RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 31 Août 2010

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 08/06792

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Février 2008 par le conseil de prud’hommes de BOBIGNY RG n° 06/00664

APPELANT

Monsieur D Z A

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M. X Y (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE

SA BRICOMAN

XXX

XXX

représentée par la CHASSANY WATRELOT & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON substituée par M^e Franck JANIN, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Mai 2010, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

Madame B C, Conseillère

Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente

— signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mademoiselle Sandrine CAYRE, greffier présent lors du prononcé.

La Cour est saisie de l’appel interjeté par Monsieur D Z A du jugement du Conseil des Prud’hommes de BOBIGNY , section Commerce rendu le 25 février 2008 qui a condamné la SA BRICOMAN à lui verser avec intérêts légaux à compter du jugement les sommes de 3800 € à titre de dommages intérêts pour non visite de reprise « et ce tous préjudice confondus » et 500 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile et rejeté le surplus des demandes.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

Monsieur D Z A né le XXX a été engagé le 14 Janvier 2004 suivant contrat à durée indéterminée par la SA BRICOMAN à compter du 9 Février 2004 avec une période d’essai d’un mois en qualité de Conseiller, catégorie employé, coefficient 120 de la convention collective nationale du bricolage ; le contrat comporte en son article 4 la description détaillée des fonctions du salarié ;

Le contrat prévoyait une rémunération mensuelle brute de 1170 € ; la période d’essai a été prolongée d’un mois jusqu’au 10 Avril 2004 suivant lettre de prolongation signée et acceptée par Monsieur D Z A le 9 Mars 2004.

Plusieurs avertissements et mise à pied ont été prononcés à l’égard de Monsieur D Z A :

' 23 Juillet 2004 : avertissement pour absence injustifiée les 22 et 23 Juillet sans avoir prévenu ni le directeur ni le permanent avec mise en garde sur la sanction plus grave qui pourrait être prise en cas de renouvellement

' 11 Octobre 2004 : nouvel avertissement et mise en garde suite à une arrivée tardive sans avoir prévenu son responsable

' 7 Janvier 2005 : avertissement pour une arrivée en retard de 20 minutes le 6 janvier 2004 avec rappel de l’article 5 du règlement intérieur

' 25 Mars 2005 : mise à pied disciplinaire de 3 jours prononcée après convocation à entretien, pour de nouveaux retards constatés les 8 et 10 Mars 2005, émission de fiches de pointage manuelles avec indication erronée de l’heure réelle d’arrivée en ce qui concerne le 8 Mars

' 18 Août 2005 : nouvel avertissement pour des retards allant de 6 ou 7 minutes à 1 h 18 le samedi 13 Août

' 19 septembre 2005 : lettre de l’employeur à Monsieur D Z A lui rappelant qu’il était absent sans justification depuis le 15 Septembre 2005 et le mettant en demeure de justifier de son absence ou de reprendre immédiatement son poste

Monsieur D Z A a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un licenciement suivant courrier du 27 Octobre 2005 remis en main propre le 29 Octobre 2005 pour le 4 Novembre 2005 ;

Le 23 Novembre 2005 un avertissement lui est adressé par l’employeur pour avoir effectué le 19 Novembre 2005 des achats personnels sur son temps de travail en infraction avec l’article 14 du règlement intérieur ;

Le 25 Novembre 2005 Monsieur D Z A a été licencié pour fautes professionnelles et a été dispensé d’effectuer son préavis.

La SA BRICOMAN emploie plus de 11 salariés. Les parties sont d’accord pour reconnaître que le dernier salaire de Monsieur D Z A était de 1282.28 €.

MonsieurDamien Z A demande à la Cour d’ Appel de condamner la SA BRICOMAN à lui payer les sommes de 263.62 € à titre de reliquat de congés payés, 15400¿ à titre de dommages intérêts pour rupture abusive et 2000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile.

La SA BRICOMAN sollicite que la Cour constate que les fautes reprochées au salarié dans la lettre de licenciement sont constitutives d’une faute grave et rejette la demande de nullité du licenciement er de dommages intérêts ;

Elle demande par ailleurs de réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer la somme de 3000¿ pour absence de visite de reprise, subsidiairement de limiter le montant des dommages intérêts à la somme de 7692¿ correspondant aux 6 mois prévus par l’article L 1235-3 du Code du Travail, de constater que Monsieur D Z A a été rempli de ses droits en ce qui concerne les congés payés et le débouter de sa demande de ce chef, le condamner enfin à lui payer la somme de 3000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience et soutenues oralement à la barre .

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige indique :

« (…) Dans le cadre de la préparation de notre inventaire, je vous ai demandé le 26/10/2005, de mettre en rayon une palette de 36 bidons de 25 litres de traitement poutres et charpentes 39.60 € l’unité (…) Votre rôle consistait également à étiqueter la palette en précisant le code et la quantité du produit. Pendant cette opération, vous avez renversé cette palette et de nombreux bidons ont été abîmés. Vous avez ensuite reconstitué la palette, y compris avec des bidons abîmés que vous aviez ramassés .

Contrairement aux procédures d’inventaire, lors de l’étiqutage de cette palette, vous n’avez pas signalé les bidons qui devaient être décotés à 50% de leur valeur car étant abîmés. Pour avoir suivi les formations nécessaires, vous saviez néanmoins que cette décote est justifiée car le produit était moins vendable auprès du client et donc qu’il avait perdu sa valeur. Je vous ai ensuite demandé de corriger cette erreur, ce que vous avez partiellement fait en ne signalant la décote que de deux bidons sur les 18 qui étaient abîmés en réalité. (…) Si ces 18 bidons abîmés avaient été comptabilisés à 100% de leur valeur dans l’inventaire, en cas de contrôle sur cette famille de produit, l’inventaire complet du magasin n’aurait pas été cautionné pour non respect des règles de décote (…) Au-delà de la perte occasionnée par la détérioration des marchandises, c’est le coût de l’annulation d’un inventaire qui est en question. Nous ne pouvons pas nous permettre de voir notre inventaire ne pas être validé et donc recommencé totalement pour une erreur basique de ce type.

Vous avez pourtant été sensibilisé sur l’importance de la fiabilité de l’inventaire et plus précisément sur le principe de la décote au cours de 3 formations que vous avez suivies et qui étaient dispensées par mes soins.

La nonchalance dont vous faites preuve dans votre travail s’est également illustrée, le lendemain puisque vous avez de nouveau renversé une palette complète de pots de crépis, ce qui a représenté une nouvelle perte sèche de 38.50 € pour le magasin.

Ces faits caractérisent des fautes professionnelles justifiant la rupture de votre contrat de travail . Nous regrettons également que les nombreuses procédures disciplinaires engagées à votre encontre cette année et l’année dernière ne vous aient pas permis de revoir votre sérieux dans le travail. Ces faits mettent en cause la bonne marche du magasin et les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien n’ont pas permis de modifier notre appréciation. Votre préavis,que nous vous dispensons d’exécuter (…) »

Monsieur D Z A tout en contestant le caractère réel et sérieux du licenciement fait valoir que ce licenciement intervenu le 25 Novembre 2005 pour cause réelle et sérieuse est nul comme étant intervenu pendant la période de protection, qu’en effet, il avait été victime d’un accident du travail le 6 Septembre 2005 avec un arrêt du 8 Septembre au 3 Octobre 2005 et qu’il n’avait pas eu de visite médicale de reprise.

L’employeur rétorque en s’appuyant sur plusieurs témoignages contestés par l’appelant que ce n’est pas le fait d’avoir fait tomber la palette qui est à l’origine du licenciement mais le non respect de la procédure d’inventaire et plus particulièrement la procédure de décote ce qui à ses yeux est constitutif de fautes professionnelles et caractérise une faute grave rendant inefficace l’argumentation de l’appelant résultant de l’absence de visite médicale de reprise.

Outre le fait que la SA BRICOMAN ne conteste pas la matérialité de l’ accident de travail, sa date et la durée de l’arrêt de travail, il est justifié par l’attestation de paiement des indemnités journalières par la sécurité sociale que Monsieur D Z A a perçu des indemnités à ce titre du 8 Septembre 2005 au 3 Octobre suivant soit pendant 26 jours; le bulletin de paie du mois de septembre 2005 fait également état de l’accident de travail ;

Or, l’article R 241-51 du Code du Travail applicable à l’époque des faits, repris sous la numérotation R 4624-21 dans le Nouveau code du travail dispose notamment que le salarié doit bénéficier d’un examen de reprise au plus tard dans les huit jours, par le médecin du travail après une absence d’au moins huit jours pour cause d’ accident de travail ; en l’espèce, il n’est pas contesté que Monsieur D Z A n’a pas bénéficié de cette mise en 'uvre qui constitue une obligation de l’employeur et un manquement à son devoir de sécurité ;

De l’article L 122-32-1 ancien applicable à l’époque du licenciement, devenu L 1226 -7 du nouveau Code du Travail, il résulte que le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail autre qu’un accident de trajet ou maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie, or seul l’examen du médecin du travail met fin à la période de suspension du contrat de travail, même si le salarié a repris son travail, en conséquence Monsieur D Z A a été licencié en cours de suspension du contrat de travail ;

De l’article L 122-32-2 ancien devenu L 12226-9 du Code du Travail il résulte qu 'au cours des périodes de suspension du contrat de travail (à durée indéterminée dans son ancienne rédaction), l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie d’une faute grave soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ;

En l’espèce, si les faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement constituent manifestement une cause réelle et sérieuse, ils ne revêtent pas le caractère d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible le maintien du lien contractuel pendant la durée du préavis ; la faute grave n’a d’ailleurs pas été invoquée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, par ailleurs l’employeur ne justifie d’aucune circonstance particulière de nature à caractériser l’impossibilité de maintenir le lien salarial procédant de faits indépendants du comportement du salarié ;

La sanction de la méconnaissance des dispositions légales précitées est la nullité du licenciement prononcé à l’encontre de Monsieur D Z A.

Le licenciement étant nul et le salarié n’ayant pas sollicité sa réintégration, il a droit à une indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement étant observé que l’employeur lui a réglé la somme de 563.40 € à titre d’indemnité de licenciement et un préavis ; eu égard aux éléments de préjudices invoqués par le salarié dans ses conclusions reprises oralement notamment sa difficulté à retrouver du travail au moins pour la période suivant immédiatement son licenciement, au montant du salaire qu’il percevait dans la SA BRICOMAN soit 1282,28¿, la Cour a les éléments d’appréciation utile pour fixer à la somme de 7700 € .

Sur la demande de reliquat de congés payés

L’ employeur a réglé au salarié la somme de 2453.92 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés; en fonction du taux horaire à raison de 7h par jour à 8.26 €, Monsieur D Z A réclame la différence soit 263.62 € ;

Or, le calcul doit être effectué selon la règle la plus favorable au salarié à savoir la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait travaillé, soit le dixième de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence ; en l’espèce, il est justifié que l’employeur a payé les congés payés sur 49 jours et non 47 en appliquant la règle du dixième qui était plus favorable à Monsieur D Z A, de sorte que ce dernier a été intégralement rempli de ses droits et que sa demande est non fondée.

Sur les autres demandes

La somme de 1000 € sera allouée à Monsieur D Z A au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

La SA BRICOMAN qui succombe conservera à sa charge ses propres frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement et statuant à nouveau :

Dit le licenciement nul ;

Condamne la SA BRICOMAN à payer à Monsieur D Z A la somme de 7700 € à titre de dommages intérêts ;

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne la SA BRICOMAN aux entiers dépens et à payer la somme de 1000 € aux titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel .

LE GREFFIER LE PRESIDENT