre 2012, M. Z adressait un courriel à M. X dans lequel il lui faisait ainsi de nombreux reproches en l’invitant de façon impérative à un changement radical : « tout ceci pour te dire que la situation est préoccupante quant à savoir si tu es capable de tenir ou non les responsabilités de dirigeant, je te souhaite sincèrement de réagir en réussissant à renverser la situation dans les prochains mois qui suivent . » ;

Que le lendemain, il lui remettait un courrier dans lequel il lui faisait deux pages de critiques qu’il qualifiait 'd’insuffisances professionnelles flagrantes', l’invitait à un changement radical avec une mise au point ultérieure en janvier et en avril 2013, le menaçant d’un éventuel licenciement en ces termes : " Dans le cas où aucun changement majeur ne se ferait jour, nous devons cesser notre collaboration pour ce poste de directeur en juillet 2013. » ;

Que le 25 novembre 2012, M. Z, lui adressait un nouveau courriel dans lequel il lui reprochait des résultats 2012 et 2013 'déplorables’ et son incapacité à diriger correctement ;

Que le 14 mai 2013, le salarié était destinataire d’un courriel de reproches invoquant une insuffisance de résultats, une absence de projet commercial concret pour l’avenir, des difficultés évidentes dans le management de la société ; que M. Z, lui indiquait « avoir pris la décision de ne plus lui confier la direction de J dans les semaines qui suivent . » ;

Que dans ce courriel, M. Z proposait de muter M. X dans le groupe, de modifier son contrat de travail chez J K en le rétrogradant ou de négocier un départ ;

Qu’il est soutenu à juste titre que ces reproches constituaient des sanctions au sens de l’article Lp. 1321-1 du code du travail puisque consistant en des mesures autres que verbales, prises à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ;

Que ces sanctions ne pouvaient dès lors être invoquées à l’appui d’un licenciement pour motif non disciplinaire tiré d’une insuffisance professionnelle ;

Que par suite un licenciement pour insuffisance professionnelle devient sans cause réelle et sérieuse lorsqu’il s’avère qu’en réalité il repose sur des faits fautifs ;

Qu’au surplus l’employeur doit invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables, imputables au salarié pour justifier le licenciement ;

Qu’ainsi les griefs relatifs au peu de communication et de management avec les collaborateurs ne sont corroborés par aucun élément tout comme celui relatif à l’absence de décision quant à la remise en question de l’organisation interne ou le prétendu abandon des visites des clients dans les îles ;

Qu’il en est de même de l’affirmation selon laquelle il aurait présenté des budgets sans maîtrise des dossiers ou des prévisions très légères, ou une prise de risque inconsidérée sur certains comptes clients ;

Qu’au regard de ces éléments, le licenciement était dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel des congés :

Attendu que selon l’article 19 de la convention collective du commerce applicable :

«  Sauf dispositions contractuelles plus favorables, la durée du service ouvrant droit à congé et la durée du congé sont déterminées par les articles 121, 122 et 123 du Code du travail d’outre-mer (…), à savoir :

— deux jours de congé annuel par mois de travail, la durée du congé précédent étant considérée comme travaillée pour la détermination des droits à congé ;

— deux jours de congé supplémentaires annuels pour les femmes salariés ou apprenties par enfant à charge dans la limite maximale de 5 enfants ;

— (…) la durée du congé fixé au premier alinéa est augmentée à raison de un jour ouvrable après dix ans de service, continus ou non dans la même entreprise, de deux jours ouvrables après vingt ans, de quatre jours ouvrables après vingt cinq ans et de six jours ouvrables après trente ans. » ;

Que Madame L M mère de A, née le […],

et de B, née le […] est décédée le […] ;

Qu’il est constant que les jours de congés supplémentaires pour enfant à charge ne doivent pas être refusé aux hommes qui, assurant la garde et l’éducation de leurs enfants, se trouvent dans la même situation que les travailleuses et ont donc ainsi vocation à en bénéficier ;

Que le salarié pouvait donc bien prétendre à :

—  2 jours de congés supplémentaires pour l’année 2010 ;

—  4 jours de congés supplémentaires pour l’année 2011 ;

—  4 jours de congés supplémentaires pour l’année 2012 ;

— et 4 jours de congés supplémentaires pour l’année 2013

soit un total de 14 jours de congés supplémentaires pour enfants à charge outre les 13 jours retenus par des motifs que la cour adopte, sur le fondement des articles Lp3231-1 et suivants du code du travail .

Que le tribunal du travail sera confirmé en ce qu’il a alloué à ce titre la somme 1 377 425 FCP bruts de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2015.

Sur l’indemnisation de la rupture :

Attendu que l’article Lp 1225-4 du code du travail dispose que " lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7. » ;

Que compte tenu notamment de son âge et de son ancienneté une somme de 9 500 000 F CFP lui sera allouée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Que pour ouvrir droit au titre d’un licenciement abusif, le salarié doit démontrer une faute de l’employeur ayant rendu les circonstances de la rupture brutale ou vexatoire et entraînant un préjudice distinct de celui de la rupture ;

Que le licenciement n’a pas été brutal, le salarié s’étant vu payer 4 mois de préavis, dont il a été dispensé d’exécution ;

Que l’appelant ne justifie pas davantage en appel d’une publicité des motifs de son licenciement qui aurait porté atteinte à son honneur ou à sa dignité ;

Que les reproches d’insuffisance professionnelle adressés à M. X ne caractérisent pas une faute de l’employeur ;

Que le tribunal sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande d’indemnité de licenciement abusif, en application de l’article Lp 1225-5 du code du travail.

Sur le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Attendu que l’article l0 bis de la convention collective du commerce dispose que : " après trois ans de présence continue dans l’entreprise, le travailleur licencié a droit, sauf cas de faute lourde, de mise à la retraite ou de rupture du contrat de travail pour maladie se prolongeant au delà de six mois, à une indemnité de licenciement, distincte du préavis calculée suivant les modalités ci-après : 1) de la première à la troisième année incluse de présence continue, l’indemnité est fixée à 20 % du salaire mensuel de base perçu par l’intéressé, par année complète de service ; 2) de la quatrième à la dixième année incluse de présence continue, l’indemnité est fixée à 25 % du salaire mensuel de base perçu par l’intéressé, par année complète de service ; 3) au-delà de la dixième année de présence continue, 1'indemnité est fixée à 30% du salaire mensuel de base perçu par l’intéressé, par année complète de service. Les fractions d’années ne sont pas prises en compte. La valeur de la rémunération mensuelle de base sera calculée sur la moyenne du salaire de base perçu par l’intéressé lors de ses dix derniers mois travaillés à temps complet. Cette indemnité de licenciement ne pourra, en tout état de cause, être supérieure à quatre mois dudit salaire de base perçu par le travailleur. » ;

Que M. X ne peut donc y intégrer sa prime d’ancienneté, ni le prorata de sa prime de résultat, ni les avantages en nature ainsi que l’ont retenu par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges.

Sur la prime de fin d’année et le complément d’indemnité de congés payés sur préavis :

Attendu qu’il est prévu dans le contrat de travail du 14 août 1995,que le salarié percevrait une « prime de fin d’année équivalente au jour du contrat à un mois de salaire. Enfin, après sa période de préavis, le salarié pourra percevoir des primes liées aux objectifs clients ou objectifs de la Société » ;

Que, par avenant du 13 avril 1999, il fut convenu que le salarié percevrait une « prime de fin d’année, pour les 5 premiers mois de cette année, versée au 31 mai 1999 pour une valeur globale de 150.000 F CFP », laquelle serait remplacé par une « prime annuelle sur les résultats de la société et calculée conformément à la grille jointe. Pour l’année 1999, cette prime sera versée pour 50% de sa valeur » ;

Que s’agissant du complément d’indemnité de congés payés sur préavis d’un montant de 412.772 F CFP la demande sera rejetée puisqu’il ressort clairement des bulletins versés que la Société comptabilisa pour chacun des mois de préavis, 2,5 jours de congés payés rémunérés comme tels.

Que le jugement du Tribunal du travail sera donc confirmé également de ce chef.

Sur l’article 407 du code de procédure civile :

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de M. X les frais irrépétibles du procès ; que la SA J sera condamnée à lui payer la somme de 339 000 F CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile.

Sur les dépens :

Attendu qu’en application de l’article 406 du code de procédure civile, selon lequel toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, la SA J sera condamnée aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dit le licenciement non abusif et irrégulier et condamné la SA J au paiement de la somme de 500 000 F CFP à ce titre ainsi qu’au paiement de la somme de 1 377 425 F CFP bruts de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2015 outre les dépens et 150 000 F CFP au titre des frais irrépétibles et en ce qu’il a débouté Monsieur C X au titre de ses demandes complémentaire sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, sur la prime de fin d’année et le complément d’indemnité de congé payé.

Et statuant à nouveau :

Dit et juger que le licenciement de Monsieur C X est dénué de cause réelle et sérieuse;

Y ajoutant :

Condamne la SAS J au paiement à Monsieur C X des sommes de :

—  9 500 000 F CFP au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Déboute les parties de toutes les autres demandes plus amples ou contraires ;

Condamne la SA J à payer à Monsieur C X la somme de 339 000 F CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la K française ;

Condamne la SA J aux entiers dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la K française.

Prononcé à Papeete, le 10 octobre 2019.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. OPUTU-TERAIMATEATA signé : G. RIPOLL