Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 02 NOVEMBRE 2010

(n° 365 ,6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/01858

Recours contre les conditions de visite domiciliaire et de saisies du 15 décembre 2009 dans les locaux et dépendances sis au XXX etXXX et XXX

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Thierry FOSSIER, Président de Chambre à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L 450-4 du code de commerce;

assisté de Daniel COULON, greffier présent lors des débats ;

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public.

Après avoir appelé à l’audience publique du 12 octobre 2010 :

LA DEMANDERESSE

— LA SAS Y ENVIRONNEMENT

Prise en la personne de ses représentants légaux

XXX,

XXX

XXX

représentée par M^e Marie HINDRÉ-GUÉGUEN, avocate au barreau de Paris, plaidant pour DLA PIPER UK LLP, toque : R235.

et

LA DEFENDERESSE AU RECOURS

— L AUTORITE DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représentée par Monsieur Abdénour TOUZI-LUOND, muni d’un pouvoir

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 12 octobre 2010, l’ avocate de la demanderesse au recours et le représentant de la défenderesse au recours ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 02 novembre 2010 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

La présente ordonnance est signée par Monsieur Thierry FOSSIER, délégué du Premier Président et M^lle Fatia HENNI, greffier auquel la minute de la présente ordonnance a été remise.

* * * * * *

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Par note du 23 novembre 2009, la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence a demandé au juge des libertés et de la détention du TGI de Paris, l’autorisation de réaliser des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Y Environnement situés à Chevilly (94).

Par ordonnance du 7 décembre 2009, rectifiée le 14 du même mois, le juge des libertés du TGI de Paris a autorisé la perquisition sollicitée et a donné commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention d’autres ressorts pour désigner des officiers de police judiciaire territorialement compétents aux fins d’assister aux opérations.

Entre ces deux décisions, le 10 décembre précisément, le juge des libertés du TGI de Créteil a désigné des officiers de police judiciaire territorialement compétentes pour assister aux opérations de visite et de saisies éventuelles.

Les locaux de la société Y ont été visités le 15 décembre 2009 et un procès-verbal a été établi par les agents compétents de l’Autorité de la concurrence. Il indique principalement que :

— la visite a débuté à 09 h 30 ;

— une responsable juridique, désignée à cet effet par le représentant de la société Y, a assisté aux opérations ;

— des données informatiques de l’ordinateur de Monsieur A ont été imprimées , inventoriées et placées sous scellé ;

— dans les bureaux de Madame D-E, présidente de Y et de M. Z, secrétaire général, des «SRVSOBEAHERDPT et X » ont été « examinées », la présence de « documents entrant dans le champ de l’autorisation de visite et de saisie » a été « constatée », « des » données informatiques ont été « transférées » depuis les ordinateurs, une « analyse approfondie » de ceux-ci a été faite, des fichiers informatiques ont été « extraits » après leur « authentification numérique », un « inventaire informatique » a été élaboré et gravé sur CD-R annexé au procès-verbal, un DVD-R vierge non réinscriptible a recueilli les fichiers pour interdire tout ajout, retrait ou modification des contenus, ce DVD a été remis en copie à la société visitée et aux rapporteurs de l’Autorité, puis placé sous scellé ;

— des opérations identiques ont été effectuées sur les messageries de M^me D-E et de MM. Zappavigna, Le Dore, Z.

Le représentant de la société Y a fait des réserves au procès-verbal sur la validité des opérations.

La société visitée a saisi le Premier président pour que soit constaté que :

— la décision rectificative du 14 décembre 2009 n’a pas été notifiée, alors qu’elle emportait extension du champ de la visite et des saisies ;

— les saisies ont été effectuées en partie dans des locaux qui n’étaient pas visés par l’ordonnance d’autorisation ;

— les saisies des messageries de M^me D-E et de MM. Zappavigna, Le Dore, Z ne pouvaient être faites et n’ont d’ailleurs été faites qu’au siège social de Y à Nanterre, d’où elles ont été apportées à Chevilly ; ce processus aurait du imposer une autorisation du juge des libertés du TGI de Nanterre ;

— les messageries ont été saisies comme si elles étaient insécables et leur inventaire a été établi en conséquence de manière sommaire et inexploitable, alors qu’il existe des techniques, commandées par la loi nationale et par la Convention ESDH et appliquées par la Commission européenne, qui permettent le contrôle de la proportionnalité et de la licéité des saisies, par l’entreprise visitée puis par le juge.

En conséquence, la requérante demande l’annulation pure et simple de la visite, des saisies et du procès-verbal qui les relate.

Subsidiairement, la société SADE demande qu’une expertise soit ordonnée sur les diverses modalités de saisie de documents informatiques et de messageries et d’inventaire informatique.

L’Autorité de la concurrence fait répondre :

— que la notification de l’ordonnance rectificative du 14 décembre 2009 n’était pas nécessaire ;

— que les messageries de M^me D-E et de MM. Zappavigna, Le Dore, Z, si elles étaient physiquement détenues par le siège social dans les Hauts-de-Seine, ont bien été mises à disposition et saisies sur les lieux de la visite à Chevilly ;

— que la méthode suivie tant pour les saisies de messageries que pour l’inventaire de ces saisies a été rigoureusement conforme à la jurisprudence et à la loi.

SUR QUOI

LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT

1° – Sur la notification de l’ordonnance rectificative

Attendu que l’ordonnance rectificative d’erreur n’a pas d’autre autorité que l’ordonnance initiale à laquelle elle s’incorpore ;

Que l’ordonnance rectificative n’a pas à être notifiée séparément et est réputée au contraire être notifiée au même moment et selon le même mode que l’ordonnance initiale ;

Attendu par conséquent que, sauf inscription de faux, le procès-verbal de notification de l’ordonnance du 7 décembre 2009 emporte notification de celle du 14 décembre 2009 ;

2° – Sur la compétence territoriale pour saisir les messageries de M^me D-E et de MM. Zappavigna, Le Dore, Z.

Attendu qu’après avoir refusé, avec succès, de livrer les messageries de deux salariés de Y, le représentant de cette société a cédé à la demande des enquêteurs de livrer celles de M^me D-E et de MM. Zappavigna, Le Dore, Z ;

Attendu qu’aucune mention du procès-verbal, ni aucune des réserves qu’y a fait porter le représentant de Y, n’indique que ces messageries aient été inaccessibles depuis le site visité, à Chevilly ;

Qu’il importe peu à ce sujet qu’il ait fallu mettre à contribution des employés du siège social à Nanterre, l’organisation interne de la société perquisitionnée ne pouvant avoir d’effet dirimant sur les opérations légalement et judiciairement autorisées ;

Que dès lors, le grief articulé par la requérante sera rejeté ;

3° – Sur la validité des saisies

Attendu que les parties sont contraires sur les possibilités techniques de saisie et d’inventaire des documents informatiques et messageries ; que la méthode recherchée devrait, selon les débats et les pièces, tout à la fois préserver l’authenticité et l’intégrité des saisies et le contenu des ordinateurs visités qui seront physiquement laissés à leur propriétaire, et garantir à l’entreprise visitée la possibilité de faire retirer, avant même leur analyse par les enquêteurs, les documents qui ne seraient sans rapport avec l’enquête ou couverts par un secret légal ;

Attendu qu’à la différence des précédents du for cités par les parties ou relevés maintenant par le délégué du Premier président (Schering, 4 mars 2010 ; C, 12 avr. 2010 ; Ticketnet, 8 avr. 2010 ; Fnac, 20 mai 2010 ; B, 14 sept. 2010 :

— le procès-verbal établi en l’espèce apparaît, sans qu’il soit aucunement préjugé de sa validité, sommaire sur les modalités techniques des opérations de saisies de documents et de messagerie ; notamment, les opérations de sélection des documents et des messages, le transfèrement des fichiers sur le DVD-R vierge, les modalités successives de copie et d’inventaire, enfin les raisons qu’il y avait de ne pas recourir aux scellés semblent rudimentaires ou inexistantes, en comparaison des énonciations qui sous-tendaient les autres espèces invoquées ; par application, les mots « données informatiques accessibles», « examinées », « documents entrant dans le champ de l’autorisation de visite et de saisie », « constatée », « des » données informatiques, « transférées », « analyse approfondie », « extraits », « authentification numérique », ne paraissent pas convenir à première vue pour décrire des atteintes aussi graves aux libertés que le sont une perquisition et des saisies et en permettre le contrôle judiciaire ; de même, une messagerie a été exploitée, sans qu’il soit donné de précisions techniques au procès-verbal à ce sujet ;

— il ne semble pas que l’inventaire des messages saisis permette, en raison de son caractère très synthétique et par ailleurs peu lisible, de garantir l’identification de ces messages sans erreur par le juge de contrôle, par l’entreprise visitée ni même par les enquêteurs lorsqu’ils voudront établir le dossier de la poursuite et de permettre aux mêmes de vérifier quels messages ou groupes de messages entrent dans le champ de l’autorisation de perquisition ; si les précédents cités par l’Autorité ont plus ou moins précisément justifié les inventaires électroniques, c’était faute d’une autre proposition technique de la part de l’entreprise visitée ;

Attendu que ces considérations sommaires pourraient peut-être commander l’annulation du procès-verbal s’il n’était démontré que les méthodes des enquêteurs étaient les seules qui garantissent la sécurité et l’efficacité des opérations, le délégué du Premier président se réservant de vérifier ensuite leur conformité à la loi ; que ces mêmes considérations conduiront donc à faire droit à la demande d’expertise formulée par la société SADE ;

Attendu qu’il ressort aussi des débats que la littérature spécialisée a attiré l’attention, alors que le présent recours était pendant, sur des modalités de saisies et d’inventaires développées par d’autres autorités de concurrence (NL, UE, USA), qui pourraient permettre de concilier les droits effectifs de la défense avec une lecture au premier degré des articles 56 du CPP et L 450-4 C.Com., en sorte que la mission de l’expert sera d’office étendue selon cette considération ;

Attendu qu’il faut surseoir à statuer sur le tout, dans l’attente de l’expertise, tous moyens des parties étant expressément réservés ;

PAR CES MOTIFS

Rejette le recours de la SAS Y ENVIRONNEMENT sur la notification de l’ordonnance rectificative et sur la compétence territoriale ;

Pour le surplus et avant dire droit,

Ordonne une expertise ;

La confie à LAURENT-RICARD Eric

XXX

XXX

XXX

Tél : 09.70.44.02.09

Fax : 01.53.01.34.80

Port. : 06.72.14.89.31

Email : eric@ecosix.com

avec mission de :

1.Se faire produire les pièces du dossier et les écritures des parties ; convoquer celles-ci et les entendre ; entendre tous sachant ainsi qu’au besoin les représentants d’entreprises visitées dans les mêmes circonstances et conditions que la société Y ; en toutes choses, respecter la confidentialité des documents, notamment le secret des affaires, le secret des correspondances d’avocat et le secret de la vie privée ;

2.Prendre une connaissance des articles L 450-4 du code de commerce, 56 du code de procédure pénale et 263 et suivants du code de procédure civile mais se garder d’en interpréter les concepts et de proposer une analyse juridique du différend ;

3.Obtenir contradictoirement les explications techniques sur les modalités auxquelles ont recouru les enquêteurs en l’espèce et que ne décrirait pas leur procès-verbal ;

4.Se faire communiquer par la plus diligente des parties la documentation technique « Méthode de travail pour la recherche digitale » des autorités néerlandaises, l’ « Anticartel Enforcement Manual » de l’International Competition Network et la Notice explicative de la Commission européenne pour les saisies de documents informatiques, ainsi que tous autres documents de même nature dont l’expert estimerait avoir besoin ;

5a.s’agissant des saisies de messageries, fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au délégué du Premier président de déterminer si la copie d’un ou plusieurs messages se trouvant dans la base de données Exchange pour PC de bureau ou dans le fichier de synchronisation .ost pour PC portable, modifie les propriétés de ce ou ces messages, son contenu, les pièces jointes, ou son en-tête internet (signature, cheminement) ;

5b.s’agissant encore des saisies de messageries, fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au délégué du Premier président de déterminer si le logiciel « client Outlook » ou son équivalent sous Lotus Notes offre des possibilités de recherches variées et multicritères de messages élémentaires ou de groupes de messages se trouvant dans une messagerie électronique, quel que soit le volume global de celle-ci et le fait que les messages se trouvent dans une base de données Exchange ou dans le fichier .ost ou dans des fichiers .pst ;

5c.s’agissant encore des saisies de messageries, fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au délégué du Premier président de déterminer si des enquêteurs peuvent copier tous les messages obtenus par leur sélection dans un ou plusieurs fichiers .pst qu’ils auraient créés à cet effet ;

5d.De manière générale, fournir au délégué du Premier président tous éléments qui lui permettront d’évaluer techniquement la possibilité de la saisie sélective de messages dans la messagerie électronique sans compromettre l’authenticité de ceux-ci ;

6.Se faire assister d’un sapiteur de son choix pour résoudre les problèmes techniques qui ne relèveraient pas de la compétence technique de l’expert ;

7.A l’issue de ses opérations, établir un prérapport qu’il communiquera aux parties, lesquelles disposeront de quinze jours pour énoncer leurs dires ;

8.Enfin, établir son rapport final dans les six mois de la consignation prévue ci-après ;

Ordonne à la société Y d’avoir à consigner la somme de cinq mille euros à valoir sur la rémunération de l’expert et les frais de l’expertise, avant le 30 novembre 2010, à défaut de quoi l’affaire sera rappelée à l’audience du 25 janvier 2011 ; dit que cette somme sera versée au régisseur d’avances et de recettes de la cour d’appel de Paris, XXX,

— dit que l’expert devra adresser tous ses courriers à la Cour d’appel, XXX – XXX, greffe de la chambre 5-7 ;

— dit que l’expert devra remettre à chaque partie un exemplaire de son rapport.

— désigne le délégué du Premier président pour suivre les opérations ;

Réserve tous autres moyens des parties ainsi que les dépens et frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Fatia HENNI Thierry FOSSIER