MR. S A^CU

[…]

COUR D’APPEL DE PARIS

1ère chambre, section G

ARRET DU 22 mars 2000

(AUDIENCE SOLENNELLE)

(N° pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 1996/85208

Sur renvoi après cassation d’un arrêt rendu 6 octobre 1994 par la cour

d’appel de VERSAILLES (13ème Chambre) sur l’appel d’un jugement rendu le 31 juillet 1992 par le tribunal de commerce de PONTOISE RG n° : 3366/92

Date ordonnance de clôture : 31 Janvier 2000

Nature de la décision : CONTRADICTOIRE

Décision : INFIRMATION (EXPERTISE)

DEMANDERESSES A LA SAISINE :

APPELANTES :

S.A.R.L. EXPLOITATION DES MARBRERIES LESCARCELLE représentée par son gérant ayant son siège […]

S.A. POMPES FUNEBRES DE MEMORIS représentée par son président du conseil d’administration ayant son siège […]

L’UNION NATIONALE DES ENTREPRISES DE SERVICES

FUNERAIRES ayant son siège […]

représentées par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués assistées de Maître Didier de MONTBRIAL, avocat E.321

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DEFENDERESSE A LA SAISINE :

INTIMEE :

SOCIETE O.G.F. venant aux droits de la S.A. POMPES FUNEBRES

GENERALES (ILE DE FRANCE) représentée par son Président du conseil d’administration ayant son siège […]

représentée par la SCP VALDELIEVRE-GARNIER, avoué assistée de Maître Bernard DUMINY, avocat E.27 et de Maître L. DONNEDIEU de VABRES, avocat T.040

DEFENDEUR A LA SAISINE :

INTERVENANT VOLONTAIRE :

Monsieur LE MINISTRE DE L’ECONOMIE DES FINANCES ET DU

BUDGET Direction Nationale Des Enquêtes De Concurrence demeurant […]

représenté à l’audience par Monsieur D-E F, Inspecteur

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré :

- Madame FAVRE, (Président 1ère Chambre, A)

- Madame BREGEON, (Conseiller 1ère Chambre, A)

- Monsieur GARBAN, (Conseiller lère Chambre, A)

- Monsieur LE DAUPHIN, (Conseiller lère Chambre, A)

- Madame CHANTEPIE, (Conseiller appelé d’une autre chambre pour compléter la présente formation par ordonnance de Monsieur le Premier

Président en date du 2 février 2000)

GREFFIER lors des débats et du prononcé de l’arrêt : Madame X

BOISDEVOT,

MINISTERE PUBLIC : auquel le dossier a été préalablement communiqué,

Représenté aux débats par Monsieur BOUAZIS, Avocat général,

DEBATS :

A l’audience publique et solennelle du 2 février 2000

ARRET : CONTRADICTOIRE

Prononcé en audience publique et solennelle par Madame FAVRE, Président, qui a signé la minute avec X BOISDEVOT, greffier -

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Le service des pompes funèbres comprend :

le service intérieur dans les édifices cultuels,

- le service extérieur,

- les prestations dites libres dépendant de la seule initiative des familles.

La plus importante de ces trois composantes est le service extérieur qui, jusqu’en 1993, en application de la loi du 28 décembre 1904, appartenait aux communes et comprenait diverses prestations, limitativement énumérées. Les communes pouvaient assurer ce service, soit directement, soit par une entreprise. La loi 93-23 du 8 janvier 1993 a aboli le monopole communal et prévu que le service extérieur pourra être assuré, au terme d’une période transitoire, par toute entreprise habilitée. Depuis cette loi les chambres funéraires font partie intégrante du service extérieur. Les funérariums abritent, outre cette prestation réglementée, des prestations dites libres telles que celles liées aux soins de conservation des corps et la mise à disposition des familles de salons privés.

La municipalité de Gonesse a créé, en 1969, une chambre funéraire sous la forme d’un service municipal dont elle a concédé la gestion, pour une durée de 30 ans renouvelable, à la société POMPES FUNEBRES GENERALES ILE

DE FRANCE (société PFG devenue, le GROUPEMENT D’ENTREPRISES

DE SERVICE, puis, actuellement, la "société OGF”).

Ce contrat de concession était assorti d’un bail emphytéotique consenti

à la société PFG par l’hôpital de Gonesse, propriétaire du terrain sur lequel est édifiée la chambre funéraire, et d’une convention entre l’hôpital de Gonesse et la société PFG, stipulant que la chambre funéraire recevra les corps de toutes les personnes décédées au centre hospitalier de Gonesse.

Soutenant que ce système permettait à la société PFG, qui occupe un bureau commercial dans l’enceinte de la concession, de détourner à son profit les demandes de prestations funéraires non concédées émanant des habitants de la commune de Gonesse et des communes avoisinantes, la société

D’EXPLOITATION DES MARBRERIES LESCARCELLE (société

LESCARCELLE), qui a pour activité la B funéraire, et la société POMPES FUNEBRES DE MEMORIS (société DE MEMORIS), qui a pour activité la prestation de pompes funèbres, l’ont assignée, le 22 mai 1992, afin de faire constater l’existence de ces pratiques illicites constitutives de concurrence déloyale et d’obtenir la cessation de ces pratiques ainsi que le paiement de dommages-intérêts.

L’UNION NATIONALE DES ENTREPRISES DE SERVICES

[…]) et le Ministre de l’Economie sont intervenus

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volontairement à l’instance, le second en application des dispositions de l’article 56 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986.

Par jugement en date du 31 juillet 1992, le tribunal de commerce de

Pontoise a retenu que la société OGF exerçait son activité commerciale dans les limites des conventions et contrats qui lui avaient été consentis par la commune de Gonesse et par l’Hôpital de cette ville, et a déclaré les sociétés LESCARCELLE et DE MEMORIS mal fondées en toutes leurs demandes.

Sur l’appel de ces demières sociétés, par arrêt en date du 6 octobre 1994, la cour d’appel de Versailles, réformant le jugement du tribunal de commerce de Pontoise, a jugé que les pratiques de la société OGF étaient constitutives de concurrence déloyale et a ordonné une expertise avant dire droit sur l’évaluation du préjudice découlant de ces pratiques.

Sur le pourvoi de la société OGF, par décision en date du 15 octobre 1996, la cour de cassation, au visa des articles 11 et16 du nouveau Code de procédure civile a cassé dans toutes ses dispositions l’arrêt rendu, le 6 octobre 1994, entre les parties par la cour d’appel de Versailles et a renvoyé ces dernières devant la présente cour d’appel de Paris.

LA COUR,

Vu la saisine de la cour en date du 30 octobre 1996 ;

Vu les conclusions du 25 janvier 2000 des sociétés LESCARCELLE, DE MEMORIS et de l’UNION NATIONALE DES ENTREPRISES DE

SERVICES FUNERAIRES qui, par réformation du jugement, demandent à la cour de :

- dire que les pratiques d’OGF sont constitutives de concurrence déloyale ;

En conséquence,

condamner la société OGF à verser à titre de dommages et intérêts pour la période échue au 31 décembre 1993 :

au titre de l’activité pompes funèbres et contrats obsèques

à la société DE MEMORIS : 8.121.199 F

à la société LESCARCELLE : 8.435.104 F

au titre de l’activité B funéraire et fleurs

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à la société LESCARCELLE : 5.590.788 F

- condamner la société OGF à verser à titre de dommages et intérêts pour la période du ler janvier 1994 au 17 mars 1999

au titre de l’activité pompes funèbres et contrats obsèques

à la société DE MEMORIS : 8.420.374 F

à la société LESCARCELLE : 21.364.740 F

au titre de l’activité B funéraire et fleurs

à la société LESCARCELLE : 21.246.183 F

- condamner OGF à verser à titre de dommages et intérêts le franc symbolique à l’UNESF

-dire, en application de l’article 1153.1 du Code civil que les condamnations ci dessus demandées porteront intérêt légal à compter de la clôture de chacun des exercices au titre desquels les pertes ont été constatées et chiffrées ;

Subsidiairement, désigner un expert comptable,

En ce cas, condamner la société OGF à verser à titre de provision sur dommages et intérêts :

- 3.308.315 F à la société DE MEMORIS,

- 11.327.363 F à la société LESCARCELLE,

- condamner la société OGF à verser au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile;

- 100.000 F à la société DE MEMORIS,

- 100.000 F a la société LESCARCELLE,

aux motifs, notamment, que :

l’autorité judiciaire conserve sa plénitude de juridiction pour évaluer -sur la base des réalités du terrain- les préjudices commerciaux qui ont été engendrées par les pratiques anticoncurrentielles prouvées ; que ces pratiques anticoncurrentielles peuvent et doivent ouvrir droit à réparation sur le fondement de l’article 1382 du

Code civil, alors même qu’elles n’auraient pas été qualifiées « d’infractions économiques » sanctionnables comme telles par le Conseil de la Concurrence ;

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- les enquêteurs ont établi -qu’en prenant appui sur les contrats de concession de service extérieur dont elle bénéficiait dans cinquante communes du Val d’Oise -la société PFG a développé une exploitation abusive de sa position dominante par les techniques suivantes :

en permettant une confusion dans l’esprit du public entre l’activité de la 4

chambre funéraire municipale de Gonesse dont elle est le gestionnaire et son activité de prestataire de service en matière d’organisation de funérailles exercée dans les locaux commerciaux installés à l’intérieur du funérarium.

en incitant les familles, par la mise à disposition d’une information insuffisante dans le funérarium de Gonesse, à choisir des prestations plus onéreuses, en ce qui concerne les cercueils,

en réservant un traitement discriminatoire aux entreprises de pompes funèbres concurrentes à l’occasion de leur accès à l’intérieur du funérarium de Gonesse de nature à rendre leurs interventions plus complexes et en définitive à décourager la clientèle de s’adresser à une autre entreprise de funérailles;

en insérant dans des contrats de mandat signés avec plusieurs commerçants du département du Val d’Oise des clauses de non-concurrence leur interdisant de s’établir comme entrepreneurs de pompes funèbres à l’issue du contrat, dans le but de limiter l’accès au marché de concurrents potentiels.

- en orientant systématiquement les familles qui se sont adressées aux agences de PFG du département du Val d’Oise vers les marbriers adhérents au GIE GMR 95.

en élaborant une tarification des prestations de B exécutées pour son compte en sous traitance par les entreprises du GIE GMR 95.

- de telles actions-de nature à restreindre ou fausser le jeu de la concurrence constituent autant de pratiques prohibées par les articles 7 et 8 de l’Ordonnance du 1/12/1986.

Vu les conclusions du 21 janvier 2000 de la société OGF qui sollicite,

- d’abord, qu’il soit sursis à statuer dans l’attente du jugement du tribunal de commerce de Pontoise saisi, selon elle, au moins pour partie, du même litige par les sociétés appelantes selon exploits des 19 juillet 1996 et 8 janvier 1997,

- ensuite, la confirmation du jugement du 31 juillet 1992 et l’allocation de la somme de 50.000 F en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- enfin, que le mise en cause des marbriers concernés par les prétendues pratiques

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relevées dans le rapport d’enquête de la DNEC ;

aux motifs notamment que :

aux termes des assignations des 19 juillet 1996 et 8 janvier 1997, les parties appelantes, ainsi que la société A.R. C, ont saisi le Tribunal de Commerce de Pontoise d’une demande ayant pour objet d’obtenir réparation des

préjudices économiques considérables qui leur ont été causés par les agissements illicites et concertés de la société POMPES FUNEBRES GENERALES ILE-DE

FRANCE et des sociétés de Marbreries adhérentes – ou non – du Groupement

d’Intérêt Economique G.M. R. 95 » ;

- la cour dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l’opportunité du sursis à statuer et qu’en l’espèce, le sursis à statuer apparaîtrait d’autant plus opportun que le Tribunal de Commerce de Pontoise – ayant ordonné la production aux débats du rapport de la D.N.E.C. et de ses annexes – aura à se prononcer sur

l’existence du préjudice allégué par les sociétés DE MEMORIS, LESCARCELLE, B C ET FILS, A.R. C sur le marché de la B funéraire dans une instance à l’occasion de laquelle toutes les entreprises de B du Val d’Oise (dont le comportement a été incriminé par le rapport de la DNEC) ont été assignées et sont représentées ;

un comportement anti concurrentiel au sens du droit de la concurrence ne constitue pas en lui-même et automatiquement une faute civile génératrice d’une obligation de réparation au sens des principes de la responsabilité civile ;

les appelantes soutiennent à tort que l’intégralité des pratiques anticoncurrentielles analysées et dénoncées dans le rapport d’enquête de la DNEC continue de prospérer sans rencontrer aujourd’hui aucun obstacle ;

- le marché pertinent à prendre en considération pour l’évaluation du préjudice a été précisément défini par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 97-D

76 et cette définition a été confirmée par la Cour d’Appel de Paris dans son arrêt du 27 octobre 1998 « Le marché géographique à prendre en considération coïncide en l’espèce avec les limites territoriales des communes de GONESSE, SARCELLES, GOUSSAINVILLE, VILLIERS-LE-BEL, ARNOUVILLE et

TREMBLAY-ENFRANCE constituant la zone dans laquelle les familles

s’adressent au funérarium de GONESSE » ;

- à supposer même que toutes les pratiques anticoncurrentielles relevées par les autorités de la concurrence puissent être qualifiées de fautes génératrices d’une obligation de réparer, les appelantes ne démontrent absolument pas que le préjudice dont elles se prétendent victimes est lié à ces comportements;

- le droit de la concurrence prohibe les comportements en raison d’un préjudice simplement potentiel, alors que le droit de la responsabilité exige un préjudice réel, né et actuel, et directement causé par les fautes commises ;

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- la décision du Conseil de la concurrence en date du 21 octobre 1997 n’apporte aucun élément sur le préjudice, pas une seule fois le Conseil de la concurrence

n’ayant relevé un effet anticoncurrentiel réel mais seulement une potentialité d’entrave à la concurrence :

- les sociétés DE MEMORIS et MARBRERIES LESCARCELLE oublient qu’elles ne sont pas, avec la société OGF, les seuls opérateurs sur le marché concerné ; qu’elles ne sauraient donc revendiquer la réparation de l’intégralité du préjudice prétendument causé par les pratiques reprochées ;

- si les familles ont choisi la société OGF, c’est en raison du professionnalisme de cet opérateur, depuis longtemps expérimenté dans ce métier délicat qui requiert à la fois compétence et sensibilité ;

- la société LESCARCELLE souligne elle-même le fait que, longtemps cantonnée dans la B, elle n’est qu’un nouvel opérateur sur le marché des pompes funèbres qu’elle ne peut prétendre avoir immédiatement tout le savoir-faire que la société OGF a mis un siècle à développer;

que la demande d’expertise formulée par les appelants est manifestement non fondée, puisqu’aux termes de l’article 146 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile, en aucun cas une telle mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ;

Vu les conclusions du Ministre de l’Economie qui demande à la cour de :

- lui donner acte de son intervention volontaire ;

- réformer le jugement prononcé par le tribunal de commerce de Pontoise le 31 juillet 1992 ;

- dire que les pratiques de la société PFG sont constitutives de pratiques anticoncurrentielles et d’actes de concurrence déloyale ;

annuler, sur la base des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance du ler

-

décembre 1986, les clauses de non concurrence des contrats de mandat conclus entre 1989 et 1993 par la société PFG avec 38 commerçants du département du

Val d’Oise ;

SUR CE,

les faits procéduraux postérieurs à la saisine de la cour d’appel de Paris

Considérant que, postérieurement à l’arrêt du 15 octobre 1996 de la Cour de cassation renvoyant cette procédure devant la présente cour, diverses

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décisions sont intervenues :

- a/ la décision N° 97-D-76 du Conseil de la concurrence en date du 21 octobre

1997 qui a infligé à la société GROUPEMENT d’ENTREPRISES DE

SERVICES (anciennement PFG, actuellement la société OGF) une sanction pécuniaire de 5 millions de francs à raison de pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre dans le secteur des pompes funèbres à Gonesse et dans les communes limitrophes et dans le secteur de la B funéraire dans le département du Val d’Oise et a ordonné la publication intégrale de la décision dans l’édition du Val d’Oise du journal LE PARISIEN

- b/ l’arrêt de cette cour du 27 octobre 1998 qui a rejeté le recours formé à l’encontre de cette décision du Conseil de la concurrence ;

c/ l’arrêt de cette cour du 8 avril 1998 qui a ordonné la production de

l’intégralité du rapport de la DNEC et de ses annexes par le Conseil de la concurrence ;

sur le sursis à statuer et la demande de mise en cause

Considérant que par exploits du 8 janvier 1997 les appelants, la société

A.R.C et la société LES MARBRERIES C ET FILS ont assigné devant le tribunal de commerce de Pontoise la société PFG en demandant à cette juridiction de :

"Dire et juger que les pratiques de la société PFG et des entreprises et (ou) société(s) B ^VIARDOT

(Franconville), […], Y, Z-BUY, DE

[…], TURPIN, […],

[…]

MARBRIERS REUNIS DU VAL D’OISE, sont constitutives de concurrence déloyale, d’abus de position dominante et d’entente illicite" ;

et en sollicitant, outre la désignation d’un expert pour évaluer les préjudices subis, l’allocation de diverses provisions ;

Considérant, d’une part, que le différend dont a été saisi le tribunal de commerce de Pontoise, postérieurement à l’engagement de la procédure soumise

à la cour, est sans conséquence sur la présente instance dès lors que le coauteur

d’un dommage est tenu à sa réparation intégrale ; qu’il n’existe donc en l’espèce aucune raison de surseoir à statuer ;

Considérant, d’autre part, qu’il ne saurait y avoir lieu d’ordonner la mise en cause des marbriers parties à la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Pontoise ; qu’en effet la société OGF dispose du pouvoir

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d’assigner en intervention qui elle souhaite, sans autorisation judiciaire, si elle croit cette mesure utile, et ce, dans le respect des règles de procédure, notamment quant au double degré de juridiction ;

sur la matérialité des pratiques reprochées à OGF

Considérant que, pour obtenir réparation du préjudice qu’ils allèguent, les appelants doivent rapporter la preuve de la pratique fautive, celle d’un préjudice concurrentiel et celle d’un lien de causalité entre ce dommage et la faute alléguée ;

Considérant qu’il est reproché à la société OGF d’avoir, en prenant appui sur les contrats de concession de service extérieur dans cinquante communes du

Val d’Oise, développé une exploitation abusive de sa position dominante en :

1°- permettant une confusion dans l’esprit du public entre l’activité de la chambre funéraire municipale de GONESSE dont elle était le gestionnaire et son activité de prestataire de service en matière d’organisation de funérailles exercée dans les locaux commerciaux installés à l’intérieur du funérarium,

2°- incitant les familles, par la mise à disposition d’une information insuffisante dans le funérarium de Gonesse, à choisir des prestations plus onéreuses, en ce qui concerne les cercueils,

3°- réservant un traitement discriminatoire aux entreprises de pompes funèbres concurrentes à l’occasion de leur accès à l’intérieur du funérarium de Gonesse de nature à rendre leurs interventions plus complexes et en définitive à décourager la clientèle de s’adresser à une autre entreprise de funérailles,

4°- insérant dans des contrats de mandat signés avec plusieurs commerçants du département du Val d’Oise des clauses de non-concurrence leur interdisant de s’établir comme entrepreneurs de pompes funèbres à l’issue du contrat, dans le but de limiter l’accès au marché de concurrents potentiels,

5°- orientant systématiquement les familles qui se sont adressées aux agences de PFG du département du Val d’Oise vers les marbriers adhérents au GIE GMR 95,

6°- élaborant une tarification des prestations de B exécutées pour son compte en sous traitance par les entreprises du GIE GMR 95 ;

Le marché des pompes funèbres

Considérant, sur l’existence d’abus de position dominante au regard des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, que la

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délimitation du marché pertinent est nécessaire pour apprécier l’existence des pratiques imputées à la société OGF et l’atteinte à la concurrence qu’elles sont susceptibles de causer ; que le marché de référence est le lieu où se confrontent

l’offre et la demande de produits regardés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens offerts ;

Considérant qu’il résulte des pièces versées aux débats et notamment de

l’enquête de la DNEC qu’en 1991, 50 communes (sur 185) du Val d’Oise regroupant 74 % de la population du département avaient concédé le service extérieur des pompes funèbres à la société OGF ; que dix entreprises exerçaient l’activité de pompes funèbres dans ce département;

Que la société OGF était également le gestionnaire exclusif de deux chambres funéraires à Montmorency et à Gonesse, celle de cette dernière ville constituant la morgue de l’hôpital, ayant une capacité totale de 36 corps;

Que l’étude du registre de police, établit que ce funérarium de Gonesse est utilisé principalement par les habitants des communes de Gonesse, Sarcelles,

Garges-les Gonesse, […], Tremblay en

France et par le centre hospitalier dont la carte sanitaire couvre 33 communes ;

Considérant qu’eu égard aux contraintes juridiques résultant de cette situation comme au comportement habituel des familles en matière d’organisation

d’obsèques, l’offre de produits et de services funéraires émanant d’entreprises extérieures à la zone de chalandise (Gonesse et les 6 communes ci-dessus indiquées) en cause n’est pas substituable, en droit ou en fait, à celle existant localement ; que le marché géographique des prestations funéraires liées au funérarium de Gonesse doit être limité à ces communes ;

la position dominante sur le marché des pompes funèbres

Considérant que la société OGF qui ne conteste pas réellement sa position dominante sur ce marché, a indiqué, le 21 octobre 1997, devant le Conseil de la concurrence que ses agences réalisaient 66 % des convois funéraires sur

l’agglomération constituée par les sept communes sus-visées ; qu’en 1992, elle

a effectué 96,28 % des convois funéraires au départ du funérarium soit 907 convois sur 942, la société DE MEMORIS, 18 convois, la société LECLERC 12 convois, les autres entreprises 5 convois ;

Qu’au surplus, il n’est pas contesté que le groupe OGF-PFG soit le premier groupe de pompes funèbres en France ainsi qu’il résulte de la décision du

Conseil de la concurrence, et que cette situation lui confère une position de puissance économique lui permettant un comportement indépendant, dans une mesure appréciable, vis à vis de ses concurrents et de ses clients ; qu’ainsi, au vu des éléments ci-dessus, la position dominante sur ce marché de la société intimée, se trouve établie;

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Considérant que l’activité de la B, exercée dans le département du

Val d’Oise par 36 entreprises, est étroitement liée au marché des pompes funèbres que les prestations de B funéraire recouvrent : – la fourniture et la pose des monuments achetés aux granitiers. -l’entretien des tombeaux (nettoyage. ponçage, réparations), la gravure d’inscriptions, la fourniture d’accessoires, -les travaux et prestations relatifs à l’ouverture et à la fermeture des monuments funéraires, exhumations ; qu’il s’agit de prestations libres, les familles titulaires

d’une concession ayant la faculté de s’adresser au marbrier de leur choix pour faire effectuer les opérations relatives à leurs monuments funéraires ;

sur les pratiques

Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’enquête de la DNEC qu’ à l’époque de celle-ci, le local commercial de la société OGF (alors dénommée

PFG)de Gonesse et la chambre funéraire de la commune étaient abrités dans le même bâtiment dit funérarium et disposaient d’un numéro de téléphone commun ; qu’il existait dans ce funérarium, d’une part, la chambre funéraire et des salons

d’exposition, d’autre part, des bureaux pour permettre la négociation des devis et le règlement des convois ainsi que des pièces réservées à l’exposition des cercueils et autres articles funéraires ; qu’aucune signalisation extérieure ne permettait de distinguer ce qui relèvait de la chambre funéraire et ce qui ressortait de l’activité privée de l’entreprise qu’ainsi il a été constaté le 9 septembre 1993 qu’il existait à gauche de l’entrée principale du bâtiment commun une porte maintenue ouverte portant le panonceau « bureau », sans autre précision donnant accès à un couloir desservant quatre pièces utilisées par la société OGF pour accueillir les familles et que l’un des salons du funérarium avait été transformé pour servir d’exposition à huit cercueils dont 4 modèles haut de gamme ne faisant pas partie du contrat de concession;

Considérant, en deuxième lieu, que la société OGF dans des notes du 4 et 5 mars 1991 a défini les règles commerciales à appliquer dans les relations avec les concurrents à l’occasion de leur accès au funérarium, exigeant de ceux-ci une confirmation au bureau la veille du convoi avant midi, avec interdiction d’user

d’une télécopie, l’emploi du télécopieur étant cependant admis pour l’usage interne;

Considérant, de plus, qu’à partir de 1990 la société OGF a décidé d’offrir aux familles une prestation globale ; qu’elle s’est concertée avec des marbriers, regroupés au sein d’un G.I.E., le GMR 95, pour résister à la concurrence de la société DE MEMORIS et de la société LESCARCELLE par une stratégie tarifaire commune caractérisée par une baisse des tarifs de sous-traitance, une représentation réciproque et des clauses de non concurrence ;

Considérant que ces faits révèlent le comportement fautif de la société

OGF qui, en position dominante sur le marché concerné et bénéficiaire de la concession de la chambre funéraire de Gonesse, n’a pas été neutre dans la gestion de celle-ci mais a utilisé cette concession pour en rendre l’accès au marché des

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prestations libres plus difficile aux entreprises concurrentes ; qu’elle a joué de la proximité de son siège et de la chambre funéraire concédée pour se présenter de fait au public comme étant leur interlocuteur obligé en profitant de la confusion des lieux et des rôles :

Que de plus, il est manifeste, au regard tant du libellé des conventions que des déclarations des marbriers concernés lors de l’enquête de la DNEC que les accords conclus avec les membres du GIE GMR 95, comportant outre la clause de représentation réciproque, des clauses de non concurrence pendant 10 ans dans un rayon de 50 Km, avaient pour but, en violation de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986,de fausser la concurrence et de faire obstacle à la fixation des prix par le jeu du marché ;

Qu’ainsi, M A, marbrier, a déclaré : « nous avons eu dès le départ une réunion pour nous partager le marché des communes où nous aurions des magasins. Nous ne cherchons pas à aller dans les communes attribuées aux autres membres du groupement » ;

Considérant que si la preuve de l’existence des pratiques ci-dessus retenues résulte des constatations des enquêteurs de la DNEC, il appartient aux sociétés appelantes qui soutiennent qu’elles perdurent jusqu’à ce jour, de justifier de ce qu’elles ont continué postérieurement au dépôt du rapport d’enquête ;

Qu’à ce sujet, on doit relever, d’abord, que, la confusion des lieux entre ceux de la concession de la chambre funéraire et ceux constituant les locaux de la société OGF, a pris fin le 4 janvier 1995 ainsi qu’il ressort de la décision du

Conseil de la concurrence et du constat de M^e ROUZEE, huissier de justice, du

19 janvier 1995 ;

Qu’ensuite, les appelants ne sauraient imputer à la société OGF les prétendus manquements dans l’information des familles incombant au centre hospitalier de Gonesse, ni reprocher à cette dernière la construction de son nouveau local à proximité de l’hôpital, ce qui relève de la liberté de la stratégie commerciale de toute entreprise ;

Considérant, dans ces conditions, que la preuve d’une faute déduite d’un abus de position dominante pour la période postérieure au 4 janvier 1995 n’est pas rapportée ;

Mais considérant par ailleurs qu’il est établi, d’une part, que les contrats de représentation mutuelle conclus avec les membres du GIE GMR95 n’ont été dénoncés que par lettre du 28 février 1996, que, d’autre part, devant son nouveau local à Gonesse, […], la société OGF expose des pierres tombales, qu’au […] à Gonesse, la succursale de la même société comporte une enseigne drapeau mentionnant « B » ; que cette même mention figure également sur la succursale sise […] à Villiers le Bel; que l’enseigne de la B Z BUY à Domont, ancien membre du GIE GMR 95 porte la mention « pompes funèbres » et que sur les pages jaunes de l’annuaire

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téléphonique 1998 du Val d’Oise, les Pompes Funèbres Générales figurent en bonne place, occupant près d’un tiers de la surface de la page relative aux « marbriers de bâtiment et de décoration » : que leur annonce publicitaire indique non seulement sous leur nom la mention « B » mais aussi les adresses de marbriers anciens membres du GIE GMR 95 ;

Considérant que ces constatations non contestées dans leur réalité et qui résultent de l’acte dressé le 19 octobre 1999 par M^e ROUZEE, huissier de justice, sont le signe de la volonté de poursuivre l’exécution des contrats de représentation mutuelle pourtant dénoncés ;

Considérant, dans ces conditions, sans que l’on puisse reprocher aux appelants une carence dans l’administration de la preuve leur incombant, qu’il convient de recourir à une mesure d’instruction pour déterminer le préjudice que les sociétés DE MEMORIS et LESCARCELLE ont pu subir dans leur activité de pompes funèbres et celle de B en conséquence de la captation de clientèle

à partir du funérarium de Gonesse depuis 1991 jusqu’au 4 janvier 1995 et l’entente conclue avec les membres du GMR95 pendant les années 1991 à 1999; que la mesure d’instruction ci-après ordonnée ne saurait excéder, en ce qui concerne les conséquences des contrats de représentation, le cadre territorial du

Val d’Oise, lieu d’application de l’entente ;

Considérant que ni le rapport d’enquête de la DNEC ni les pièces versées aux débats ne permettent de caractériser d’autres comportements fautifs que ceux ci-dessus retenus ;

Considérant que les sociétés DE MEMORIS et LESCARCELLE justifient

d’un principe certain de créance né des pratiques ci-dessus décrites ; qu’une provision de 1.000.000 F doit être allouée à chacune d’elles ;

Considérant qu’il y a lieu d’accorder à l’UNION NATIONALE DES

ENTREPRISES DE SERVICES FUNERAIRES la somme d’un franc en réparation de son préjudice ;

sur l’annulation sollicitée par le ministre de l’Economie

Considérant que le ministre de l’Economie, invoquant les dispositions de l’article 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, sollicite l’annulation des clauses de non concurrence des contrats de mandat conclus entre 1989 et 1993 par la société PFG avec 38 commerçants du département du Val d’Oise ;

Considérant que si cet article déclare nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8 de la dite ordonnance, il ne confère pas au Ministre de l’Economie le pouvoir de se substituer aux parties pour en solliciter l’application, ni ne comporte une quelconque dispense au respect dû au principe de la contradiction qui implique qu’aient été appelées dans la cause, ce qui n’est pas, toutes les parties signataires

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des conventions comportant la clause dont l’annulation est poursuivie ;

Considérant qu’il s’ensuit que la demande d’annulation, au demeurant devenue sans objet dès lors qu’il résulte de la décision du Conseil de la concurrence que les contrats concernés ont été dénoncés, doit être rejetée;

Considérant qu’il convient d’allouer aux sociétés LESCARCELLE et DE

MEMORIS, à chacune, la somme de 30.000 F en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer,

infirmant le jugement,

^Ditque la société PFG aux droits de laquelle se trouve la société OGF a engagé sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil à l’égard des sociétés DE MEMORIS et LESCARCELLE ainsi qu’envers l’UNION

NATIONALE DES ENTREPRISES FUNERAIRES ;

Condamne en conséquence la société OGF à payer à l’UNION DES ENTREPRISES FUNERAIRES la somme d’un franc à titre de dommages intérêts;

Avant dire droit sur le préjudice subi par la société d’exploitation des marbreries

LESCARCELLE et la société DE MEMORIS,

Commet M. D-G H, […]

(téléphone 01.40.74.05.20), en qualité d’expert, avec mission de réunir tous éléments permettant d’établir l’étendue du préjudice résultant pour la société DE

MEMORIS et la société LESCARCELLE des pratiques anticoncurrentielles de la société OGF ci-dessus caractérisées à savoir, d’une part, l’abus de position dominante sur le marché du funérarium de Gonesse depuis 1991 jusqu’au 4 janvier 1995, d’autre part l’entente conclue avec les membres du GIE GMR 95, pendant les années 1991 à l’année 1999 incluse, dans ses effets dans le Val

d’Oise ;

Dit que l’expert commis procédera à sa mission les parties dûment convoquées, qu’il les entendra en leurs observations, ainsi que tous sachants, et que de ses opérations il dressera un rapport qui sera remis en copie à chacune des parties et déposé au secrétariat-greffe de la cour d’appel (service de la mise en état) dans les six mois du jour où il aura été saisi de sa mission ;

Rappelle que les parties devront communiquer à l’expert tous renseignements et documents utiles à l’accomplissement de sa mission ;

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Fixons à la somme de 60.000 francs le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert ;

Disons que la société d’exploitation des marbreries LESCARCELLE et la société

DE MEMORIS devront consigner au greffe de la cour, chacune, la somme de

30.000 francs avant le 20 avril 2000, étant précisé que dans le cas où l’une des parties manquerait à cette obligation, l’autre pourra suppléer à sa carence avant le 20 mai 2000 ;

Disons que dans les deux mois, à compter de sa désignation, l’expert indiquera le montant de sa rémunération définitive prévisible afin que soit éventuellement ordonnée une provision complémentaire dans les conditions de l’article 280 du Code de procédure civile et qu’à défaut d’une telle indication le montant de la consignation constituera la rémunération définitive de l’expert;

Disons qu’à défaut de consignation à cette date de la provision ci-dessus la mesure d’expertise sera caduque ;

Disons que la provision devra être versée au régisseur d’avances et de recettes de la cour d’appel de Paris, 34 quai des Orfèvres (75.055) Paris Louvre SP ;

Condamne la société OGF à payer à la société d’exploitation des marbreries

LESCARCELLE et la société DE MEMORIS, à chacune, la somme de

1.000.000 F à titre de provision ;

Rejette toute autre demande des parties en ce compris celle en annulation formée par le ministre de l’Economie ;

Condamne la société OGF à payer à la société d’exploitation des marbreries LESCARCELLE et à la société DE MEMORIS, à chacune la somme de 30.000 F en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Condamne la société OGF aux dépens du présent arrêt et à ceux de l’arrêt rendu le 6 octobre 1994 par la cour d’appel de Versailles ;

Dit que les dépens du présent arrêt pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

bel LE GREFFIER LE PRESIDENT

[…]

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