Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 20 OCTOBRE 2009

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/02971

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Janvier 2008 -Tribunal de Commerce de MEAUX – RG n° 200601906

APPELANTE

SELARL X H, en la personne de Maître I X, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société KILIDIS SAS

ayant son siège XXX

XXX

représentée par la SCP LAGOURGUE – OLIVIER, avoués à la Cour

assistée de M^e Carole BOUMAIZA, avocat au barreau de PARIS, toque : T112

(SCP G& B Associés)

INTIMES

Monsieur J Y

XXX

XXX

représenté par la SCP Anne-Marie OUDINOT et Pascale FLAURAUD, avoués à la Cour

assisté de M^e Jean-Marc ALBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1592

Monsieur L Z

XXX

XXX

représenté par la SCP Anne-Marie OUDINOT et Pascale FLAURAUD, avoués à la Cour

assisté de M^e Jean-Marc ALBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1592

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Septembre 2009, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame DEGRANDI, Présidente, et Madame MORACCHINI, Conseillère, chargées d’instruire l’affaire,

Un rapport a été présenté à l’audience conformément aux dispositions de l’article 785 du code de procédure civile.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine DEGRANDI, Présidente

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Conseillère

Monsieur L PICQUE, conseiller désigné par ordonnance du Premier président du 14 Septembre 2009 pour compléter la chambre

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Claude HOUDIN

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame DEGRANDI, présidente, et par Madame HOUDIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du 21 janvier 2008 par lequel le tribunal de commerce de Meaux a débouté la SELARL X-H, prise en la personne de Maître X, de ses demandes formées contre MM. Y et Z, anciens dirigeants de la société Kilidis, aux fins de les entendre condamnés à combler l’insuffisance d’actif révélée par la liquidation judiciaire de cette société à hauteur de 2,5M€, ainsi qu’au prononcé de la faillite personnelle pour une période de dix ans, à titre subsidiaire d’une interdiction de gérer pour la même durée ;

Vu l’appel interjeté par la SELARL X-H le 11 janvier 2008 ;

Vu les dernières conclusions, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, déposées le 30 juin 2009 par la SELARL X-H qui sollicite l’infirmation du jugement, la condamnation solidaire de MM. Y et Z au paiement de l’insuffisance d’actif révélée par la liquidation judiciaire de la société Kilidis, à hauteur de 2.500.000 €, ainsi que le prononcé de la faillite personnelle de MM. Y et Z pour une période de 10 ans, à défaut, par substitution à la faillite personnelle, le prononcé d’une interdiction de gérer pour une période de 10 ans par application de l’article L 625-8 de l’ancien code de commerce ;

Vu les dernières conclusions, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, déposées par MM. Y et Z le 8 juin 2009 qui demandent la confirmation de la décision déférée et la condamnation de la SELARL X-H à leur payer 5.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE, LA COUR

Considérant que la société Kilidis a été créée en 1998, sous forme de SARL transformée en SAS en fin d’année ; qu’elle avait pour activité le négoce de livres neufs à prix réduits sur le second marché, sous l’exploitation de la marque 'Kili', initialement propriété d’une société de droit anglais ; qu’elle a connu un fort développement entre 1999 et 2001 qui s’est accompagné de la création de plusieurs filiales sur le territoire français : Kilinord, Kilisud, Kiliouest, Kiliest et Kilinet ; qu’en 2002, dans le cadre d’une restructuration, elle a absorbé les sociétés Kilidinord, Kilisud et Kililnet, Kiliest ayant au préalable absorbé Kilinord ; que le groupe Kilidis était ainsi constitué au 1^er mai 2002 de la SAS Kilidis et de la SAS Kiliouest ; que le 2 avril 2003, à la demande de la société Kilidis un mandataire ad hoc, en la personne de Maître X, a été désigné avec pour mission de l’assister dans la négociation ou la renégociation de prêt bancaires ; que le 13 juin 2003, la société Kilidis a déclaré son état de cessation des paiements ; que le 16 juin 2003, le tribunal de commerce de Meaux a ouvert la procédure de redressement judiciaire, nommé Maître A administrateur judiciaire et Maître X représentant des créanciers ; que la date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 13 juin 2003 ; que le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire le 13 octobre 2003, Maître X étant nommé mandataire liquidateur ; que par ordonnance du juge-commissaire du 2 avril 2004, le cabinet B et associés a été chargé de procéder à une expertise afin de rechercher l’origine de l’insuffisance d’actif, de déterminer la responsabilité des dirigeants de droit ou de fait, et s’il y avait eu soutien abusif de la part des établissements bancaires ; qu’au vu du rapport transmis le 5 septembre 2005, la SELARL X-H, prise en la personne de Maître X, liquidateur judiciaire, a engagé la présente procédure à l’encontre de MM. Y et Z, par actes des 6 et 9 octobre 2006 ; que le jugement déféré a débouté la SELARL X-H de l’intégralité de ses demandes après avoir relevé que la responsabilité des banques ne peut être écartée dans la dégradation de la situation de la société, qu’aucun reproche ne saurait être fait à MM. Y et Z dans la tenue de la comptabilité, que les conditions du bail conclu avec la société K6, critiquées par le demandeur, ne présentent pas de conditions anormales et que la date de cessation des paiements est bien le 13 juin 2003 ;

Considérant que le passif s’élève à 13.688.233,84 € dont 11.553.229,13 € admis à ce jour, pour un actif de 474.412,53 € ; que l’insuffisance d’actif est donc de 11.000.000 € :

Considérant que M. Y a exercé les fonctions de président directeur général de Kilidis depuis 1999, et M. Z celles de directeur général ; qu’ils détenaient avec leurs proches respectivement 27,24% d’actions, au côté d’un pool bancaire constitué du Crédit Agricole (24,47%), du Crédit Coopératif (4%), de Ouest Entreprise (6,12%), de Sud Capital ( 6,36%), de BNP Paribas développement (4%), outre divers membres (0,57%) ;

Considérant que Maître X fonde sa demande en comblement de l’insuffisance d’actif sur l’article L 624-3 issu de la loi du 25 janvier 1985, qui prévoit que le tribunal peut condamner les dirigeants de fait ou de droit au paiement en tout ou partie des dettes de la personne morale lorsque la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif résultant de fautes de gestion ; qu’il reproche aux intimés l’absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux, la poursuite d’une activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements, la méconnaissance des règles comptables et les conditions contestables de sous-location entre la société Kilidis et la société K6 ;

sur la tardiveté de la déclaration de l’état de cessation des paiements

Considérant que Maître X soutient que l’état de cessation des paiements de la société Kilidis remonte au mois de mai 2002 ; qu’il souligne que les créances fiscales et sociales font en effet ressortir que les premières difficultés de trésorerie se situent au second trimestre de l’année 2002 ; qu’il indique que la société Kilidis a ainsi sollicité l’échelonnement du paiement des cotisations auprès de l’URSSAF de Seine et Marne par lettre du 14 mai 2002 et qu’il en a été de même auprès de plusieurs organismes sociaux, de sa part et de ses filiales ; qu’il précise que l’URSSAF a d’ailleurs fait inscrire plusieurs privilèges à compter du 29 juillet 2002 jusqu’au 26 novembre 2006, pour un montant de 56.708 €, et que des incidents de paiement nombreux sont survenus entre le mois de juin 2002 et le mois de décembre 2002 auprès du Crédit Agricole et de la Bred, ou encore de la Caisse d’Epargne ;

Considérant que MM. Y et Z font valoir que l’état de cessation des paiements ne se déduit pas de l’inscription de sûretés par l’URSSAF laquelle, le 5 juin 2003, a accepté un échéancier, et que les incidents bancaires ont été régularisés ; qu’ils déclarent que le jugement fixant au 13 juin 2003 la liquidation judiciaire est définitif ; qu’ils affirment que c’est lors de l’assemblée générale du 21 mai 2003 qu’ils ont constaté que les partenaires financiers n’offriraient plus leurs crédits et dès lors conclu que, sans le soutien des banques, la situation de la société était irrémédiablement compromise ;

Considérant qu’il convient de rappeler que l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, qui a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif, constitue une faute de gestion justifiant la condamnation du dirigeant social à supporter les dettes de la société en liquidation judiciaire ;

Considérant qu’il résulte des pièces produites par les parties que l’URSSAF de Seine et Marne a adressé à la société Kilidis le 4 octobre 2002 un état de sa créance comprenant un reliquat de cotisations d’un montant de 58.538 € en principal, pour les mois d’avril à août 2002 ; qu’au 7 avril 2003, il restait un solde de majorations de 5.781 € qui n’a jamais été acquitté ; que les cotisations du mois de février 2003, exigibles le 15 mars 2003, et celles du mois de mars 2003, exigibles le 15 avril 2003, sont restées impayées ; qu’au jour de l’ouverture de la procédure collective, la créance de l’URSSAF était de 78.670 € ; que parallèlement, les cotisations auprès des caisses de retraite de l’entreprise, la REUNICA et la CIPS, exigibles en octobre 2002 pour un reliquat du troisième trimestre 2002, sont aussi restées impayées ; que celles afférentes au quatrième trimestre de l’année 2002 et au premier trimestre de l’année 2003 n’ont pas non plus été réglées ;

Considérant que ces éléments induisent l’existence de sérieuses difficultés financières de la société Kilidis dès la fin du second trimestre de l’année 2002 puisqu’elle a dû recourir à un paiement échelonné des cotisations échues auprès de l’URSSAF pour la période courant entre le mois d’avril et le mois d’août 2002, sans arriver à solder la totalité de sa dette en principal et majorations de retard, avant la fin de l’année 2002, ni pouvoir acquitter par ailleurs l’intégralité de ses dettes sociales envers les divers organismes sociaux ;

Considérant, quant aux incidents de paiement relevés par Maître X, qu’ils se composent de rejets de chèques par le Crédit Agricole ou de retards dans le règlement d’échéance d’un prêt auprès de la Bred ; qu’ils ont cependant tous été régularisés avant la fin de l’année 2002, grâce à des avances en compte courant ou à des crédits à court terme obtenu des banques partenaires de la société Kilidis, à concurrence de 1,3M€ ; que bien que Maître X dénonce le caractère anormal de ces opérations, elles n’ont pu qu’inciter MM. Y et Z à considérer que les besoins de trésorerie seraient comblés au début de l’année 2003, comme ils l’écrivent dans leurs écritures d’appel ; que la teneur du conseil d’administration du 28 janvier 2003, ainsi que la perspective d’une augmentation de capital de 3MF, qui a échoué en définitive en dépit de la nomination du mandataire ad hoc et du business plan élaboré, et la reprise des ventes en décembre 2002, apparaissent comme autant de facteurs ayant masqué aux yeux des dirigeants l’exacte situation de la société Kilidis, irrémédiablement compromise fin janvier 2003 ;

Considérant, en effet, que les retards dans le paiement de nombreux fournisseurs n’ont cessé d’augmenter, à compter du dernier trimestre 2002 ; qu’au début de l’année, la société Kilidis s’est trouvée dans l’impossibilité de faire face au paiement des charges courantes que constituent les salaires ; qu’il ressort du jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Paris le 17 décembre 2004 que pour tenter de pallier l’insuffisance de trésorerie, M. Z a recouru à l’émission de lettres de change falsifiées d’un montant de 103.521,88 € et de 98.578,75 €, à échéance du 5 mai 2003, et des fausses factures correspondantes ; que ce comportement, sanctionné par la juridiction correctionnelle par une condamnation à un mois d’emprisonnement avec sursis, traduit à tout le moins le désarroi du dirigeant social et, en tout état de cause, l’impossibilité de la société Kilidis de faire face au passif exigible avec son actif disponible début février 2003 ;

Considérant que de l’ensemble des éléments d’appréciation soumis à la cour, il s’évince que la société était en état de cessation des paiements le 1^er février 2003 ;

Considérant que la nomination d’un mandataire ad hoc ne dispense pas le dirigeant de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, en l’occurrence de quinze jours, lorsque ses conditions sont réunies, ni d’être sanctionné pour ne pas y avoir procédé ; que MM. Z et Y ont commis une faute de gestion en ne procédant à la déclaration de l’état cessation des paiements de la société Kilidis que le 13 juin 2003 ;

Sur la poursuite d’une activité déficitaire au détriment des créanciers

Considérant que Maître X fait grief en second lieu aux dirigeants de la société Kilidis d’avoir poursuivi une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ; qu’il expose que la société a dû recourir en novembre 2002 à de nouveaux concours bancaires à court terme, matérialisés par des billets de trésorerie, lesquels ont engendré des frais importants de négociation dont une partie n’est pas justifiée, et n’ont eu pour objet que de maintenir artificiellement l’activité déficitaire entre le mois de novembre 2002 et l’ouverture de la procédure collective ; qu’il souligne que les investissements non couverts par des capitaux à moyen et long terme et les pertes de l’exercice, ainsi que les remboursements d’emprunts, ont été financés par une augmentation très importante de la dette sur les tiers, notamment les fournisseurs ; qu’il indique que l’extrême dégradation de la situation financière engendrée par la poursuite abusive de l’activité manifestement déficitaire de la société Kilidis a empêché toute perspective de redressement et est à l’origine de l’insuffisance d’actif révélée par la liquidation judiciaire ;

Mais, considérant que MM. Y et Z rappellent justement que l’essor et le développement des sociétés du groupe Kilidis ont été soudainement ralentis par les événements du 11 septembre 2001 et la baisse corrélative de fréquentation dans leurs nombreux points de vente, conjoncture économique très défavorable qui s’est prolongée jusqu’en mars 2002 ; qu’ils invoquent également les frais importants liés au passage du franc à l’euro dont le coût s’est chiffré à 350.000 €, outre la réduction du temps de travail à 35 heures, qui au sein du groupe a engendré des actions prud’homales, donc des charges supplémentaires dans un contexte difficile ; qu’aucune de ces circonstances néfastes à la rentabilité de l’activité de la société Kilidis n’est contestée par Maître X ;

Considérant qu’il est constant que MM. Y et Z, confrontés à cette dégradation, ont choisi de recourir à des apports en compte courant pour améliorer la situation financière de la société Kilidis ; qu’ils ont chacun emprunté 500.000 € auprès de la Banque Populaire pour rembourser, à titre personnel, la totalité du découvert de la société Kilidis dans les livres de cette banque ; que les actionnaires n’ayant pas favorablement répondu à l’augmentation de capital d’un total de 2,4€, comprenant déjà le million d’euros versé par eux, ils ont envisagé la réunion d’un pool bancaire pour tenter d’obtenir la somme de 1,8 M€ estimée nécessaire à la reprise de l’activité ; que pour ce faire, et renforcer ce pool, la Banque Populaire de Lorraine a consenti un nouveau prêt personnel à M. Z de 180.000 € ; que l’objectif a été partiellement atteint, par l’obtention de la somme de 1,3M€, la Caisse d’Epargne s’étant retirée du pool au dernier moment, décision que les intimés considèrent consécutive à l’attitude du Crédit Agricole ayant rejeté plusieurs chèques courant octobre 2002, alors même qu’il avait accordé son concours ;

Considérant que l’engagement financier personnel, très important, des dirigeants sociaux traduit leur volonté de sauver leur entreprise confrontée à une crise qu’ils ont cru passagère, à laquelle ni leurs propres investissements ni la vente de plusieurs magasins n’ont pu remédier ; que cette erreur d’appréciation, si elle a conduit à une poursuite d’activité aux résultats vains, ne saurait leur être imputée à faute ni être caractérisée d’abusive eu égard aux efforts qu’ils ont déployés ; qu’il convient, au demeurant, d’observer que la recherche des soutiens bancaires confiée à la société BSCF, animée par M. C, n’est pas critiquable dès lors qu’elle a contribué au succès dudit pool et qu’elle a été exécutée en vertu d’une convention du 1^er juillet 2002, dont la régularité n’est pas contestée par le liquidateur judiciaire ; qu’en ce qui concerne la seconde convention et l’avenant du 15 avril 2003 ayant abouti au règlement de la somme de 105.000 €, cette facturation, considérée non fondée par Maître X, l’a conduit à saisir le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence ; que force est de constater que le jugement rendu le 29 janvier 2009, condamnant M. C à rembourser ce montant, ne permet pas de retenir ce règlement comme fautif de la part des anciens dirigeants de la société Kilidis ;

Considérant que le grief tiré de la poursuite abusive et fautive de l’activité de la société Kilidis n’est dès lors pas fondé ;

Sur la méconnaissance des dispositions légales applicables en matière de comptabilité règles comptables

Considérant que Maître X expose que de l’analyse des documents remis à la société d’archivage à la suite du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire de la société Kilidis, il ressort que nombre d’éléments comptables n’ont pas été établis en particulier : le grand livre général de l’exercice 2002/2003 pour l’ensemble des sociétés, le grand livre fournisseurs pour le même exercice et l’ensemble des sociétés, le grand livre clients pour l’exercice 2002/2003 des sociétés Kilinord, Kiliest, Kilisud et Kilinet, le grand livre général de l’exercice 2001/2002 ;

Mais, considérant que la non-présentation de ces documents, qui ont transité entre les mains de tiers pour l’archivage, ne suffit pas à caractériser l’absence de tenue de ces pièces comptables alors que, d’une part, pour les exercices 2000/2001 et 2001/2002, le cabinet Fidarex, commissaire aux comptes, a fait des rapports dont il ressort que pour chaque société du groupe les comptes annuels étaient réguliers, d’autre part, que M^me D et M^me E, respectivement assistante de gestion et contrôleur de gestion, attestent que la comptabilité a été tenue jusqu’au dernier jour d’activité du groupe ; que, de surcroît, le bilan de l’exercice 2003 soumis à Maître A, administrateur judiciaire à la procédure collective, n’a pu être élaboré par la société Firec, expert-comptable de la société Kilidis sans les livres et documents non retrouvés par le cabinet B ;

Considérant, en conséquence, que la seule circonstance de l’absence physique de documents comptables n’induit pas la méconnaissance par MM. Y et Z des exigences légales en la matière ; que la faute reprochée par l’appelant est dépourvue de fondement ;

sur les conditions de location entre la société Kilidis et la société K6

Considérant que la SARL K6, dirigée par M. Y, a, par contrat du 29 octobre 1999, sous-loué à la société Kilidis une partie d’un bâtiment industriel, sis à Meaux, pour l’entreposage de ses stocks et pour ses locaux administratifs ; que le loyer, de 71.436 € HT à l’origine, a été augmenté à 98.787 € HT à partir du mois du 1^er mai 2001 ; que le liquidateur judiciaire déclare que cette augmentation, intervenue sans autorisation préalable du conseil d’administration et concomitamment à l’exécution de 50.000 € de travaux, dont la société Kilidis a conservé la charge, est totalement injustifiée ; qu’il affirme que cette dépense a été engagée au détriment de la débitrice et qu’elle n’a bénéficié qu’à un tiers, qui a toujours régulièrement encaissé les loyers ;

Mais, considérant qu’il n’est pas discuté que la sous-location des locaux en cause était nécessaire à l’exploitation de la société Kilidis, ni que le loyer pratiqué se situait, au mois de juin 2002, à la moitié du tarif pratiqué pour ce type de local à Meaux, selon les informations données par M. F, directeur du cabinet immobilier La Clé des Champs ; qu’il n’est pas contesté également que les travaux entrepris par la société Kilidis ont pour l’essentiel consisté en des réparations de fuites en façade du bâtiment et en des aménagements de voirie pour faciliter le passage des camions de livres ;

Considérant, par suite, que les relations contractuelles entre la société Kilidis et la société K6, ainsi que les investissements opérés dans ce cadre, ne sont pas entachés d’irrégularités ;

Considérant que la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements constitue en définitive la seule faute de gestion caractérisée à l’encontre de MM. Y et Z comme ayant contribué à l’insuffisance d’actif ;

Considérant que MM. Y et Z ont investi personnellement des sommes très importantes dans l’espoir de parvenir à sauver l’entreprise qu’ils dirigeaient ; qu’il est avéré qu’ils se sont lourdement endettés ; qu’en sus de l’emprunt de 500.000 €, M. Y a réglé 67.692 € pour l’achat de livres en mars 2002, puis 200.000 € le 31 mars 2003 ; que M. Z a contracté un nouveau prêt d’un montant de 180.000 €, qui s’est donc ajouté à celui de 500.000 € contracté au côté de M. Y ; qu’il a aussi acquitté le montant d’un incident de de paiement de 90.000 € ; qu’eu égard à cette implication financière qui les a entraînés à la ruine, MM. Y et Z étant devenus de modestes salariés après la déconfiture de la société Kilidis, dépourvus de biens immobiliers, la cour ne fera pas droit à la demande de condamnation en comblement de l’insuffisance d’actif présentée à leur encontre par la SELARL X-H ;

Considérant que le liquidateur judiciaire sollicite, en second lieu, l’application de l’article L 625-4 issu de la loi du 25 janvier 1985, et le prononcé de la faillite personnelle à l’encontre de MM. Y et Z pour une période de dix ans ;

Considérant que la nature de la faute de gestion ci-dessus retenue par la cour est susceptible d’entraîner le prononcé de la faillite personnelle sur le fondement de l’article L 625-5 issu de la loi du 25 janvier 1985 ; que cet unique manquement et les faits de l’espèce commandent de substituer à cette sanction, conformément à la faculté offerte par l’article L 625-8, le prononcé de l’interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pour une durée de six ans, à l’encontre respectivement de M. Y et de M. Z ;

Considérant que l’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile ; que les dépens seront supportés par MM. Y et Z ;

PAR CES MOTIFS

Infirme la décision déférée,

Statuant à nouveau,

Fixe la déclaration de cessation des paiements de la société Kilidis au 1^er février 2003 ;

Dit que MM. Y et Z ont commis une faute de gestion en déclarant l’état de cessation des paiements de cette société le 13 juin 2003 ;

Déboute la SELARL X-H de ses demandes fondées sur les articles L 624-3 et L 625-4 issus de la loi du 25 janvier 1985 ;

Prononce à l’encontre de M. J Y et de M. L Z l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute personne morale, pour une durée de six ans, par application de l’article L 625-8 issu de la loi du 25 janvier 1985 ;

Dit n’y a voir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne solidairement MM. Y et Z aux entiers dépens qui pour ceux d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 dudit code.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

XXX