Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

4^e Chambre – Section A

ARRET DU 08 OCTOBRE 2008

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/22214

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Décembre 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2007063455

APPELANTE

S.A.R.L. GOLFERGREEN

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour

assistée de M^e Pierre AMIEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E 235

INTIMEE

S.A.S. Z 1881

prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP NARRAT – PEYTAVI, avoués à la Cour

assistée de M^e Alexandra ABRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : B 223, plaidant pour M^e Philippe BESSIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Septembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Alain CARRE-PIERRAT, Président

Madame Dominique ROSENTHAL-ROLLAND, Conseiller

M^me Brigitte CHOKRON, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER : lors des débats : M^me A B

ARRET : CONTRADICTOIRE

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par Nous, Alain CARRE-PIERRAT, président et par Nous A B, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu l’appel interjeté le 28 décembre 2007, par la société GOLFERGREEN d’un jugement rendu le 6 décembre 2007 par le tribunal de commerce de Paris qui a :

*dit que la société GOLFERGREEN a commis une pratique illicite de marque d’appel au détriment de la société Z 1881,

* fait interdiction à la société GOLFERGREEN de pratiquer la marque d’appel concernant la marque Z 1881 sous astreinte provisoire de 5.000 euros par infraction constatée,

* condamné la société GOLFERGREEN à payer à la société Z 1881 la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre de la concurrence déloyale,

* autorisé la publication, aux frais avancés de la société Z 1881, qui leur seront remboursés par la société GOLFERGREEN sur simple présentation des factures, du dispositif du jugement dans trois journaux ou revues du choix de demandeurs sans que le coût de ces publications n’excède la somme de 4.000 euros par insertion,

*condamné la société GOLFERGREEN à payer à la société Z 1881 une indemnité de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

* condamné la société GOLFERGREEN aux dépens ;

Vu les dernières écritures en date du 23 mai 2008, par lesquelles la société GOLFERGREEN, poursuivant l’infirmation de la décision entreprise, demande à la Cour de :

*constater que la société Z 1881 n’a formé aucune action en contrefaçon dans le délai de quinzaine du procès-verbal de saisie établi par Maître X huissier de justice le 6 mars 2006,

* dire nul et de nul effet ledit procès-verbal, l’écarter des débats,

* dire la société Z 1881 irrecevable ensemble de ses demandes et, subsidiairement mal fondée,

* l’en débouter,

* faire droit à sa demande reconventionnelle et condamner, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, la société Z 1881 au versement de la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée,

* à titre subsidiaire, et dans l’hypothèse où il serait fait droit d’une manière ou d’une autre aux demandes de la société Z 1881 :

— ordonner la compensation entre les condamnations prononcées de part et d’autre,

— ordonner à la société Z 1881 de lui restituer les sommes qu’elle a été contrainte de verser dans le cadre de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré,

* condamner la société Z 1881 au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;

Vu les dernières écritures en date du 11 juin 2008, aux termes desquelles la société Z 1881 prie la Cour de :

* débouter la société GOLFERGREEN de ses demandes,

* confirmer le jugement en ce qui concerne la pratique de la marque d’appel et le montant des dommages et intérêts ordonnés par le tribunal, soit 60.000 euros,

* confirmer le jugement en ce qui concerne la mesure d’interdiction prononcée sous astreinte de 5.000 euros par infraction constatée et la mesure de publication de l’arrêt à intervenir dans une limite de 4.000 euros HT par insertion, soit un total de 12.000 euros HT,

* confirmer le jugement en ce qui concerne les frais irrépétibles ordonnés et la condamnation aux dépens de première instance comprenant les frais de saisie contrefaçon,

* condamner la société GOLFERGREEN au paiement d’une somme supplémentaire de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

* infirmer le jugement pour le surplus et y ajoutant :

— dire que la société GOLFERGREEN est également l’auteur d’actes constituant des faits des publicité mensongère,

— condamner la société GOLFERGREEN à une somme supplémentaire de 240.000 euros du fait du préjudice subi tant du fait de la pratique illicite de la marque d’appel que des faits des publicité mensongère,

*condamner la société GOLFERGREEN aux dépens de première instance et d’appel ;

SUR CE, LA COUR

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu’il suffit de rappeler que :

*la société Z 1881, spécialisée dans la commercialisation des produits de prêt-à-porter de luxe, est titulaire de la marque 'Z 1881' déposée à l’OMPI le 16 avril 1969, régulièrement renouvelée, enregistrée sous le numéro R356141, pour désigner notamment dans les classes 3, 14,18, 23, 24 et 25 les ' tissus et produits textiles non compris dans d’autres classes ; couverture de lit et de table, vêtements y compris les bottes, les souliers les pantoufles',

* elle a eu connaissance de la diffusion d’un mailing promotionnel portant sur des invitations à une vente privée en entrepôt de 2.600 costumes, notamment de la marque Z 1881, organisée les 5 et 6 mars 2006, à l’adresse ENTREPÔT 2A5 CLUB,XXX,

* régulièrement autorisée par ordonnance présidentielle du 2 mars 2006, la société Z 1881 a fait pratiquer le 6 mars 2006 une saisie contrefaçon dans l’entrepôt 2A5 CLUB exploité par la société GOLFERGREEN,

* l’huissier a dénombré 24 costumes portant la griffe Z 1881, vendus au prix unitaire de 375 euros avec la mention ' économisez 300 euros', 24 chemises et 3 pantalons griffés Z 1881, 90 costumes portant la mention 'LANIFICIO FLLI Z 1881',

* E-F G, gérant de la société GOLFERGREEN, a remis à l’huissier instrumentaire cinq factures d’achat,

*c’est dans ces circonstances, que la société Z 1881 a assigné le 20 mars 2006, la société GOLFERGREEN devant le tribunal de commerce de Paris lui reprochant d’avoir recouru à la pratique illicite de la marque d’appel et procédé à des actes de concurrence déloyale par voie de publicité trompeuse ;

Sur la validité de la saisie

Considérant que, visant les dispositions de l’article L.716-7 du Code de la propriété intellectuelle, la société GOLFERGREEN soulève la nullité du procès-verbal de saisie contrefaçon faisant valoir que la société Z 1881 s’est livrée à un détournement de procédure en obtenant l’autorisation présidentielle de faire pratiquer cette mesure alors qu’elle ne pouvait ignorer qu’aucune contrefaçon n’existait et ne s’est d’ailleurs pourvue que sur le fondement de la concurrence déloyale ;

Mais considérant, que force est de constater que dès sa requête en saisie contrefaçon, la société Z 1881 a indiqué que l’entrepôt 2A5, mentionné sur le mailing litigieux invitant à la vente de costumes Z 1881, n’était pas autorisé à commercialiser ces produits ; que dès lors, titulaire de la marque reproduite sur ce document, la société Z 1881 avait qualité à solliciter une mesure de saisie contrefaçon aux fins de constater s’il existait une offre en vente de costumes contrefaisants ;

Qu’il s’ensuit, peu important qu’au vu des opérations de l’huissier instrumentaire, la société Z 1881 n’ait agi que sur le fondement de la concurrence déloyale, qu’aucun abus de droit n’a été commis, de sorte que l’exception de nullité soulevée par la société GOLFERGREEN doit être rejetée ;

Sur la pratique dite de la marque d’appel

Considérant que, invoquant les dispositions de l’article 1382 du Code civil, la société Z 1881 soutient que la société GOLFERGREEN s’est rendue coupable de la pratique dite de la marque d’appel, en diffusant un mailing annonçant l’arrivage et la vente privée dans son entrepôt de 2.600 costumes dont ceux marqués Z 1881, alors qu’elle n’en détenait qu’une quantité dérisoire, soit 24 costumes ;

Considérant que le distributeur de produits marqués régulièrement acquis, qui est en droit de les revendre sous la marque, peut librement faire référence à celle-ci à des fins promotionnelles ; que, en revanche, la liberté d’usage de la marque dans la publicité cesse lorsque le commerçant, détenteur de produits marqués authentiques régulièrement acquis, en tire prétexte pour utiliser la marque, certes pour désigner les produits eux-mêmes, mais dans le but, en réalité, de promouvoir des produits ou services d’une autre marque, voire ses propres activités de manière générale ;

Que dès lors, la pratique dite de la marque d’appel est constituée lorsqu’un distributeur annonce à la vente des produits d’une marque alors qu’il en détient un nombre d’exemplaires insuffisant pour répondre à la demande normale de la clientèle, afin d’attirer cette dernière et de lui proposer d’autres produits ;

Considérant en l’espèce, que la société GOLFERGREEN a organisé une vente privée, annoncée par la diffusion massive d’un mailing précisant : vente privée en entrepôt,1000 m2, arrivage, 2600 costumes SUPER 150'S, SIMON KIDMAN, Y, DE FURSAC, GOLF&GREEN, C D, Z 1881 à partir de 1 costume 85 €, 2 costumes 150 €, invitation valable uniquement dimanche 5 et lundi 6 mars 2006 de 10 h 30 à 18 h 30 ;

Qu’il ressort du procès-verbal de saisie, daté du 6 mars 2006, que, lors de la vente, la société appelante ne détenait que 24 costumes de la marque Z 1881, soit, selon ses propres indications, moins de 1% des costumes commercialisés ; que, si la société GOLFERGREEN avait en sa possession des costumes en tissu LANIFICIO FLLI Z 1881, cette circonstance est vaine dès lors, ainsi qu’il est acquis aux débats, que ces vêtements ne sont pas authentiquement fabriqués par le bureau de style de la société Z 1881 ;

Que le fait que d’autres vêtements étaient revêtus de six autres marques est inopérant à écarter le grief de la pratique illicite de marque d’appel ; qu’en effet, en raison de la quantité dérisoire des costumes Z 1881, au regard de l’annonce faite , les consommateurs, attirés par l’invitation faisant mention de la présence de ces produits, se sont nécessairement tournés vers ceux des autres marques en présence, circonstance qui constitue un détournement de clientèle au préjudice de la société Z 1881 ;

Considérant qu’il en résulte, confirmant la décision entreprise sur ce point, que la société GOLFERGREEN s’est rendue coupable de la pratique dite de la marque d’appel au préjudice de la société GOLFERGREEN ;

Sur la publicité trompeuse

Considérant que la société Z 1881 reproche également à la société GOLFERGREEN des actes de concurrence déloyale par publicité trompeuse ;

Considérant que selon les dispositions de l’article L.121-1 du Code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant notamment sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien, le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente ;

Considérant en l’espèce, que le mailing incriminé, proposant des invitations à la clientèle, annonce l’arrivage de 2.600 costumes, dont ceux revêtus de la marque Z 1881, à partir de 85 euros, sans distinction de marques ;

Qu’il est acquis aux débats et établi par les constatations de l’huissier instrumentaire, d’une part, que la mention arrivage n’est nullement justifiée dès lors que la société GOLFERGREEN a produit des factures d’achat anciennes datées de mai et juin 2005, d’autre part, que lors de la vente organisée par la société GOLFERGREEN, seul un nombre de 24 costumes griffés Z 1881, insignifiant au regard de l’annonce, a été offert à la vente au prix unitaire de 375 euros, enfin, qu’aucun de ces costumes n’a été proposé au prix indiqué ;

Qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la publicité de la société GOLFERGREEN utilise le pouvoir attractif de la marque Z 1881 afin d’attirer la clientèle qu’elle induit manifestement en erreur en lui faisant croire de manière trompeuse à un arrivage massif de costumes griffés Z 1881 commercialisés à partir de 85 euros ;

Considérant par voie de conséquence, réformant le jugement déféré, que la diffusion de ces invitations est également constitutive d’une faute au sens de l’article 1382 du Code civil et ainsi d’actes de concurrence déloyale par publicité trompeuse au détriment de la société Z 1881 ;

Sur les mesures réparatrices

Considérant que les actes illicites retenus à l’encontre de la société GOLFERGREEN ont indéniablement porté atteinte à l’image de la société Z 1881 et ont été de nature à détourner une partie de sa clientèle ;

Que l’indemnité de 60.000 euros fixée par le tribunal répare exactement l’entier préjudice subi par la société Z 1881 ;

Qu’il convient de confirmer les mesures d’interdiction et de publication ordonnées par le tribunal, sauf pour cette dernière mesure à faire mention du présent arrêt ;

Sur les autres demandes

Considérant que la solution du litige commande de rejeter la demande reconventionnelle en dommages et intérêts formée par la société GOLFERGREEN pour procédure abusive ;

Considérant qu’il résulte du sens de l’arrêt que cette société ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ; que en revanche, l’équité commande de la condamner, sur ce même fondement, à verser à la société Z 1881 la somme complémentaire de 10.000 euros ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qui concerne la demande formée par la société Z 1881 au titre de la concurrence déloyale par publicité trompeuse,

Et statuant à nouveau, de ce chef,

Dit que la société GOLFERGREEN a commis des actes de concurrence déloyale par publicité trompeuse au préjudice de la société Z 1881,

Et, y ajoutant,

Dit que la mesure de publication ordonnée par le tribunal devra faire mention du présent arrêt,

Condamne la société GOLFERGREEN à payer à la société Z 1881 la somme complémentaire de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société GOLFERGREEN aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT