Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRET DU 20 OCTOBRE 2011

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/23246

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Novembre 2008 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2005058271

APPELANTE

SAS NOIROT

ayant son siège : [Adresse 1]

représentée par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués à la Cour

assistée de M^e Pauline DEBRE, substituant M^e Yves BIZOLLON de la AARPI BIRD & BIRD, avocat au barreau de PARIS, toque : R255

INTIMEE

SARL JP OUTILLAGES DISTRIBUTION

ayant son siège : [Adresse 2]

représentée par la SCP BOMMART FORTSER FROMANTIN, avoués à la Cour

assistée de M^e Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0305

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Septembre 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Colette PERRIN, Présidente et Madame Patricia POMONTI, Conseillère chargée d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Colette PERRIN, présidente

Madame Patricia POMONTI, conseillère

Madame Irène LUC, conseillère

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Anne BOISNARD

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, présidente et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

La SAS Noirot développe et commercialise des appareils de chauffage électriques et notamment une gamme de panneaux rayonnants sous le nom 'Caly'.

Le 10 décembre 2004, elle a constaté que les magasins Monsieur Bricolage offraient à la vente des panneaux rayonnants vendus sous la marque DX Drexon et présentant de grandes similitudes avec son appareil Caly.

Elle a fait l’acquisition de 4 exemplaires de ces panneaux rayonnants et a pu déterminer que la société responsable de la fabrication et de la commercialisation de ces appareils était la SARL JP Outillages Distribution.

Elle a fait réaliser sur ces appareils des tests de conformité aux normes de sécurité électrique et de compatiblité électromagnétique, qui ont révélé une non-conformité.

La SAS Noirot a saisi le président du tribunal de commerce de Paris en référé qui, par ordonnance du 11 mai 2005, a donné acte à la SARL JP Outillages Distribution de l’engagement pris de ne plus commercialiser les matériels portant l’indice de protection IP 20 et de reprendre les matériels en stock chez ses distributeurs au cas où ceux-ci lui signaleraient un défaut.

Estimant que la SARL JP Outillages Distribution avait commis de nombreuses infractions résultant de la fabrication et de la commercialisation des appareils DX Drexon, la SAS Noirot a, par exploit du 29 juillet 2005, assigné celle-ci aux fins de voir dire et juger qu’elle a commis des actes de concurrence déloyale à son préjudice.

La SARL JP Outillages Distribution a conclu au rejet des demandes de la SAS Noirot et formé une demande reconventionnelle, arguant également d’une concurrence déloyale à son encontre.

Par jugement du 20 novembre 2008, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la SAS Noirot de toutes ses demandes,

— condamné la SAS Noirot à payer à la SARL JP Outillages Distribution la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires.

Vu l’appel de cette décision interjeté par la SAS Noirot le 10 décembre 2008.

Vu les dernières conclusions de la SAS Noirot du 18 mai 2011 par lesquelles elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SARL JP Outillages Distribution de ses demandes reconventionnelles et notamment celles :

*de condamnation de la SAS Noirot pour concurrence déloyale,

*de retrait des certains propos des conclusions de la SAS Noirot,

*de saisine de l’Autorité de la Concurrence,

— réformer le jugement entrepris pour le surplus et, statuant à nouveau :

*dire et juger que la SARL JP Outillages Distribution a commis à son préjudice des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

En conséquence :

*faire interdiction à la SARL JP Outillages Distribution, à compter de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée, de fabriquer, importer, offrir, vendre et/ou détenir des appareils de chauffagedu type de ceux commercialisés sous le nom DX Drexon ou tout modèle similaire,

*condamner la SARL JP Outillages Distribution à payer à la SAS Noirot la somme de 500.000 € à titre de dommages et intérêts,

*dire et juger que la cour sera compétente pour connaître de la liquidation des astreintes ainsi ordonnées conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991,

*ordonner la publication en totalité ou par extrait de l’arrêt à intervenir dans trois revues ou publications au choix de la SAS Noirot aux frais avancés de la SARL JP Outillages Distribution à concurrence de 4.000 € HT par insertion,

*condamner la SARL JP Outillages Distribution à lui payer une indemnité de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions de la SARL JP Outillages Distribution du 22 juin 2011 par lesquelles elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

*débouté la SAS Noirot de toutes ses demamdes,

*condamné la SAS Noirot à lui payer une indemnité de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens,

— réformer le jugement dont appel pour le surplus et statuant à nouveau,

*la dire recevable et bien fondée en ses demandes reconventionnelles,

*dire et juger que la SAS Noirot a commis des actes de dénigrement à l’encontre de la SARL JP Outillages Distribution,

*dire et juger que la SAS Noirot a intenté la présente action de manière abusive, à tout le moins avec une légèreté blâmable,

*dire et juger que la SAS Noirot a commis des actes de concurrence déloyale à son encontre,

En conséquence,

A titre prinicpal,

— condamner la SAS Noirot à lui verser la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts,

— en cause d’appel, ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, par extraits ou en entier, dans trois revues ou magazines au choix de la SARL JP Outillages Distribution, pour un coût global de 90.000 € HT, aux frais avancés de la SAS Noirot,

— ordonner le retrait des écritures de la SAS Noirot des propos outranciers et injurieux proférés à l’égard de la SARL JP Outillages Distribution et, en particulier, que soient supprimés les paragraphes litigieux pages 14 dernier paragraphe, 18 § 1, 25 §10, 26 dernier paragraphe et 27 § 1,

A titre subsidiaire,

— dans l’hypothèse où la cour n’entendrait pas confirmer le jugement entrepris et débouter purement et simplement l’appelante de l’ensemble de ses demandes, solliciter l’avis de l’Autorité de la Concurrence sur le point de savoir si, au regard de la situation de la concurrence dans le domaine des appareils de chauffage fixes et, en particulier sur le marché des panneaux rayonnants, les pratiques du groupe Muller, et éventuellement celles des autres membres du Gifam, et notamment les demandes formées par la SAS Noirot dans le cadre de la présente instance visant à demander une interdiction générale pour la société JP Outillages de vendre des appareils de chauffage à panneaux rayonnants, se heurtent au principe de la liberté du commerce et de l’industrie et notamment aux dispositions des articles L 420-1 et suivants de code de commerce,

— condamner la SAS Noirot à lui payer la somme de 40.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

— Sur l’existence d’une concurrence déloyale et parasitaire de la société JP Outillages au préjudice de la SAS Noirot :

La SAS Noirot fait grief à la société JP Outillages d’avoir fabriqué en Chine et proposé à la vente l’appareil DX Drexon IP 20, d’une part, revêtu du marquage CE alors qu’il n’est pas conforme à la réglementation en vigueur, d’autre part, constituant la reproduction servile ou quasi-servile de son appareil Caly.

Il résulte des rapports d’essai du 21 décembre 2004 et du 3 février 2005 du Laboratoire Central Des Industries Electriques (LCIE), organisme certificateur agréé, que l’appareil en cause est non-conforme aux normes relatives à la sécurité électrique et à la compatibilité électromagnétique.

La société JP Outillages n’a pas contesté les non-conformités constatées mais a soutenu que les exemplaires examinés, acquis en décembre 2004, faisaient partie d’un lot défectueux, ultérieurement retiré de la vente.

Pourtant, le LCIE chinois avait déjà au mois de juillet 2004 relevé une non-conformité identique, à savoir un problème d’échauffement excessif, et n’avait accepté l’homologation de l’appareil qu’après modification.

En avril 2005, la conformité de l’appareil DX Drexon IP 20 était acceptée par le LCIE chinois après modification, de qui implique que sans modification l’appareil n’était pas conforme et que, jusqu’en avril 2005, l’ensemble des appareils de cette gamme étaient concernés par le défaut de conformité aux normes.

En outre, l’appareil litigieux présentait un risque pour les utilisateurs, faute de mise en garde suffisante relative à son installation dans une salle de bain.

La mise sur le marché par la société JP Outillages d’appareils non-conformes porte non seulement préjudice au consommateur mais également à ses concurrents respectueux de la réglementation car elle s’est placée illicitement dans une situation de concurrence plus avantageuse, créant une rupture d’égalité dans la concurrence.

En effet, pour se conformer aux normes, la société JP Outillages aurait dû engager des frais importants de recherche et développement et de validation de son procédé de fabrication et, en ne les exposant pas, elle bénéficie d’un avantage concurrentiel par rapport à ses concurrents qui ont fait le nécessaire pour respecter les normes applicables et engager les frais indispensables à la mise en conformité de leurs produits.

Cette concurrence déloyale résultant de la mise sur le marché d’appareils non-conformes a perduré puisque la SAS Noirot produit trois constats d’huissier, respectivement en date des 3, 6 et 10 mai 2005 qui démontrent la présence à ces dates d’appareils DX Drexon IP 20 non-conformes dans différents magasins Monsieur Bricolage.

Ce n’est effectivement qu’à l’occasion de la procédure de référé introduite à son encontre que la société JP Outillages a retiré de la vente les appareils litigieux, sans pour autant les rappeler auprès des consommateurs, de sorte qu’elle ne peut prétendre être guidée par le souci d’assurer la sécurité des consommateurs.

La SAS Noirot estime que la concurrence déloyale est d’autant plus caractérisée que ces appareils constituent une reproduction servile ou quasi-servile de l’appareil Caly, fruit d’investissements importants qu’elle a réalisé.

Il est constant que la SAS Noirot a obtenu un certificat de conformité pour son appareil Caly le 19 décembre 1997 et une licence NF le 20 octobre 1998.

L’appareil Caly a donc été créé par la SAS Noirot bien avant la mise sur le marché de l’appareil DX Drexon et il résulte des pièces produites qu’il a connu un réel succès commercial.

Les premiers juges ont justement, par des motifs que la Cour adopte, retenu que l’appareil DX Drexon était une imitation de l’appareil Caly mais n’ont pas tiré de cette constatation les conséquences qui en découlaient.

L’examen comparatif des deux appareils atteste des similitudes flagrantes entre les éléments de l’appareil DX Drexon et les composants et pièces du panneau rayonnant Caly de la société Noirot.

Cela est particulièrement flagrant pour le boîtier électronique de commande, le dispositif d’entrée et de sortie d’air, les pièces plastiques assurant le maintien des résistances, la sonde et le support de sonde, la carte électronique, les élements de carosserie arrière, la pièce plastique pour le raccordement du câble d’alimentation et le profil aluminium dans lequel est insérée la résistance.

Le positionnement des pièces sur l’appareil a également été copié alors que l’emplacement des pièces sur ce type d’appareil ne présente aucun caractère obligatoire ou banal.

Les quelques différences concernant la façade ne sont pas significatives et ce d’autant plus que le modèle Caly est commercialisé sous deux façades légèrement différentes.

Il est donc clair que l’appareil DX Drexon est une reproduction servile ou quasi-servile de l’appareil Caly, ce qui est constitutif de concurrence déloyale causant une désorganisation du marché et permettant à la société JP Outillages de réaliser des économies de recherche et de développement contrairement à ses concurrents.

La société JP Outillages ne peut sérieusement soutenir que la référence Caly ne correspondrait pas véritablement à un modèle déterminé alors, qu’à la date à laquelle elle affirme avoir créé son modèle DX Drexon, l’appareil Caly avait déjà fait l’objet des modifications qui lui ont été apportées au cours de sa commercialisation.

Par ailleurs, la société JP Outillages ne justifie pas de réels investissements pour la mise au point de son panneau rayonnant, sinon des dépenses relatives à la réalisation des tests de conformité, dont l’insuffisance a été démontrée ci-dessus, et à la fabrication des appareils. Elle ne produit, ni plan, ni schéma technique, prouvant qu’elle a conçu ses appareils.

Elle ne démontre pas qu’il existe une physionomie d’ensemble des panneaux rayonnants, les deux modèles en cause ne présentant que des différences d’aspect imperceptibles pour un consommateur moyennement attentif. Au demeurant, l’achat de tels appareils de chauffage ne se fait pas uniquement sur des critères esthétiques mais également sur des critères de fonctionnalité, de sécurité et de prix.

Enfin, la comparaison faite par le cabinet Ace Consultant avec l’appareil Atlantic, seul autre appareil du marché analysé par la société JP Outillages qui ne soit pas fabriqué par une société du Groupe Muller, dont fait partie la société Noirot, démontre que les pièces mises en oeuvre sont différentes de celles de l’appareil Caly à la différence de celles utilisées par la société JP Outillages pour l’appareil DX Drexon qui ont été copiées sur celui de la SAS Noirot.

L’ensemble de ces éléments démontrent l’existence d’agissements contraires aux usages loyaux du commerce constitutifs d’une concurrence déloyale de la part de la société JP Outillages à l’encontre de la SAS Noirot.

Le jugement dont appel doit donc être infirmé.

Les agissements de la société JP Outillages ne doivent pas perdurer de sorte qu’il y a lieu, conformément à la demande de la SAS Noirot, de lui faire interdiction de fabriquer, importer, offrir, vendre et/ou détenir des appareils de chauffage du type de ceux commercialisés sous le nom DX Drexon ou tout modèle similaire.

Cette interdiction doit être assortie d’une astreinte de 2.000 € par infraction constatée, à compter du présent arrêt, de manière à la faire respecter efficacement.

La SAS Noirot ne fait état d’aucun argument particulier pour justifier sa demande tendant à ce que la Cour se réserve la liquidation de l’astreinte ainsi ordonnée, en dérogeant ainsi à la compétence du juge de l’exécution. Cette demande doit être rejetée.

— Sur le préjudice subi par la SAS Noirot :

La SAS Noirot demande réparation de son préjudice tant commercial que moral, à hauteur de 500.000 €.

S’agissant de son préjudice commercial, elle soutient que doivent être pris en compte la durée et le volume des ventes de produits non-conformes.

Cependant, s’il y a lieu d’admettre que, comme le soutient la SAS Noirot, cette vente a eu lieu pendant une période d’un an, soit d’août 2004 à août 2005, aucun élément concernant le volume, les prix respectifs pratiqués ou les marges générées n’est produit.

Quant au préjudice moral, il résulte d’une atteinte à l’image de marque des panneaux rayonnants, dont la SAS Noirot est l’un des principaux acteurs, et d’une diminution de la confiance du consommateur dans ce type de produits.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il convient de fixer à la somme de 100.000 € l’indemnisation du préjudice matériel et moral de la SAS Noirot.

— Sur l’existence d’une concurrence déloyale commise par la SAS Noirot au préjudice de la société JP Outillages :

La société JP Outillages reproche à la SAS Noirot d’avoir diffusé un document intitulé 'contre argumentaire rayonnant Drexon – Monsieur Bricolage’ dont le contenu serait dénigrant à l’égard du produit de la société JP Outillages.

Les premiers juges ont à juste titre débouté la société JP Outillages de ce chef en retenant, d’une part, qu’elle ne démontrait pas que ce document , non signé, émanait bien de la société Noirot, d’autre part, que 'les termes de ce document, qui cite les appareils Delta, propriété de la société Atlantic, et l’appareil Duo de chez Applimo et qui ne mentionne pas la gamme Caly, ne permettent pas d’évidence d’en attribuer l’origine à Noirot'.

— Sur la demande d’avis auprès de l’Autorité de la Concurrence présentée par la société JP Outillages :

A titre subsidiaire, la société JP Outillages demande à la Cour de saisir pour avis l’Autorité de la concurrence sur la légalité de l’action engagée par la SAS Noirot, sur le fondement de l’article L 462-3 du code de commerce.

Tout d’abord, cette demande n’est pas fondée dans la mesure où l’Autorité de la concurrence ne peut être consultée que sur les pratiques anticoncurrentielles dont la juridiction a été saisie et que la société JP Outillages n’a formulé aucune demande de cessation de pratiques d’entente ou d’indemnisation du préjudice subi du fait de comportements anticoncurrentiels.

Ensuite, elle ne peut prospérer dans la mesure où la société JP Outillages ne produit aucun commencement de preuve de pratiques anticoncurrentielles par la SAS Noirot.

Il n’est en effet pas démontré que, comme le soutient la société JP Outillages, la SAS Noirot aurait engagé une action à son encontre avec l’acceptation bienveillante du Groupe Sauter et de l’ensemble des membres de l’organisation professionnelle Gifam.

Elle ne rapporte pas la preuve de l’existence d’actions parallèles engagées par le Groupe Sauter ou le Gifam à son encontre ou encore d’actions à l’encontre d’autres nouveaux entrants sur le marché du panneau rayonnant.

Enfin, elle ne saurait tirer argument de l’action intentée par les sociétés Muller et Noirot contre les sociétés Ligne + et Essege, dans le cadre de contrefaçon de brevets, devant le tribunal de grande instance de Paris qui a d’ailleurs donné raison aux demanderesses dans un jugement du 21 décembre 2007.

La société JP Outillages doit donc être déboutée de sa demande de saisine pour avis l’Autorité de la concurrence.

— Sur les autres demandes :

La société JP Outillages demande, sur le fondement de l’article 24 du code de procédure civile, que soit ordonné le retrait des écritures de la société Noirot des propos outranciers et injurieux proférés à son égard et en particulier que soit supprimés les paragraphes litigieux, à savoir : page 14 dernier paragraphe, page 18 § 1, page 25 § 10, page 26 dernier paragraphe et page 27 § 1.

C’est ainsi qu’elle reproche à la SAS Noirot d’avoir indiqué à plusieurs reprises et de différentes manières que la société JP Outillages aurait mis sur le marché des appareils présentant un danger pour le consommateur.

Cependant, les imputations de la société Noirot sont étayées par des pièces et, par conséquent, ne peuvent être qualifiées de mensongères et ne sont formulées que pour servir la démonstration de l’appelante.

Il n’existe donc pas de propos qui puissent être qualifiés d’outranciers ou d’injurieux à l’égard de la société JP Outillages dans les écritures de la SAS Noirot et la société JP Outillages doit être déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 24 du code de procédure civile.

La nature du litige opposant les parties ne justifie pas qu’il soit fait droit à la demande de publication de l’arrêt formulée par les parties.

L’équité commande d’allouer à la SAS Noirot une indemnité de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Et , adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté la société JP Outillages de sa demande reconventionnelle,

Statuant à nouveau,

DIT que la société JP Outillages a commis au préjudice de la SAS Noirot des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

En conséquence,

CONDAMNE la société JP Outillages à payer à la SAS Noirot la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts,

FAIT interdiction à la société JP Outillages, sous astreinte de 2.000 € par infraction constatée à compter du présent arrêt, de fabriquer, importer, offrir, vendre et/ou détenir des appareils de chauffage du type de ceux commercialisés sous le nom DX Drexon ou tout modèle similaire,

DEBOUTE les parties de leurs plus amples demandes,

CONDAMNE la société JP Outillages à payer à la SAS Noirot la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société JP Outillages aux dépens de première instance et d’appel,

AUTORISE la SCP Fisselier Chiloux Boulay, avoués, à recouvrer directement les dépens d’appel conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier

A. BOISNARD

La Présidente

C. PERRIN