Vu l’appel interjeté par la société OCTAPHARMA AG du jugement rendu le 26 octobre 2001 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

- rejeté les fins de non recevoir et la demande de sursis à statuer,
- déclaré valable la saisie-contrefaçon effectuée le 17 avril 1996,
- déclaré valable le brevet N° 0238701 dont est titulaire la société OCTAPHARMA,
- débouté la société OCTAPHARMA de sa demande en contrefaçon,
- débouté la Fondation Nationale pour l’Essor de la Transfusion Sanguine dite FNTS, l’Association Pour l’Essor de la Transfusion Sanguine dite AETS, le Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies dit LFB et le GIE BIO-TRANSFUSION de leurs demandes reconventionnelles,
- condamné la société OCTAPHARMA à verser, sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, à l’AETS la somme de 10.671,43 euros, au LFB et à la FNTS la somme de 3.811,23 euros et au GIE BIO-TRANSFUSION celle de 457,35 euros,
- condamné la société OCTAPHARMA aux dépens ; Vu l’ordonnance de retrait du rôle du 22 septembre 2003 et le rétablissement de l’affaire au rôle le 17 septembre 2004 ; Vu les dernières écritures signifiées le 14 novembre 2005 par lesquelles la société OCTAPHARMA AG, poursuivant l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de son action en contrefaçon, demande à la Cour de :

- constater que la FNTS, l’AETS, le GIE BIO-TRANSFUSION et le LFB ont contrefait la revendication 3 du brevet européen N° 0238701 dont elle est titulaire,
- faire défense à la FNTS, à l’AETS, au GIE BIO-TRANSFUSION et au LFB d’utiliser le procédé couvert par ce brevet, sous astreinte définitive de 15.250 euros par infraction constatée,
- ordonner la confiscation des produits Facteur VIII contrefaisants aux fins de destruction par voie d’huissier de justice aux frais in solidum des intimés,
- condamner in solidum les intimés au paiement d’une somme de 3.048.980,34 euros à titre de provision sur dommages-intérêts,
- désigner un expert judiciaire ayant pour mission de déterminer pour chacun des intimés la masse contrefaisante, jusqu’à la date du dépôt de son rapport et donner tous renseignements permettant l’appréciation du préjudice par elle subi du fait de la contrefaçon,
- ordonner la publication du jugement à intervenir dans 10 journaux ou revues de son choix, aux frais in solidum des intimés, dans la limite de 10.000 euros par insertion,
- à titre subsidiaire, désigner un expert aux fins d’éclairer le tribunal à déterminer si, dans le procédé de fabrication d’un concentré de Facteur VIII conformément au brevet EP 238701 :

- l’éthanol n’agit que pour favoriser la précipitation créée par le refroidissement en ne modifiant pas la fonction des moyens revendiqués,
- l’omission de cette étape modifie la nature et la fonction du procédé revendiqué,
- condamner in solidum la FNTS, l’AETS, le GIE BIO-TRANSFUSION et le LFB à lui verser la somme de 30.490 euros au titre des frais irrépétibles dr première instance et la même somme en appel, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu les dernières conclusions signifiées le 2 novembre 2005 aux termes desquelles

l’Association Pour l’Essor de la Transfusion Sanguine dans la région du Nord dite AETS, le Laboratoire Français du Fractionnement et des Bio-Technologies dit LFB et l’Établissement Français du Sang dit EFS venant aux droits du GIE BIO-TRANSFUSION et de la FNTS prient la Cour, infirmant le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté la société OCTAPHARMA AG de son action en contrefaçon, de :

- déclarer l’EFS recevable et bien fondé en son intervention volontaire,
- à titre principal,
- dire que la demande de la société OCTAPHARMA AG se heurte à l’autorité de chose jugée des sentences arbitrales des 24 février 1992 et 26 septembre 1995 et la déclarer irrecevable, en application des dispositions de l’article 122 du nouveau Code de procédure civile,
- prononcer la nullité des revendications 1 à 3 du brevet invoqué pour défaut d’activité inventive,
- subsidiairement,
- voir constater la non reproduction des caractéristiques revendiquées et débouter la société OCTAPHARMA AG de toutes ses prétentions,
- plus subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour viendrait à rejeter l’exception tirée de l’autorité de la chose jugée,
- constater que la seconde sentence arbitrale rendue en 1995 a pris soin de réserver expressément à l’une ou l’autre des parties la possibilité de pouvoir opposer l’objet du contrat de transfert de savoir-faire, dans le cadre des litiges de brevet les opposant,
- dire, en conséquence, l’AETS et le LFB bien fondés à opposer une exception de possession personnelle antérieure portant sur tous les éléments de savoir-faire, objet du contrat de 1986,
- dire l’EFS, venant aux droits du GIE BIO-TRANSFUSION et de la FNTS, bien fondé à opposer une exception de possession personnelle antérieure portant sur les mêmes éléments de savoir-faire, objet du contrat de 1987,
- ordonner la publication par extraits de l’arrêt à intervenir, dans quatre publications de leur choix, aux frais de l’appelante, dans la limite de 10.000 euros HT par insertion, à titre de dommages-intérêts complémentaires,
- condamner la société OCTAPHARMA AG en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile à leur rembourser la totalité des frais exposés depuis 1996 pour les besoins de leur défense, non compris dans les dépens, soit :

- à l’EFS, ayant droit du GIE BIO-TRANSFUSION et de la FNTS et à l’AETS la somme de 277.246,57 euros,
- au LFB, la somme de 20.726,62 euros,
- condamner la société OCTAPHARMA AG aux dépens.

Considérant que la société de droit suisse OCTAPHARMA AG est titulaire d’un brevet européen, déposé le 27 mars 1986, délivré le 18 mars 1992, sous le N° 0238701, ayant pour titre « Procédé de production d’un facteur anti-hémophilique hautement purifié » ; Que ce procédé est complété par un savoir-faire développé par la société

OCTAPHARMA AG, qui en a confié l’exploitation à sa filiale allemande, la société OCTAPHARMA Gmbh ; Que par contrat du 4 mars 1986, la société OCTAPHARMA Gmbh a confié à l’AETS le droit d’exploiter le brevet, dont la demande était en cours d’examen, et le savoir-faire non brevetable relatif à la fabrication d’un concentré antihémophilique de pureté intermédiaire inactivé sur le plan viral ; que ce contrat, révoqué par consentement mutuel, a été repris dans les mêmes termes, le 4 février 1987, par le GIE BIO-TRANSFUSION, lorsque l’AETS a rejoint la FNTS au sein de ce groupement ; Que par lettre du 6 juillet 1988, le GIE BIO-TRANSFUSION a résilié ce dernier contrat ; Que cette résiliation estimée abusive par les sociétés OCTAPHARMA a fait l’objet d’un contentieux arbitral devant la Chambre de Commerce Internationale qui a prononcé deux sentences les 29 février 1992 et 16 septembre 1995 ; qu’aux termes de la première sentence, le tribunal arbitral a dit pour droit que la résiliation du contrat du 4 février 1987 n’était pas justifiée, à la date du 6 juillet 1988 et condamné le GIE BIO-TRANSFUSION au paiement de la somme de 800.000 dollars US à titre de dommages-intérêts, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 1989 ; que la seconde sentence, relevant que le GIE BIO-TRANSFUSION et ses membres ont effectivement utilisé ou continué d’utiliser, après la résiliation du contrat, des éléments partiels de la technologie OCTAPHARMA, éléments de nature non essentielle, a condamné le GIE BIO- TRANSFUSION, la FNTS et l’AETS à verser à la société OCTAPHARMA Gmbh la somme de 5.000.000 F ; Que reprochant à l’AETS, à la FNTS, au GIE BIO-TRANSFUSION et au LFB de poursuivre sans droit, depuis la résiliation du contrat du 4 février 1987, l’exploitation du brevet concédé, la société OCTAPHARMA AG, après avoir fait pratiquer deux saisies- contrefaçon, les 17 et 18 avril 1996, dans les locaux du LFB à Lille et aux Ulis, les a assignés en contrefaçon des revendications 1 à 3 du brevet européen N° 0238701 devant le tribunal de grande instance de Paris ; Considérant que les parties ne critiquent pas les dispositions du jugement déféré en ce qu’il a rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la société OCTAPHARMA, la demande de sursis à statuer et l’exception de nullité des opérations de saisie-contrefaçon du 17 avril 1996 ; I – Sur la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée attachée aux sentences arbitrales des 24 février 1992 et 26 septembre 1995 Considérant que l’AETS, le LFB et l’EFS font valoir que les deux sentences arbitrales des 24 février 1992 et 26 septembre 1995 ont l’autorité de chose jugée relativement à la contestation qu’elles tranchent et que le litige ne peut donc plus porter sur l’utilisation du savoir-faire, objet du contrat de 1987, mais seulement sur l’utilisation éventuelle d’éléments non inclus dans ce savoir-faire, qui seraient couverts par le brevet N° 0238701 ; qu’ils prétendent que ce brevet recouvre l’intégralité des éléments du savoir-faire sauf un qu’ils ne mettent pas en oeuvre de sorte que l’action en contrefaçon formée par la société OCTAPHARMA est irrecevable au regard de l’autorité de la chose jugée ; Mais considérant que dans la seconde sentence, les arbitres ont expressément réservé les actions relatives aux brevets sur lesquelles ils ne se sont pas prononcés ; qu’ainsi, le dispositif de cette sentence mentionne : " Disons que le contrat du 04 février 1987 ayant existé entre les parties est considéré

comme définitivement rompu et qu’il ne saurait plus être tiré aucune conséquence quelle qu’elle soit par l’une ou l’autre des parties si ce n’est à l’occasion des procédures les séparant à propos des brevets. Réservons expressément toute décision sur ce point comme étant hors de la compétence des arbitres » ; Que l’appréciation de la contrefaçon du brevet européen était donc exclue du champ de la procédure d’arbitrage, mise en oeuvre conformément à l’article 16 du contrat de licence de savoir-faire du 4 février 1987 ; Qu’il convient de relever au surplus que le LBS et l’EFS n’étaient pas parties à ces procédures d’arbitrage, de sorte qu’il n’y a pas identité de parties ; Qu’en outre, le protocole transactionnel, conclu le 11 avril 1996 entre les sociétés OCTAPHARMA, d’une part, le GIE BIO-TRANSFUSION, l’AETS et la FNTS, d’autre part, qui a mis fin aux diverses procédures en cours entre les parties, a prévu en son article 1(er), que les renonciations et abandons qui y étaient constatés ne sauraient s’interpréter comme une renonciation d’OCTAPHARMA à ses droits de propriété industrielle brevetés, sur lesquels les deux sentences arbitrales ont expressément indiqué ne pas statuer ; qu’il y est expressément mentionné : « aucune disposition du présent protocole ne saurait interdire à OCTAPHARMA Gmbh et/ou OCTAPHARMA AG de se prévaloir à l’encontre du GIE BIO-TRANSFUSION, de l’AETS, de la FNTS ou de leurs ayants droit des brevets dont OCTAPHARMA Gmbh et/ou OCTAPHARMA AG seraient valablement titulaires, le GIE BIO-TRANSFUSION, l’AETS et la FNTS ainsi que leurs ayants droit s’engagent en conséquence à ne pas se prévaloir de ladite renonciation à l’occasion des procédures qui les opposeraient à OCTAPHARMA relatives aux droits de propriété industrielle brevetés de l’une ou l’autre des parties » ; Considérant, par ailleurs, que les intimés font valoir en vain que le brevet litigieux recouvre l’intégralité des éléments du savoir-faire concédé par le contrat du 4 février 1987 ; qu’en effet, d’une part, l’article 3 dudit contrat précise que son objet porte sur le savoir- faire non brevetable et brevetable, d’autre part, les deux procédures arbitrales ont sanctionné la poursuite de l’usage du savoir-faire d’OCTAPHARMA postérieurement à la résiliation du contrat, en excluant comme indiqué ci-dessus les actions relatives aux brevets ; Qu’il s’ensuit que les intimés se prévalent à tort de l’autorité de chose jugée attachée aux deux sentences arbitrales susvisées qui n’ont pas tranché de la contestation relative à la contrefaçon du brevet européen ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a rejeté cette fin de non recevoir ; II – Sur l’exception de possession personnelle antérieure sur les éléments du savoir-faire Considérant que l’AETS et le LFB opposent l’exception de possession personnelle antérieure sur les éléments de savoir-faire, objets du premier contrat de 1986, et l’EFS, ayant droit du GIE BIO-TRANSFUSION et de la FNTS, sur les mêmes éléments de savoir-faire, objets du contrat de 1987 ; Considérant que l’article L. 613-7 du Code de la propriété intellectuelle dispose : « Toute personne qui, de bonne foi, à la date de dépôt ou de priorité d’un brevet, était, sur le territoire où le présent livre est applicable, en possession de l’invention objet du brevet, a le droit à titre personnel, d’exploiter l’invention malgré l’existence du brevet » ;

Mais considérant que, d’une part, l’AETS, le LFB et l’EFS ne peuvent se prévaloir de la condition de bonne foi requise, alors que la connaissance qu’ils ont des éléments du savoir-faire résulte d’un contrat de licence avec le breveté ultérieur, leur imposant une obligation de confidentialité et la communication gratuite des améliorations apportées au savoir-faire concédé ; Que, d’autre part, la possession de l’invention doit remonter à une date antérieure à celle du dépôt du brevet ; que les intimés ne rapportent pas la preuve que l’annexe technique intitulée « Confidential information – Description of process and production record : Factor VIII », qu’ils produisent, leur a été remise avant la date de dépôt du brevet, le 27 mars 1986, alors que la société OCTAPHARMA fait valoir sans être contredite que ce document, qui constitue une annexe technique au contrat du 4 février 1987, est nécessairement postérieur au dépôt du brevet ; que leur connaissance complète de tous les éléments constitutifs de l’invention, objet du brevet, avant son dépôt, n’est donc pas démontrée ; Que l’exception tirée de la possession personnelle de l’invention doit donc être rejetée ; III – Sur la validité du brevet Considérant que l’invention se rapporte à un procédé de production d’un facteur anti- hémophilique hautement purifié (AHF ou facteur VIII) par séparation du fibrinogène, de la globuline et de l’albumine du cryo-précipité ; qu’il est expressément renvoyé au jugement entrepris pour l’exposé de l’art antérieur ; qu’il suffit de rappeler que le breveté se propose, grâce à la procédure selon l’invention, de produire, à grand rendement, un facteur anti-hémophilique hautement purifié, dépassant au plan de la pureté tous les produits présents sur le marché jusques-là ; Considérant que la revendication 1 définit les étapes du procédé de production du Facteur VIII, mettant en oeuvre les moyens de solubilisation du cryo-précipité et de la première précipitation, la phase surnageante après séparation du précipité étant soumise à un autre traitement connu ; Que la revendication 2 prévoit, comme autre traitement de la phase surnageante, une deuxième précipitation ; Que la revendication 3 précise les conditions d’inactivation virale ; 1) Sur la revendication 1 Considérant que la revendication 1 protège un : " Procédé de production d’un facteur anti-hémophilique (AHF ou facteur VIII) par séparation du fibrinogène, de la globuline et de l’albumine du cryo-précipité, caractérisé en ce que : a) Le cryo-précipité décongelé est mis en suspension à une température de 10 ° à 20° C dans à peu près le double de volume d’eau contenant de 1 à 3 U/ml d’héparine-sodium, b) Il est réglé à ph de 7,0 à 8,0 à l’aide d’acide acétique dilué, c) Il est mélangé lentement sous agitation à 10 à 20° C avec environ le même volume d’éthanol aqueux (7 à 30 en poids/volume) contenant 1 à 3 U/= 1 d’héparine-sodium, d) Il est réglé à ph de 6,8 à 7,2 avec de l’acide acétique dilué, e) Il est refroidi lentement sous agitation à 10 à 15° C, f) Le précipité est séparé et, g) La phase surnageante est de manière connue en soi soumise à un autre traitement ;

Que la première étape du procédé, comprenant les phases a) et b), consiste donc dans la remise en suspension ou en solution du cryo-précipité décongelé :

- dans un mélange eau/ héparine,
- réglé à l’aide d’acide acétique au ph de 7 à 8 ; Que la deuxième étape, correspondant aux phases c) et d), décrit la précipitation par refroidissement grâce à :

- l’addition d’éthanol aqueux au cryo-précipité à 10/20°,
- un second réglage au moyen d’acide acétique au ph de 6,8 à 7,2 ; Que suivent les étapes de séparation du précipité, puis de traitement de la phase surnageante ; Considérant que pour contester l’activité inventive de cette revendication, les intimés exposent que : – seuls des détails opératoires de mise en oeuvre de la première étape du procédé correspondant aux alinéas a) et b) sont brevetables,
- la deuxième étape, décrite aux alinéas c à f, fait, dans son principe, partie des connaissances générales de l’homme du métier,
- l’étape de traitement complémentaire est présentée comme connue en soi ; Que décomposant les 6 phases de solubilisation et de précipitation du cryo-précipité, ils leur opposent, en premier lieu, huit brevets et des publications démontrant selon eux que tout procédé de préparation du Facteur VIII comprend plusieurs étapes qui, seules ou en combinaison entre elles, sont banales ; Mais considérant que la revendication 1 décrivant un procédé de production d’un facteur anti-hémophilique en plusieurs étapes, l’activité inventive afférente à ce procédé doit être appréciée en examinant celui-ci dans son ensemble, de manière à rechercher si la combinaison de ces différentes étapes était évidente pour résoudre le problème posé, à savoir, obtenir une préparation hautement purifiée, à grand rendement ; Considérant qu’il convient donc d’examiner les antériorités produites par les intimés à la lumière de ce principe ;

- Le brevet américain COHN N° 2,390,074, publié le 4 décembre 1945 Considérant que cette invention a pour objet d’améliorer les méthodes de fractionnement de protéines et de fournir de nouveaux produits protéiques ; que si ce document souligne le risque de dénaturation des protéines labiles lors du fractionnement, en mentionnant la nécessité d’ajuster la température, le pH, la force ionique, la concentration du précipitant et des constituants protéiques (traduction page 2), variables retenues dans le procédé litigieux, il n’enseigne pas la production du facteur anti-hémophilique et a fortiori, la combinaison déterminée des moyens à mettre en oeuvre pour y parvenir ;

- La publication scientifique « NATURE », datée du 18 juillet 1964, ayant pour titre « Concentré de facteur antihaemophilique à haute activité préparé à partir de précipité de cryoglobuline », relate des travaux visant à optimiser le rendement à partir du plasma congelé, par récupération d’une fraction solide contenue dans le résidu de clarification, connue depuis sous le nom de cryo-précipité ;

- La publication, datée de janvier 1966, parue sous les noms « Hershgold, Pool and Pappenhagen », également relative à la préparation d’un concentré de globuline antihaemophilique dérivé de la fraction insoluble à froid du plasma humain, fait état d’une extraction avec de l’eau suivie d’une précipitation avec de la glycérine, méthode totalement différente du procédé revendiqué ;

- Le brevet européen N° 0104 356, publié le 14 janvier 1987, sous le titre " Facteur

antihémophilique humain hautement purifié et son procédé de préparation » ; Considérant qu’il décrit une préparation d’un concentré en cinq étapes, en préconisant une précipitation par addition de sulfate d’ammonium ou de sulfate de sodium, par diafiltration et addition de polyéthyleneglycol (PEG), soumise à un procédé de séparation selon le rayon de Stockes ;

- Le brevet européen 0176 926, publié le 28 juin 1989 Considérant que ce brevet qui a pour titre « Procédé de production d’un concentrât de Facteur antihémophilique de haute pureté » prévoit de mettre en oeuvre deux précipitations successives au moyen d’une association de précipitants, dont de l’hydroxyde d’aluminium et du polyéthyleneglycol, dans des conditions de pH acide et à une température d’environ 5 à 10° C ;

- Le brevet américain N° 4,170,639, publié le 9 octobre 1979 Considérant que l’invention, relative à un concentré de facteur antihémophilique et sa production, préconise, pour le purifier, de mélanger l’extrait aqueux de cryo-précipité avec un absorbant, l’hydroxyde d’aluminium à Ph acide, et de réaliser une précipitation à froid dans des conditions telles que les protéines indésirables sont éliminées par absorption ;

- La demande de brevet PCT WO/ 86/ 04486 Considérant que ce document, publié le 14 août 1986, soit postérieurement à la date de dépôt du brevet européen, n’est opposable que sur le plan de la nouveauté, conformément aux dispositions de l’article 54-3 de la convention de Munich, de sorte qu’il doit être écarté des débats ;

- Le brevet européen EP 126789 Considérant que cette demande de brevet, publiée le 5 décembre 1984, porte sur un concentré de Facteur antihémophilique et un procédé pour sa préparation caractérisé en ce que l’on soumet une solution aqueuse d’un cryo-précipité à purification par mélange avec un hydroxyde d’aluminium servant d’absorbant, puis on soumet cette solution à ultrafiltration et on mélange la solution obtenue avec de la glycine ; qu’outre le fait que la phase de solubilisation n’est pas prévue, il est mentionné que le précipité se forme après refroidissement de la solution aqueuse à une température inférieure à 10° C (page 5 ligne 1) ;

- Le brevet européen N° 0 076 870 Considérant que ce brevet, délivré le 5 juin 1985, est relatif à un procédé de préparation de Facteur anti-hémophilique hautement purifié ; que s’il comporte les différentes étapes de solubilisation du cryo-précipité et de précipitation par refroidissement, il propose de dissoudre le cryo-précipité dans un tampon formé d’un mélange en l’acidifiant à un pH compris entre 5,0 et 6,0, de le refroidir à une température de 0 à 14° C, et de clarifier davantage la solution après précipitation en réglant le pH à environ 7,0 ;

- Le brevet américain 3, 973, 002 Considérant que cette invention, publiée le 1(er) mai 1976, porte sur un Facteur antihémophilique préparé, selon l’exemple 1 dont la traduction est seule versée aux débats, à partir d’un cryo-précipité mis en macération et en suspension dans un mélange de tampon citrate-dextrose, à pH 7 et agité à 18 à 25° C ; que cette solution est ensuite centrifugée et le précipité éliminé ; que l’extrait en tampon est ajusté à pH 6,3 avec de l’acide chlorhydrique et refroidit à 15°+/-1° C ; Mais considérant que si les documents, qui viennent d’être examinés, enseignent à

l’homme du métier, spécialisé dans le fractionnement du plasma humain, les étapes nécessaires de mise en suspension du cryo-précipité dans de l’eau additionnée d’un absorbant, de séparation par précipitation des protéines indésirables, voire double précipitation, puis d’élimination du précipité, aucun d’eux n’envisage :

- une phase de solubilisation dans un mélange d’héparine avec réglage de l’acidité à un pH de 7 à 8, au moyen de l’acide acétique,
- lors de la phase de précipitation, l’addition d’éthanol aqueux avec ajustement du pH de 6,8 à 7,2 ; Que la préconisation d’une addition d’héparine, dans les documents antérieurs auxquels se réfère le brevet EP 0 176 926, sans que soit décrites les autres caractéristiques du procédé, ne le mettait pas davantage sur la voie de l’invention, alors que cet anti- coagulant est écarté par le procédé qui y est revendiqué ; Considérant que les intimés invoquent, en second lieu, comme document de l’art antérieur le plus proche, le brevet américain ARMOUR N° 4,478,825, publié le 14 octobre 1983, ayant pour titre « Méthode de préparation à l’éthanol chaud de facteur antihémophilique à faible teneur en fibrinogène » ; qu’ils font valoir que les deux seules caractéristiques tenant à la température de mise en suspension du cryo-précipité et à la séquence d’introduction de l’agent précipitant éthanol, qui ne sont pas divulguées par les enseignements du brevet ARMOUR, n’impliquent aucune activité inventive ; Considérant que dans le brevet ARMOUR, le concentré de facteur VIII est préparé selon les étapes suivantes : a) La mise en suspension du cryo-précipité à température ambiante dans une solution eau-éthanol contenant jusqu’à 3 unités d’héparine sodique, à une température de 22 à 28° C, b) L’ajustement, au moyen d’acide acétique, du pH de la solution à une valeur de 6,0 à 6,8, c) Le refroidissement de la solution à une température de 5 à 15 °, d) La séparation du précipité qui contient surtout du fibrinogène et des globulines, insolubles à froid, e) Le traitement du surnageant par l’élimination du précipité, par centrifugation ou filtration ; Considérant que, comme le reconnaissent les intimés, le brevet ARMOUR se distingue du brevet OCTAPHARMA en ce qu’il enseigne à l’homme du métier la mise en contact du cryo-précipité avec l’éthanol dès l’étape de solubilisation, alors que le brevet litigieux revendique la mise en suspension du cryo-précipité, dans un mélange d’eau et d’héparine et l’ajustement du pH à une valeur de 7 à 8, avant l’addition d’éthanol ; qu’en outre, il ne prévoit pas les deux séquences d’ajustement du pH par addition d’acide acétique et préconise d’effectuer la précipitation en milieu acide alors que selon le brevet OCTAPHARMA, elle doit être réalisée en milieu neutre à alcalin, entre 7 et 8, lors de la phase de solubilisation, puis entre 6,8 et 7,2 après l’addition d’éthanol, durant la phase de précipitation ; Que les intimés prétendent en vain que l’ajustement du pH à une valeur comprise entre 7 et 8 découle de la publication HERSHGOLD de janvier 1966, citée par le brevet ARMOUR, alors que partant d’un mélange contenant de l’éthanol, il préconise d’abaisser le pH du mélange par adjonction d’acide chlorhydrique, au lieu d’acide acétique ; qu’ils se prévalent à tort d’une prétendue équivalence entre les deux procédés décrits aux brevets

ARMOUR et OCTAPHARMA, qui ne peut être prise en compte pour apprécier l’activité inventive ; qu’en outre, la succession des différentes phases, selon la combinaison décrite au brevet litigieux, résulte d’un choix qui permet d’obtenir le produit Facteur VIII, avec un rendement élevé, augmenté d’environ 30 %, comme en attestent les essais produits aux débats ; Considérant qu’il n’était donc pas évident pour l’homme du métier, doté des connaissances générales sur le fractionnement du plasma, à sa disposition dans les documents de l’art antérieur ci-dessus examinés, notamment des enseignements du brevet ARMOUR, de mettre au point le procédé décrit à la revendication 1 selon la même combinaison de phases et de moyens, sans faire preuve d’activité inventive ; Que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a déclaré valable cette revendication ; 2) Sur les revendications 2 et 3 Considérant que les revendications 2 et 3, dépendantes de la revendication 1 à laquelle elles ajoutent, participent de l’activité inventive de cette dernière et sont donc valables ; IV – Sur la contrefaçon Considérant que les premiers juges ont relevé à juste titre que le procédé revendiqué par la société OCTAPHARMA revendiquant une combinaison nouvelle de moyens connus coopérant entre eux à l’obtention du résultat recherché par le breveté, la contrefaçon ne peut résulter que de la reproduction de cette combinaison de moyens ; Considérant qu’il ressort du contenu du protocole de fabrication saisi dans l’établissement des Ulis du LFB, que les moyens mis en oeuvre sont les suivants :

- remise en solution du cryo-précipité dans de l’eau additionnée de 3 UL/ml d’héparine, la température de la cuve étant abaissée de 27° C à 24° C,
- premier ajustement du pH à 7 au moyen d’acide acétique,
- absorption sur gel d’alumine,
- nouvel ajustement du pH à 6,55 ± 0,05 à 24° C ± 1° C,
- abaissement de la température à 15° C ± 1° C et ajustement du pH à 6,55 ± 0,05 et à 15° C ± 1° C,
- séparation par centrifugation,
- filtration et collecte de la solution de F VIII filtrée,
- inactivation virale par traitement au TWEEN 80 et au TnBP ; Considérant que la société OCTAPHARMA ne conteste pas l’absence de précipitation par l’éthanol mais fait valoir que le moyen utilisé, consistant à ajuster le pH à une valeur légèrement acide, est équivalent à celui revendiqué ; qu’elle relève que la seconde précipitation, par le contact avec du gel d’alumine ou hydroxyde d’aluminium, décrite à la revendication 2 du brevet, est également reproduite, même si l’ordre est inversé ; qu’elle ajoute que la substitution du TWEEN au cholate prévu à la revendication 3 est sans incidence dès lors qu’il s’agit de détergents, tous deux dotés de propriétés d’inactivation virale ; Mais considérant que la première phase, dite de solubilisation, du procédé de production du Facteur VIII, décrite à la revendication 1 du brevet OCTAPHARMA, est effectuée à une température comprise entre 10 à 20° C alors que le protocole de production saisi mentionne une température de 24° C ; que l’addition d’éthanol au mélange eau-héparine,

qui représente la phase correspondant à la première précipitation, et constitue l’une des caractéristiques essentielles de la revendication 1, n’est pas reproduite ; que la société OCTAPHARMA prétend à tort que l’éthanol n’est qu’un moyen supplémentaire pour favoriser la précipitation provoquée par le refroidissement alors que, d’une part, les intimés relèvent pertinemment que l’abaissement de la température du mélange est insignifiant (10 à 20° C, puis 10-15° C), d’autre part, le brevet ARMOUR enseigne que l’éthanol agit par abaissement de la constante diélectrique des protéines et constitue donc un moyen autonome distinct de l’abaissement de la température ; que le moyen mis en oeuvre par les intimés n’est donc pas équivalent à l’addition d’éthanol ; Que l’addition d’hydroxyde d’alumine avant le deuxième ajustement du pH, prévue dans le protocole de production saisi, n’est décrite dans la revendication 2 du brevet OCTAPHARMA que pour le traitement de la phase surnageante, de sorte qu’il ne peut s’agir d’un moyen équivalent ; Qu’alors qu’aux termes de la revendication 3 du brevet, l’inactivation virale est réalisée par traitement au cholate de sodium et que ce détergent est spécifiquement désigné, tant dans la revendication que dans la description (page 3, lignes 29 à 31) sans qu’aucun autre produit ne soit cité, cette fonction se fait au moyen de TWEEN 80 dans le procédé incriminé ; que l’usage de ce dernier détergent est préconisé par le brevet européen HOROWITZ N° 0 131 740, publié le 23 janvier 1985 ; Que si les différences de mise en oeuvre du procédé qui viennent d’être relevées sont qualifiées de modifications minimes par le Professeur S, désigné dans le cadre de la première sentence arbitrale, il convient de relever que l’invention porte sur une combinaison nouvelle de moyens déjà connus, et mis en oeuvre dans l’art antérieur, qui est seule brevetable, et que le procédé incriminé ne reproduit pas cette combinaison de moyens, dans ses phases successives et selon les mêmes modalités ; Considérant, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’expertise et d’apprécier la portée de l’étape complémentaire de chromatographie sur résine Fractogel mise en oeuvre par les intimés, qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société OCTAPHARMA de son action en contrefaçon ; V – Sur les autres demandes Considérant que la mesure de publication sollicitée par les intimés n’apparaît pas justifiée ; Considérant que les dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile doivent bénéficier aux intimés ; qu’au vu des factures d’honoraires produites aux débats, il convient d’allouer au LFB la somme de 20.000 euros et à l’EFS et à l’AETS la somme globale de 150.000 euros ; Que la solution du litige commande de rejeter la demande formée sur ce même fondement par la société OCTAPHARMA AG ; PAR CES MOTIFS Donne acte à l’EFS de son intervention volontaire aux droits du GIE BIO-TRASFUSION et de la FNTS, Rejette l’exception de possession personnelle antérieure soulevée par l’AETS, le LFB et l’EFS, Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la Cour, Y ajoutant,

Rejette la demande de publication, Condamne la société OCTAPHARMA AG à verser au Laboratoire Français de Fractionnement et des Bio-Technologies LFB la somme complémentaire de 20.000 euros et à l’Association Pour l’Essor de la Transfusion Sanguine dans la Région Nord AETS et à l’Établissement Français du Sang EFS, la somme globale complémentaire de 150.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne la société OCTAPHARMA AG aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.