COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

3^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 21 FEVRIER 2013

N° 2013/096

Rôle N° 10/17246

SA G H

Société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE

Société GSE SAS

C/

SA B IARD

Grosse délivrée

le :

à : M^e JM JAUFFRES

M^e P. GUEDJ

SCP BADIE

SCP ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 16 Septembre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 2009F02510.

APPELANTES ET INTIMEES

S.A. G H

XXX

prise en la personne de son représentant légal

XXX

représentée par M^e Jean Marie JAUFFRES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Laurent HUGUES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE

venant aux droits de la société SAINT A DE CRAU LOGISTIQUE (SMCL) prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

représentée par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de M^e Laurent COHEN de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Pascal-Yves BRIN, avocat au barreau de MARSEILLE,

Société GSE SAS

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX – XXX

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Christophe SIZAIRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A. B IARD

anciennement dénommée AGF IART

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Myriam HABART-MELKI de la SCP DE ANGELIS-SEMIDEI-VUILLQUEZ-HABART-MELKI-BARDON, avocate au barreau de MARSEILLE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Janvier 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christine DEVALETTE, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine DEVALETTE, Présidente (rédactrice)

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller

Monsieur Michel CABARET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me I J.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Février 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Février 2013,

Signé par Madame Christine DEVALETTE, Présidente et M^me I J, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Le 23 janvier 2003, la société SMCL aux droits de laquelle vient la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE a signé avec la société GSE un contrat de contractant général, pour la réalisation d’un ensemble immobilier de deux entrepôts de 20.000 m² environ chacun destinés à stocker des produits de matière inflammable et donc soumis à des conditions impératives définies par un arrêté préfectoral du 8 janvier 2004, notamment en matière de comportement au feu et de moyens de lutte contre l’incendie.

Cette convention se réfère de manière expresse à la définition de l’article 1831-1 du code civil relative au contrat de promotion immobilière.

Le 28 janvier 2003, la société SMCL a également signé avec la société G H une convention de contrôle technique précisant les missions particulières attribuées à cette dernière :

L : solidité des ouvrages et éléments d’équipement indissociables

STI-i : sécurité des personnes dans les bâtiments industriels

PS : sécurité des personnes en cas de séisme

Mission particulière relative à la vérification des installations des sprinklers

De son côté, la société GSE a souscrit avec la compagnie AGF, devenue B, une police PUC avec un volet dommages ouvrage et un volet responsabilité civile décennale au profit des sociétés qui y adhéreraient.

Les bâtiments ont été livrés par GSE et réceptionnés avec réserves (cellules 2,3,4, local de charges, bureaux extérieurs , local sprinklers sous réserve rapport Véritas, local gardien) le 23 février 2004 pour le bâtiment A, et le 15 avril 2004 avec réserves (bloc G, cellule 1,3,4) pour le bâtiment B.

Le 15 avril 2004, le G H a émis son rapport final de contrôle technique sur l’installation d’extinction automatique à eau.

Le 8 février 2004, un arrêté préfectoral a autorisé l’exploitation de la plate-forme sous réserves de la réalisation d’un certain nombre d’actions complémentaires.

Suite à un procès-verbal de constat du 1^er avril 2004 et par ordonnances de référé, le président du tribunal de grande instance de commerce d’Aix en Provence a désigné deux experts chargés d’examiner les différentes réclamations de la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE :

une ordonnance du 18 avril 2005 qui a désigné Monsieur C concernant les matériels de sécurité incendie ' sprinklers'. Ce dernier a remis son rapport le 17 novembre 2006 et propose de remédier aux défauts de conformité du matériel installé par la mise en place d’un système de chauffage pour mise hors gel de l’installation pour la somme de 399.148 € HT, outre les demandes complémentaires ;

une ordonnance du 22 août 2005 qui a désigné Monsieur X pour les autres ouvrages (structure dallage, enrobés, espaces verts, bardage, couverture, équipements techniques, électricité chauffage, ventilation, climatisation, plomberie, réseaux eaux usées, menuiseries extérieures et aménagements). Celui-ci a remis son rapport le 15 juillet 2008 et, après avoir analysé plus de 120 désordres divers, a conclu à un coût total de reprise pour la somme de 4.441.862,15 € HT outre demandes complémentaires.

La société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE contestant les préconisations fixées par les experts a, par acte des 29 et 30 juin 2009, assigné devant le tribunal de commerce de Marseille la société GSE, la société G H et la compagnie AGF désormais dénommée B IARD.

Cette dernière dans le volet DO a opposé à son assurée, la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE, la prescription de l’article L114-1 du code des assurances.

Sur le volet responsabilité décennale, elle a opposé ses plafonds et franchise, notamment à la société GSE.

Par jugement du 16 septembre 2010, le tribunal de commerce de Marseille a :

dit recevables les demandes de la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE qui démontre sa qualité et son intérêt à agir ;

déclaré irrecevables comme prescrites les demandes de la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE formées à l’encontre de la société B IARD dans le cadre de la police dommages ouvrage ;

débouté en conséquence la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE de ses demandes de majoration d’intérêts formulées au titre de l’article L 242-1 du code des Assurances ;

condamné conjointement la société GSE et la société G H à payer à la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE la somme de 446.752.29 € HT avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice au titre des sprinklers ;

débouté la société GSE de sa demande tendant à être relevée et garantie par la société G H sur ces travaux ;

débouté la société GSE de sa demande d’application de la garantie souscrite auprès de la société B au titre de la police unique de chantier ;

condamné la société GSE à payer à la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE la somme de 4.651.056 € avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice pour les autres désordres ;

conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil, dit que les intérêts au taux légal se capitaliseront par périodes annuelles et porteront intérêt au même taux ;

condamné la société G H à relever et garantir la société GSE des condamnations ci-dessus prononcées dans le cadre du rapport de l’expert Monsieur X à hauteur de la somme de 89.615 € ;

donné acte à la société GSE de ce qu’elle a parallèlement régularisé différents appels en cause et en garantie à l’égard des sociétés KP1, SMBI, CDI, IF BTP, APPIA 13, ROOF CONCEPT, FAUCHE, ATEM, MDMA, Y et D et leurs assureurs respectifs ;

condamné la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE à payer à la société GSE la somme de 1.864.770.12 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2010, date de la demande reconventionnelle, pour solde dû sur travaux ;

ordonné la compensation, entre les condamnations ci-dessus prononcées entre les sociétés FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE et GSE, à concurrence des sommes dues ;

débouté la société GSE de toutes ses demandes dirigées à l’encontre de la société B IARD ;

condamné la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE à payer à la société B IARD la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné conjointement la société GSE et la société G H aux dépens ;

ordonné l’exécution provisoire ;

rejeté le surplus des demandes.

La société GSE SAS a interjeté appel du jugement le 27 septembre 2010.

La SA G H a interjeté appel du jugement le 12 octobre 2010.

La société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE a interjeté appel du jugement le 22 octobre 2010

Par ordonnance d’incident du 2 février 2012, la cour d’appel d’Aix en Provence a :

ordonné à la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE de communiquer à la société G H sa police d’assurance incendie conclue avec la compagnie AXA et la justification des primes d’assurance incendie appelées par cette compagnie depuis 2004 jusqu’à 2011

dit que cette communication devra être réalisée dans le délai d’un mois à compter de l’ordonnance, passé lequel délai, une astreinte de 200 € par jour de retard serait encourue

Sur incident de radiation, la société GSE a réglé les causes du jugement.

L’affaire, initialement fixée à plaider le 5 septembre 2012 a, à la demande de toutes les parties souhaitant à nouveau conclure, fait l’objet d’un renvoi avec rabat de la clôture initiale du 21 août 2012.

Vu les conclusions déposées le 6 décembre 2012 par la société GSE SAS, appelante et intimée,

Vu les conclusions déposées le 14 août 2012 par la SA G H, appelante et intimée,

Vu les conclusions déposées le 14 décembre 2012 par la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE, appelante et intimée,

Vu les conclusions déposées le 12 décembre 2012 par la SA B IARD, intimée,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 18 décembre 2012, révoquée à l’audience du 15 janvier 2013, avec l’accord des parties, pour accueillir trois pièces produites par la société FEL, et la clôture immédiate prononcée, toujours avec l’accord des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

Le rejet de la fin de non recevoir pour défaut de qualité à agir de la société FEL en lieu et place de la société SMCL n’est plus expressément querellé dans son dispositif par le G H qui fait valoir toutefois dans ses écritures, qu’il n’a aucun lien contractuel avec la société FEL. Or ce moyen a été exactement écarté comme inopérant dès lors que la société FEL justifie venir aux droits et obligations de la société SMCL par l’effet d’une fusion absorption, dûment publiée, étant observé que la société H fait elle-même état d’un contrat signé le 24 juin 2004 avec la société FEL en vérification des installations, objets du contrat initial de contrôle technique de 2003 avec la société SMCL .

En engageant une action parallèle en garantie contre les locateurs d’ouvrage sur les condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, avec exécution provisoire, au bénéfice de la société FEL, la société GSE n’a pas acquiescé au jugement dont appel, ni même reconnu sa responsabilité puisqu’elle a précisément fait appel du jugement qui la condamne.

Le moyen opposé par la société FEL en irrecevabilité de l’appel formé par la société GSE, pour défaut d’intérêt à agir, est donc infondé et doit être écarté.

Le jugement du 5 avril 2012 qui porte précisément sur ces appels en garantie est pendant devant la Cour de sorte que les contestations opposées par la société GSE aux demandes formées par la société FEL à son encontre ne sont pas devenues sans objet, même celles pour lesquelles la société B a indemnisé la société GSE. dans le cadre de l’exécution de ce jugement (dommages 18, 22,24 réglés par la société B en tant qu’assureur de la société CDI).

Sur la forclusion des demandes de la société FEL à l’égard d’B en tant qu’assureur DO

Les parties soutiennent les mêmes moyens qu’en première instance pour solliciter ou s’opposer à la mise en oeuvre des dispositions de l’article L114-1 du code des assurances et pour fonder ou s’opposer aux demandes subséquentes de la société FEL au titre des dispositions de l’article L242-1 du code des assurances ou subsidiaires à titre de dommages intérêts pour manquement à son obligation de conseil.

Or par motifs pertinents que la Cour adopte, le tribunal a exactement retenu au titre des constatations du rapport de l’expert C que la société B avait été assignée au fond par la société FEL les 29 et 30 juin 2009 , alors que le délai de forclusion de son action était expiré depuis le 10 octobre 2007, soit deux ans après l’ordonnance du 10 octobre 2005 déclarant commune et opposable à la compagnie B l’ordonnance du 18 avril 2005 désignant cet expert. Cette ordonnance du 10 octobre 2005 est bien en effet le seul acte interruptif de prescription à l’égard de la société B, aucune autre ordonnance n’ayant au demeurant étendu ou modifié la mission confiée à l’expert.

Concernant les constatations du rapport d’expertise X, le tribunal a exactement relevé là encore que la société B avait été assignée au delà du délai de 2 ans de forclusion qui expirait le 10 octobre 2005, les procédures amiables, qui ne sont d’ailleurs pas produites par la société FEL, mises en oeuvre postérieurement aux assignations en référé, ne pouvant avoir d’effet interruptif,dans le cadre d’une assurance DO que si elles portent sur les mêmes dommages que ceux visés dans ces assignations, ce qui n’est pas établi en l’espèce.

Par substitution de motif, le rejet de la demande de condamnation de la compagnie B aux sanctions prévues à l’article L242-1 du code des assurances doit être confirmé dès lors que cette dernière établit qu’elle a bien répondu, dans le délai légal de 60 jours, soit en l’occurrence le 26 août 2005, par un refus de garantie à la déclaration de sinistre du 1^er juillet 2005 pour les sprinklers et à une acceptation de garantie partielle pour les 128 autres dommages, ce qui lui permet précisément d’opposer la prescription biennale de l’article L114-1 du code des assurances.

Les règlements effectués par la société B , en tant qu’assureur DO, dans le cadre de cette garantie partielle, à hauteur de 358 651,70€ (dommages 2,5,8,17,121,124) doivent être déduits des prétentions à réparation de la société FEL.

Sur les condamnations prononcées au titre des désordres relevés par l’expert C

L’expert note qu’aucun règlement officiel n’impose une règle pour les installations ESFR, les normes APSAD (française) ou NFPA (américaines) étant des normes à disposition des compagnies d’assurance, qui les appliquent concurremment en France.

Dans le cadre de leurs engagements contractuels, la société GSE et le G H se sont engagés, l’une à mettre en place, l’autre à contrôler des sprinklers certifiés NFPA 13, nécessairement dans la version en vigueur au moment de l’installation même si la date n’en est pas précisée, c’est à dire dans sa version éditée en 2002, peu important que cette version n’ait été traduite qu’en 2004 ou que sa traduction soit sous copyright, dès lors qu’il appartenait en l’occurrence au G H, société de rayonnement international, non pas de traduire officiellement, mais d’appliquer une norme américaine.

Dans cette version 2002, plus rigoureuse que celle éditée en 1993, il est prévu non pas une certification des entreprises installatrices et d’entretien par le CNPP, comme pour la norme française APSAD, mais une homologation du produit par des tests, ce qui n’a pas été le cas du PROGEL SPB 32 utilisé dans l’installation en cause.

Par ailleurs la conformité à cette norme NFPA est conditionnée à la garantie d’une température de 4°C minimum dans les entrepôts protégés par une installation ESFR (chapitre 7.6.1.3.2).

En l’absence de test, l’expert considère que ce produit, qui est un composé du monopropylène glycol, produit inflammable, pouvant diminuer l’effet arrêt -incendie des sprinklers, peut porter atteinte à la sécurité, et l’avis transmis par le CNPP à l’expert le 13 février 2006, n’est, à cet égard, nullement contraire à cette constatation, puisqu’il y est rappelé que cet organisme n’a pas pour fonction de certifier des produits mais des entreprises et que la mise en oeuvre de chacun des référentiels obéit à une logique différente.

Le G H lui-même, dans son compte rendu de vérification semestrielle du 9 août 2005, note au chapitre 'non conformité': mélange anti-gel non listé par la norme NFPA 13 édition 2002 et au chapitre observations ou améliorations : 'le degré de protection (des réseaux antigels) sur certains postes est faible, à revoir’ avis pour le moins tardif, près de 11 mois par rapport à son premier contrôle, et qui laisserait même supposer que le taux de dilution du produit antigel n’est pas correct ou que le produit es insuffisant à assurer cette fonction (notamment en extérieur : protection à -2° seulement ).

Il résulte de ces constatations, que le produit anti-gel SPB 13 est proscrit dans la norme contractuellement retenue NFPA, puisqu’il n’est pas listé, aucun autre produit ne l’étant d’ailleurs pour la catégorie III ou IV dans laquelle se situent les bâtiments concernés.

Même si, en l’absence de test, il n’est pas établi que ce produit présente un risque certain d’augmentation du pouvoir de combustion d’un foyer existant au moment du déclenchement des sprinklers, il reste qu’il existe un risque potentiel et que la norme NFPA nécessite au moins une mise hors- gel des locaux, ce qui n’a pas été prévu dans le marché par GSE et que le 4 juin 2004, la compagnie AXA a soulevé en raison de la présence d’antigel non listé, la non conformité de l’installation sprinkler, puis a accepté le 7 janvier 2005 de garantir le risque pendant un an, avec une prime majorée de 100%, sous condition de mise en conformité à partir de 2006.

Cette non conformité aux prévisions contractuelles porte donc atteinte à la destination de l’ouvrage qui est d’entreposer des produits inflammables dans des conditions optimales de sécurité contre l’incendie pour les personnes et les biens et sous couverture normale des compagnies d’assurance.

En l’absence de preuve d’une cause étrangère, la responsabilité de la société GSE et du G H, dont c’était la mission de contrôle spéciale, est engagée in solidum sur le fondement de l’article 1792 du code civil vis à vis du maître de l’ouvrage et, à l’exception de la condamnation conjointe et non in solidum prononcée, c’est par une exacte appréciation des éléments de la cause et des constatations de l’expert que le tribunal a retenu la seule solution réparatrice conforme aux dispositions contractuelles et permettant d’assurer la sécurité des bâtiments, qui est celle préconisée par l’expert, et qui consiste à enlever le produit glycolé en cause et à mettre, comme prévu dans la norme NFPA, hors gel les installations, et non à en assurer le chauffage, pour un coût de 399 148 €HT, valeur 2006, soit, après actualisation arrêtée à décembre 2008, prise en compte de la surprime en 2006, et du devis ADTE pour l’enlèvement du glycol, par suite de la cessation d’activité de la SEBINO en France, la somme de 514 572,05€ comme demandé par la société FEL qui ne sollicite aucune autre somme dans son dispositif au titre des désordres relatifs aux sprinklers .

En effet, la solution, plus simple et en principe moins onéreuse, consistant à passer à un référentiel de contrôle APSAD, suppose un accord, auquel ne sont pas parvenues les parties et leurs assureurs, sur une modification des engagements contractuels, et pourrait encore ne pas aboutir à une certification du CNPP, sachant que l’entreprise qui a procédé à l’installation, la société SEBINO, n’était pas un installateur agrée. Au demeurant, le chiffrage fourni par l’expert pour ce changement de référentiel, n’intègre pas le coût des travaux à exécuter pour y parvenir.

Le montant réclamé par la société FEL comprend exactement la majoration de prime de 100% appliqué par la société AXA au 1^er juillet 2006, ainsi qu’en atteste à deux reprises cette compagnie et seuls ces documents sont pertinents à la différence des appels de primes qui englobent l’ensemble des bâtiments assurés par FEL sur tout le territoire auprès de cette compagnie.

La compagnie B(anciennement AGF), assureur en responsabilité décennale de la société GSE , dans le cadre de la police d’assurance unique de chantier, et qui ne conteste d’ailleurs pas sa garantie à ce titre, doit être condamnée in solidum au côté de GSE et du G H à indemniser la société FEL.

Le jugement qui a omis la garantie d’B doit être infirmé également sur la condamnation conjointe de la société GSE et du G H qui impliquerait un partage de responsabilité par part égale entre ces deux sociétés, alors que leur responsabilité in solidum est engagée vis à vis de la société FEL à hauteur de 514 572,05€ pour les désordres de nature décennale relatifs aux sprinklers .

Dans leur rapport entre elles, il ressort des documents contractuels et des constatations de l’expert que c’est la société GSE qui a choisi elle-même de placer l’installation sous le référentiel NFPA, sans vérifier qu’il était inapplicable, commettant ainsi une erreur de conception et un mauvais suivi des règles de l’art, et que l’erreur de contrôle commise par le G H qui aurait dû déceler immédiatement l’inapplicabilité de la norme choisie était subséquente mais néanmoins importante, en ce qu’il entrait dans sa mission spécifique de vérifier cette installation et en ce que sa réaction tardive n’a pas permis d’alerter les parties au stade de la conception ou en cours d’exécution .

Aussi le partage de responsabilité doit-il s’effectuer à hauteur de 80% pour la société GSE et de 20% pour le G H, et ces sociétés devront se garantir entre elles et leur assureur, à proportion de leur part de responsabilité respective.

Ce dernier doit être en conséquence débouté de sa demande en garantie intégrale par les sociétés GSE et B.

Sur les condamnations prononcées au titre des désordres relevés par le rapport X

Dans le cadre du contrat de promotion immobilière qui lie la société FEL à la société GSE, et qui est régi par les article 1831-1 à 1831-5 du code civil, celle-ci est débitrice à l’égard de la première non seulement de l’obligation de garantir les obligations de résultat pesant sur les locateurs d’ouvrage, mais d’une responsabilité de plein droit en tant que constructeur au regard des dispositions des articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du code civil, voire comme locateur d’ouvrage si elle exécute elle -même partie des opérations du programme.

L’expert dans un rapport très précis, a examiné chacun des inachèvements, désordres, malfaçons et non conformités relevés dans le rapport MOREAU et affectant les postes structures, dallages, enrobés, espaces verts, bardage, couverture, équipements techniques, électricité, chauffage, ventilation, climatisation, plomberie, réseaux d’eaux usées, menuiseries et aménagements, toutes ses observations et chiffrages étant récapitulés en pages 196-200 de son rapport .

La société FEL ne conteste pas les conclusions de l’expert, y compris sur l’exclusion de désordres non constatés, mais réclame des sommes supplémentaires qui auraient été indûment écartées par l’expert ou non prises en compte par celui-ci.

La société GSE ne conteste pas les désordres et le chiffrage de l’expert mais s’oppose aux demandes d’exclusion de garanties de la société B sur certains postes ou de mise à sa charge d’une responsabilité partielle au titre d’une mission de maîtrise d’oeuvre. Elle s’oppose aux demandes supplémentaires formées par la société FEL, hors chiffrage de l’expert.

La société B, assureur décennal de GSE, fait observer qu’en tant qu’assureur DO, elle a indemnisé ou ne conteste pas sa garantie sur les dommages n°2,5,8,17,121,124, à hauteur de 358 651,70€, somme qui devra être déduite de l’indemnisation retenue au titre de ces dommages. Elle relève que n’entre pas dans sa garantie de la société GSE, en tant que promoteur immobilier , les travaux de maîtrise d’oeuvre réalisés par celle-ci et non déclarés, non plus que les dommages visibles à la réception (dommages 4, 24, 39, 47, 48,) ou les non conformités sans désordre revêtant le degré de gravité requis (dommages 47 , 48, 51,52,56, 58, 60, 62, E, 110,) ou les dommages non constatés ou non signalés dans le rapport MOREAU (10 et 12, 14) mais néanmoins chiffrés.

Sur les demandes formées par la société FEL, au delà du rapport, notamment le dommage 17 relatif au dallage, elle relève que l’expert a déjà écarté cette demande, de même pour les désordres 121 et 124 relatifs au mur rideau, qui ont été exactement chiffrés par l’expert et en partie réglés dans le cadre de la DO. Sur les frais annexes, partiellement accordés par le tribunal, elle observe qu’ils étaient déjà pris en compte par l’expert, et que la réfaction de prix sur les remblais sous voirie (n°32 et 34), et non son indemnisation, a été prise en charge par F dans le cadre de l’instance dont elle a cependant fait appel.

La Compagnie B demande enfin à être relevée et garantie par le G H pour les dommages, relatifs à sa mission, qui ont été retenus par l’expert.

Le G H rappelant qu’il n’a pas de lien contractuel avec la société GSE et son assureur B, fait valoir que sa responsabilité ne peut être recherchée au plan quasi délictuel, qu’à concurrence de la part de responsabilité susceptible d’être mise à sa charge dans les limites de ses missions, au nombre desquelles n’auraient pas dû être mis à sa charge, même seulement à hauteur de 5% , les désordre purement ponctuels et étrangers à cette mission. A titre subsidiaire, si le jugement devait être confirmé, elle demande que le point de départ des intérêts soit fixé au jour du jugement et non de la demande.

Sur les postes contestés par B:

Ces contestations n’ont pas été examinées par les premiers juges puisqu’ils ont indûment mis hors de cause la société B en tant qu’assureur décennal de la société SDE.

La compagnie B ne conteste plus sa garantie sur les désordres 2,5,8,17,121, 124 puisqu’elle a versé des indemnisations dont il devra être tenu compte.

En sa qualité d’assureur décennal de CDI, elle indique également avoir payé à la société GSE une somme au titre des dommages 18,22,24. Mais sa garantie décennale sur ces dommages à l’égard de la société FEL , in solidum avec la société GSE doit être maintenue, faute de preuve que cette dernière aurait reversé cette somme à la société FEL.

Elle n’émet plus de contestation sur les désordres 9, 15, 16,17,18, 22,24, Z, 36,38 au motif qu’ils seraient mis à la charge des locateurs d’ouvrage dans le cadre d’un jugement non définitif, ce qui relève de sa seule appréciation.

Seuls les désordres sur lesquels elle conteste sa garantie en tant qu’assureur RCD de la société SDE seront donc examinés:

Désordre 4 : pannes rognées en extrémité par suite du mauvais dimensionnement des poutres : ce désordre apparent à la réception (Cf note de l’expert en page 218) ne peut être couvert par la garantie de la société B.

Désordres 10 et 12 : défaut de fixation des garde corps et percement des dalles de G et des dalles de toiture(absence de justification des renforts) : ce désordre est bien répertorié dans la liste des désordres de nature décennale et le respect du cahier des charges par l’entreprise réalisatrice relevait bien de la mission de promoteur de la société GSE, garantie par la société B.

Désordre N° 14 : fissures au niveau des consoles courtes sous bloc néoprène antichoc au niveau des quais de déchargement : ce désordre, qualifié de mineur par l’expert n’était pas visé dans le rapport MOREAU qui a donné lieu à la saisine de l’expert. Il était au demeurant visible à la réception et ne peut être garanti par B.

Désordre 39: défaut d’accessibilité aux façades (des véhicules de pompiers ), cette non conformité contractuelle, classée par l’expert comme 'sans désordre’ était apparente à la réception. Elle ne peut donc être garantie par la société B.

Désordres 47,48 : défaut de scellement et manque de linéaire des clôtures : ces désordres ne peuvent être garantis par la société B comme parfaitement visibles à la réception par la société SDE.

Désordres 52,51,56 : insuffisance de fixation et mauvaise qualité d’étanchéité des couvertines : il ne s’agit pas d’une simple non conformité contractuelle par non respect des règles de l’art puisque ces couvertines assurent une fonction d’étanchéité et que leur arrachement, qui s’est déjà produit pour certaines, sous l’effet du vent, présente un risque pour la sécurité des personnes. Ces désordres relèvent donc de la garantie décennale de la société B, sans possibilité d’imputation d’une part de responsabilité à la société GSE au nom d’une activité de maîtrise d’oeuvre qui n’est pas caractérisée en l’espèce.

Désordre 58 : certains panneaux d’isolation thermique se soulèvent : ce poste a exactement été écarté par l’expert qui n’a constaté aucun dommage ni incidence sur l’isolation thermique.

Désordre 60 : insuffisance d’épaisseur de la membrane de la toiture terrasse : cette insuffisance d’épaisseur est une non conformité au descriptif des avis techniques et au DTU qui engage la responsabilité contractuelle de la société GSE vis à vis de la société FEL mais non la garantie décennale d’B puisque l’expert n’a constaté aucun dommage d’étanchéité.

Désordres 62,63,67, 70,71,75,78 : s’agissant comme les précédents de non conformités contractuelles ou aux règles de l’art , sans désordre, la compagnie B n’en doit pas la garantie à la société GSE.

Désordres 110 : défaut de connexion des PDA : l’expert a suivi l’avis du sapiteur sur ce point et n’a pas reconnu le risque décennal, s’agissant non pas d’éviter un risque d’incendie par la foudre mais les conséquences qu’aurait un tel incident sur l’environnement. La garantie en responsabilité décennale d’B doit donc être écartée sur ce poste, et non uniquement du fait que la société GSE aurait été garantie de ce désordre par le locateur d’ouvrage.

Dans les limites contractuelles, la compagnie doit donc sa garantie décennale à la société GSE pour tous les désordres relevés par l’expert, ce qui représente la somme de 4 441 862,15€ HT dont 461 365,79€HT de frais généraux (cf tableau pages 196-200 du rapport de l’expert ), sauf sur les désordres ci dessus (4,14,39,47,48,58, 60,62, E, 110) apparents à la réception par la société SDE ou n’occasionnant aucun dommage de la gravité de ceux couverts par la garantie décennale, et sous déduction des sommes déjà reçues par la société FEL.

Sur le refus de garantie d’B au titre des travaux de maîtrise d’oeuvre accomplis par la société GSE

La compagnie B sollicite, sur certains postes, qu’une part de responsabilité soit laissée à la charge de la société GSE au motif que, comme le note l’expert, celle -ci aurait accompli des tâches de maître d’oeuvre exclue de sa garantie décennale qui ne couvrait la société FEL que comme constructeur non réalisateur. Comme l’expert, elle ne caractérise pas cependant ce qui constituerait des travaux de maîtrise d’oeuvre ni ne chiffre la part devant être laissée à ce titre à la charge de son assurée. Elle est donc mal fondée en cette demande et doit en être déboutée.

Sur les demandes supplémentaires de FEL, dont la demande de majoration d’intérêts contre B.

La société FEL réclame tout d’abord une indemnisation complémentaire de 1 310 119,20€ HT sur la reprise des désordres 17 (absence de couche d’usures sur les dallage extérieurs et intérieurs) en indiquant que l’expert aurait omis de les prendre en compte pour le coût et la surface réels. Or l’expert a rejeté ces postes au motif que l’absence de quartz était une non conformité sans désordre dont il a chiffré la reprise localisée à 155 325€, sans nuisance à la solidité du dallage, et dont l’usure prématurée serait due à une utilisation anormale des chariots transpalettes.

La société FEL doit être déboutée de sa demande à ce titre, étant rappelé que la société B a indemnisé ce poste, en tant qu’assureur DO.

Sur les désordres 121 et 124 relatifs au mur rideau, qui ont été évalués par l’expert à la somme de 267 700€HT, maîtrise d’oeuvre d’exécution comprise, s’agissant d’un chantier à part, la société FEL estime qu’il faut y ajouter 45 460,80€ HT représentant le surcoût réel de la maîtrise d’oeuvre, des travaux comprenant les auvents, des travaux supplémentaires pour la sécurité des personnes et les frais de G de contrôle et du coordinateur SPS .

Or l’examen du rapport et, notamment, du tableau récapitulatif, permet de relever que l’expert a exactement pris en compte tous les coûts relatifs aux travaux de reprise de ces désordres et les a exactement évalués. Il est là encore observé que l’assurance DO a pris en charge partie de ces travaux à hauteur de 214 613,89€.

La société FEL réclame enfin des sommes supplémentaires concernant la logistique des travaux (238 000€), les honoraires de maîtrise d’oeuvre (177 000€), les frais complémentaires de SPS, OPC et DCT ( 98 150€), la souscription d’une police DO ( 105 000€), alors que tous ces frais ont déjà été pris en compte et chiffrés par l’expert, après discussion, de sorte que la société FEL doit être également déboutée de ses demandes de ce chef et le jugement confirmé sur le montant global retenu qui prend en compte les frais supplémentaires nécessaires y compris la réfaction de 35 000€ opérée sur la facturation du poste 32 (insuffisance de remblais sous voirie).

La société FEL réclame enfin à la société B la somme de 550 519,60€ pour le doublement des intérêts moratoires appliqué à l’ensemble des dommages, faute de proposition d’indemnisation après le 28 octobre 2005, date de report de sa réponse à la déclaration de sinistre du 1^er juillet 2005. Or la sanction pour défaut de proposition d’indemnisation de l’article L242-1 du code des assurances ne peut être encourue que pour les désordres pour lesquels la compagnie AGF (devenue B) a reconnu sa garantie partielle et qui sont listés, sous des références différentes de celles de l’expert, dans sa réponse du 26 août 2005 et non sur l’ensemble des désordres relevés par l’expert ou réclamés en supplément par la société FEL

Ces désordres ont été pris en charge dans le cadre de la DO de sorte que les intérêts moratoires ne pourraient courir sur ces seuls désordres qu’entre le 26 août 2005, et les règlements effectués par B .

La société FEL qui ne fournit aucun justificatif permettant d’apprécier la réalité et le montant de sa créance d’intérêts moratoires contre la société B , doit être déboutée de cette demande.

Sur l’action en garantie partielle dirigée par la société B contre le G H

Cette dernière n’est pas garantie par la PUC et l’expert a considéré, suivi en cela par les premiers juges, que le G H aurait du relever, au moment de la réception du chantier, des désordres entrant dans sa mission de contrôle et garantir ainsi la compagnie B à hauteur de 89 615€ représentant 5 % de certains désordres, ce au visa de l’article L111-24 al2du code de la construction et de l’habitation.

Or, le G H, qui n’est pas contractuellement lié à la société GSE et à son assureur, ne peut être recherché par celui-ci que sur preuve d’une faute dans l’exercice de sa mission. Ainsi le G H n’avait pas mission, contrairement au maître d’oeuvre, de signaler des désordres à la réception et dans le cadre de la convention de contrôle technique, sa mission STI-i. portait exclusivement sur les installations électriques (courants forts), sans mission spécifique en matière de sécurité incendie.

L’expert ne pouvait donc accueillir une part de responsabilité du G H au titre de désordres de sécurité incendie (77-111-78) et en rejeter d’autres de même nature (n° 5: mur-coupe-feu, n° 39 défaut d’accessibilité aux façades , n° 75 désenfumage de l’escalier, n° 110 et 110 PDA conformité du local cuve sprinklers ) ou retenir une part de responsabilité sur d’autres désordres d’ailleurs ponctuels, sans définir de manière précise la faute commise par le G de contrôle dans le cadre des missions confiées.

Le jugement qui adoptant l’avis de l’expert, sans caractériser une faute du G H, doit être infirmé et la condamnation à garantie de celui-ci au profit de la compagnie B , ramenée à la somme de 19 435,79€, soit 5% sur le dommage n° 50 'défaut de fixation des bardages verticaux’ pour lequel le G H reconnaît sa responsabilité (page 19 de ses écritures) comme entrant dans sa mission L (ouvrages de clos-solidité).

Sur le solde de travaux du par la société FEL à la société SDE

Devant le premier juge la société FEL ne contestait pas ce solde s’élevant à 1 864 770,12€.

En cause d’appel, elle s’oppose au paiement de cette somme en invoquant un règlement de 547 770,12€ qui n’aurait pas été pris en compte et surtout en arguant du fait qu’elle a été autorisée à consigner une somme de 1 317 000€ qui a été mobilisée pour réaliser les premiers travaux d’achèvement des entrepôts .

Or, en l’absence d’établissement par la société FEL de l’arrêté de compte prévu à l’article 1831-4 du code civil, il ressort du tableau récapitulatif produit par la société GSE, que la somme de 547 770 ,12€ a bien été prise en compte pour le calcul du solde, et l’autorisation de consignation qui a été accordée à la société FEL ne dispense nullement celle-ci, au final, de régler, sur un ensemble immobilier livré et en exploitation depuis 2004, l’intégralité du prix du marché, qui vient en compensation, avec les sommes que lui doit la société GSE.

Le jugement doit être confirmé sur ce point, sauf en ce qu’il a fait courir les intérêts sur cette somme à compter du 29 avril 2010, date de la demande reconventionnelle, au lieu du 4 juin 2004, date de la mise en demeure contenant sommation de payer.

Le jugement doit être également complété en ce qu’il doit être fait droit à la demande de capitalisation de ces intérêts par année entière à compter du 29 avril 2010, date à laquelle la société GSE a développé ses conclusions contenant cette demande à la barre du Tribunal de commerce.

La compensation ordonnée entre les créances réciproques des sociétés FEL et GSE, doit sous ces rectifications , être confirmée.

Sur la demande de liquidation de l’astreinte prononcée par le Conseiller de la mise en état le 2 février 2012

Par cette ordonnance, il a été ordonné à la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE de communiquer à la société G H sa police d’assurance incendie conclue avec AXA et la justification des primes d’assurance incendie appelées par cette compagnie depuis 2004 jusqu’à 2011, ce dans un délai d’un mois, passé lequel délai une astreinte de 200€ par jour de retard serait encourue.

En l’espèce la société FEL n’a pas communiqué toutes ces pièces dans le délai imparti, mais d’autres pièces, qu’elle a pu réunir, notamment une attestation de l’assureur, pour justifier de l’existence de la police souscrite par la société SMCL, aux droits de laquelle elle vient, du règlement des primes d’assurances de 2004 à 2006, et de ses prétentions en remboursement de surprimes.

La pertinence des justificatifs ainsi produits relève, comme ci-dessus, de l’appréciation de la Cour .

En application de l’article 137 du code de procédure civile, l’astreinte mise à la charge de la société FEL doit être liquidée à la somme de 500€ au bénéfice du G H.

Sur les autres demandes

Toutes les condamnations prononcées au profit de la société FEL doivent porter intérêt au taux légal à compter de l’assignation du 30 Juin 2009, en tenant compte des règlements effectués, et la capitalisation des intérêts opérer par année entière à compter de cette même assignation contenant cette demande de capitalisation. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Le jugement qui a condamné la société FEL à payer à la compagnie B une indemnité de procédure de 10 000€ doit être infirmé, l’équité commandant qu’il ne soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune partie, même en cause d’appel.

Il doit être fait masse des dépens de 1^re instance, comprenant les frais d’expertises, et d’appel et ces dépens doivent être mis à la charge de la société GSE et de la compagnie B à concurrence de 90% et du G H à concurrence de 10%.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement – sur le rejet des fins de non recevoir pour défaut de qualité agir et , désormais, défaut d’intérêt à agir de la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE ;

— sur l’irrecevabilité pour prescription des demandes de la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE contre la société B en sa qualité d’assureur dommage ouvrage ;

— sur le point de départ et la capitalisation des intérêts au taux légal courant sur les condamnations prononcées au profit de la société FEL;

— sur la compensation ordonnée entre les créances respectives des parties;

— sur la condamnation de la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE à payer à la société GSE la somme de 1 864 770,12€ pour solde de travaux, sauf sur le point de départ des intérêts au taux légal qui doit être fixé au 4 juin 2004 ;

Y ajoutant ,

— dit que les intérêts sur cette somme seront capitalisés par année entière à compter du 29 avril 2010;

L’infirme pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

Condamne in solidum la société GSE, la compagnie B et le G H à payer à la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE la somme de 514 572,05€ pour les désordres relatifs au rapport C ;

Dit que dans leur rapport entre eux la société GSE et son assureur, d’une part, et le G H, d’autre part, sont responsables respectivement à hauteur de 80% et de 20% et devront se garantir à proportion de leur part de responsabilité ;

Condamne in solidum la société GSE et la compagnie B à indemniser la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE, sur les désordres relevés par l’expert X, à hauteur de la somme de 4 441 862,15€HT, sous déduction des sommes déjà perçues, et, pour la société B , à l’exclusion des sommes correspondant aux reprises des désordres n° 4,14,39,47,48,58,60,62,63,67,70,71,78,110) et dans les limites contractuelles ;

Condamne le G H à garantir la compagnie B de cette condamnation à hauteur de 19 435,79€ ;

Condamne la société FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE à payer au G H la somme de 500€ en liquidation de l’astreinte provisoire fixée par ordonnance du 2 février 2012 du conseiller de la mise en état ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Fait masse des dépens de première instance, comprenant les frais des expertises, et d’appel, et condamne la société GSE et la compagnie B à les prendre en charge à concurrence de 90% , les 10 % restant étant à la charge du G H.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE