Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 1

ARRET DU 17 NOVEMBRE 2011

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/14948

Décision déférée à la Cour : Recours en annulation sur une sentence arbitrale rendue le 2 mars 2010 par le tribunal arbitral, composé de MM Antonio Mendes Cordeiro et XXX, arbitres, et de M Juan Fernandez Armesto, président

DEMANDERESSE AU RECOURS :

S.A. REDES ENERGETICAS NACIONAIS SGPS 'X’ Société de droit portugais

prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour

assistée de M^e Sandrine COLLETIER, avocat au barreau de PARIS, substituant M^e Jean-Pierre GRANDJEAN, toque : K 112

DEFENDERESSE AU RECOURS :

SOCIETE Y D B.V.

prise en la personne de ses représentants légaux

Strawinskylaan 3105

XXX

XXX

représentée par M^e Francois TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de M^e Arnaud de LA COTARDIERE, avocat au barreau de PARIS, toque : J 30

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 octobre 2011, en audience publique, le rapport entendu, devant la Cour composée de :

Monsieur PERIE, Président

Madame A, Conseillère

Madame Z, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame PATE

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur PERIE, président et par Madame PATE, greffier présent lors du prononcé.

Le 29 décembre 2005, un Pacte d’actionnaires était signé principalement entre la société hollandaise Y D B.V (Y) qui venait d’acquérir des parts dans le capital social de la société portugaise B D SGPS S.A (B) et la société de droit portugais REDES ENERGETICAS NACIONAIS SGPS S.A (X) également détentrice de parts dans le capital social de cette société. Selon ce Pacte, X accordait à Y une option d’achat sur ses parts dans le capital social de B tandis que Y accordait une option de vente portant sur l’intégralité des actions détenues par X dans le capital social de B. L’article 27 de ce Pacte, contenait une clause d’arbitrage en vertu de laquelle 'tous différends découlant du présent Pacte d’Actionnaires ou en relation avec celui-ci’ serait définitivement tranché au moyen d’un arbitrage suivant le Règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale dont le lieu serait à Paris et la loi portugaise applicable au fond du litige.

Le 30 juin 2006, la cession n’étant pas encore intervenue, X encaissait la distribution de Dividendes ordinaires au titre de l’exercice 2005 d’un montant total de 40.669.767,82 €.

Le 12 septembre 2006, Y exerçait son option d’achat et signait avec X le contrat de cession des actions.

Le même jour, en présence d’un désaccord, les parties signaient le compromis de Lisbonne prévoyant la possibilité d’initier un arbitrage en vue de résoudre la seule 'question controversée’ (point 1 et considérant D) afin que le tribunal arbitral constitué et régi par le Règlement du Centre d’Arbitrage de la Chambre de Commerce et de l’Industrie Portugaise décide si la somme de 40.669.767,82 € correspondant aux dividendes perçus par X devait ou non être déduite du prix global d’achat des actions. Un accord additionnel intervenu à la même date, prévoyait notamment que la non mise en oeuvre de la procédure d’arbitrage prévu au point 1 du Compromis d’arbitrage interdirait à une partie de soumettre à arbitrage, la question controversée et qu’il serait admis à titre définitif que la somme controversée est due à X en tant qu’élément du prix global, tandis que Y ne serait plus en droit de réclamer quoi que ce soit à X à ce titre.

Le 15 juin 2007, Le Tribunal arbitral de Lisbonne rejetait la demande de Y en remboursement de la somme controversée. Par ordonnance du 22 juillet 2008, le Président du tribunal de grande instance de Paris conférait l’exequatur à cette sentence.

Le 18 décembre 2007, Y saisissait la CCI d’une demande d’arbitrage en vertu de l’article 27 du Pacte d’actionnaires en invoquant la violation par X de ses obligations précontractuuelles et contractuelles ainsi qu’un abus de droit de la part de celle-ci.

Le 3 juin 2008, un acte de mission était signé par le Tribunal CCI et les parties.

Le 2 mars 2010 Le tribunal arbitral, composé de MM Antonio Mendes Cordeiro et XXX, arbitres, ainsi que de M Juan Fernandez Armesto, président, constitué sous l’égide de la CCI, rendait à la majorité, à Paris, une sentence par laquelle il se déclarait compétent pour trancher le litige, déclarait recevables les demandes présentées par la société Y, estimait que X avait engagé sa responsabilité 'en violation du devoir précontractuel de faciliter l’information de la demanderesse relativement au Pacte d’actionnaires’ et en ne respectant pas le devoir de diligence contracté dans ce Pacte, la condamnait à payer à la société Y la somme de 20.334.883,91 € à titre d’indemnisation pour ces inexécutions ainsi qu’à payer des intérêts moratoires commerciaux au taux légal en vigueur au Portugal à compter du 20 décembre 2007 jusqu’à parfait paiement et décidait que les frais d’arbitrage seraient partagés à parts égales entre les parties.

Un recours était formé contre cette sentence et son 'Addendum’ du 8 juillet 2010 par la société X.

Par conclusions du 14 juin 2011, la recourante poursuit l’annulation de la sentence entreprise et la condamnation de Y à lui payer la somme de 110.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. Elle soutient à titre principal que les arbitres n’étaient pas compétents pour trancher le litige (article 1520 1° du code de procédure civil), à titre subsidiaire qu’ils ont d’une part, outrepassé leur mission (article 1520 3° du code de procédure civile) et d’autre part, que leur sentence est contraire à l’ordre public international (article 1520 5° du code de procédure civile).

Par conclusions du 12 septembre 2011, Y demande à la Cour de dire le recours en annulation de X inopérant et mal fondé, de le rejeter, de la condamner à lui payer la somme de 1 € pour procédure abusive ainsi que la somme de 99.567,44 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR QUOI :

Sur le premier moyen d’annulation pris de l’absence de convention d’arbitrage (article 1520 1° du code de procédure civile) :

X soutient qu’en vertu du Compromis de Lisbonne, la connaissance du litige en vertu de l’article 27 du Pacte d’actionnaires, portant sur le sort de la somme controversée avait été retirée par les parties au Tribunal arbitral siégeant à Paris et attribuée au Tribunal Arbitral siégeant à Lisbonne, de sorte que les arbitres ne pouvaient se déclarer compétents pour trancher le litige qui leur était soumis par Y.

X fait valoir à cet égard qu’elle conteste non la décision du tribunal quant à la recevabilité des demandes portées devant lui, en particulier s’agissant des effets accordés à l’autorité de la chose jugée de la sentence de Lisbonne, mais l’existence d’une convention d’arbitrage relativement aux demandes d’Y tendant à se voir attribuer le montant correspondant aux Dividendes ordinaires versés à X en sa qualité d’actionnaire de B au regard de la volonté des parties de soustraire ces demandes du champ d’application de la clause compromissoire du Pacte d’actionnaires. Elle considère que les parties ont renoncé à se prévaloir de la clause compromissoire insérée à l’article 27 de ce Pacte en vue de voir trancher avec célérité et de façon définitive par le Tribunal de Lisbonne la question de savoir à qui revenait la somme controversée, et ce, quel que soit le fondement juridique invoqué.

Considérant que le juge du recours contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d’apprécier l’existence de la convention d’arbitrage;

Considérant qu’aux termes du Pacte d’actionnaires intervenu entre Y et X en leur qualité d’actionnaire de B, X accordait à Y une option d’achat sur ses parts dans le capital social de B tandis qu’Y accordait une option de vente portant sur l’intégralité des actions détenues par X dans le capital social de B, l’exercice de ces options dépendant de la date de la conclusion du processus de l’Unbundling ou de l’expiration d’un certain délai, les parties s’engageant à faire leurs efforts pour que ce processus soit achevé le plus tôt possible au cours de l’année 2006 ;

Considérant que selon l’article 27 du Pacte d’actionnaires : 'Tous différends découlant du présent Pacte d’Actionnaires ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale par trois arbitres nommés conformément à ce règlement’ ;

Considérant que selon l’acte de mission signé par les parties et les arbitres siégeant à Paris, Y recherche la responsabilité précontratuelle de X (§26 notamment) pour ne pas lui avoir communiqué des informations importantes au cours des négociations devant aboutir à l’acquisition d’actions de B en s’abstenant de l’informer qu’elle pensait que la séparation ne serait pas achevée au cours du premier semestre 2006 et que dès lors, les actions ne lui seraient cédées qu’après la distribution des dividendes par B ; qu’elle met ainsi en cause l’obligation d’information, de protection et de loyauté qui incombait à X à son endroit ; qu’elle invoque également l’abus de droit constitué au regard notamment de l’équilibre du contrat, la bonne foi par l’encaissement des dividendes sans les déduire du prix de vente des actions et le manquement au Pacte d’actionnaires ;

Considérant que selon le compromis arbitral de Lisbonne conclu entre Y et X, l’une ou l’autre des parties pourra soumettre la 'question controversée’ à la décision d’un Tribunal arbitral régi par le Règlement du Centre d’Arbitrage de la Chambre de Commerce et de l’Industrie Portugaise afin que celui-ci décide si la somme correspondant aux dividendes perçus par X doit être déduite ou non du prix global ;

Considérant que la 'question controversée’ soumise au tribunal arbitral siégeant à Lisbonne porte sur le point de savoir 'si le Pacte d’actionnaires en établissant la contrepartie due par Y D à X pour les Actions… calculée selon les termes de l’annexe VI de ce même Pacte d’actionnaires, implique ou non que la somme de 40.669.767,82 € (la’somme controversée') correspondant aux dividendes versés à X par B au titre des bénéfices de B pour l’exercice 2005 (…) doit être déduite du montant du prix global d’achat des Actions (…)',

Considérant qu’il résulte de ces éléments, que contrairement à ce que soutient X, la demande indemnitaire présentée par Y après que le Tribunal arbitral de Lisbonne saisi en vertu du compromis de Lisbonne, a rejeté la demande de déduction de la 'somme controversée’ de 40.669.767,82 € correspondant aux dividendes perçus par X du prix global d’achat des actions, diffère de la 'question controversée’ en ce qu’elle tend à sanctionner la violation par X de ses obligations précontractuuelles et contractuelles ;

Qu’en conséquence, échappant au compromis de Lisbonne, le litige soumis au Tribunal arbitral siégeant à Paris par Y participe bien d’un différend découlant du Pacte d’actionnaires ou en relation avec celui-ci et entre dans le champ d’application de la clause compromissoire de l’article 27 dudit Pacte ; que le moyen tiré de ce que les arbitres auraient statué sur cette demande sans convention d’arbitrage ne peut être accueilli ;

Considérant en outre, que le principe de concentration des moyens qui fait obligation à la partie qui saisit un tribunal de regrouper ses demandes au titre d’un même contrat dans une seule et même instance, constitue non une question d’existence de la convention d’arbitrage mais une question de recevabilité des demandes présentées devant les arbitres saisis en second qui ne relève pas du champ d’application de l’article 1520 1° du code de procédure civile ;

Sur le second moyen d’annulation pris du non-respect de la mission (article 1520 3° du code de procédure civile) :

X soutient qu’en statuant alors que les parties avaient entendu retirer les questions qui leur étaient soumises du champ d’application de l’article 27 du Pacte d’actionnaires, les arbitres ont outrepassé leur mission.

Considérant que la mission des arbitres définie par la convention d’arbitrage est délimitée principalement par l’objet du litige tel qu’il est déterminé par les prétentions des parties ;

Considérant que comme il a été exposé, Y recherchant la responsabilité précontractuelle et contractuelle de X, la demande d’indemnisation présentée par Y à l’encontre de X entre dans le cadre du Pacte d’actionnaires et de son article 27 ; qu’en conséquence, les arbitres ont statué dans le cadre de la mission qui leur était conférée ;

Sur le troisième moyen d’annulation pris de la violation de l’ordre public international (article 1520 5° du code de procédure civile) :

X invoque l’inconciliabilité entre la sentence rendue par le Tribunal Arbitral siégeant à Lisbonne passée en force de chose jugée et sa condamnation contenue dans la sentence postérieure attaquée également passée en force de chose jugée en France.

Elle en déduit que les arbitres ont méconnu l’ordre public international au regard du caractère flagrant, effectif et concret de la violation qui en résulte. Elle soutient à cet égard que la 'somme controversée’ est restituée en partie à Y par la sentence de Paris, sous couvert d’une allocation de dommages et intérêts, faisant valoir que le Tribunal arbitral s’est arrogé de façon déguisée le droit de réviser la sentence de Lisbonne. Elle estime ainsi que cette sentence heurte le principe fondamental de sécurité juridique des situations acquises par la remise en cause d’une sentence revêtue de l’exequatur.

Considérant qu’il résulte des éléments déjà exposés que la première sentence porte sur la 'question controversée’ et ainsi sur le point de savoir si la somme de 40.669.767,82 € correspondant aux dividendes versés à X par B au titre des bénéfices pour l’exercice 2005 doit être déduite du montant du prix global d’achat des Actions, tandis que la seconde sentence porte sur la demande d’indemnisation de Y au regard du manquement de X à ses obligations précontractuelles et contractuelles ;

Qu’ainsi il n’existe aucune inconciliabilité de ces deux sentences ; que dès lors, la violation alléguée de l’ordre public n’est pas établie; que le troisième moyen ne peut être accueilli ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le recours est rejeté;

Sur la demande de dommages et intérêts :

Attendu que l’abus par X de son droit d’ester en justice n’est pas établi à l’appui de la demande de dommages et intérêts de Y ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Considérant que X qui succombe devra indemniser Y de ses frais de procédure à hauteur de 90.000 € ;

PAR CES MOTIFS :

Rejette le recours ;

Déboute Y de sa demande de dommages et intérêts ;

Condamne X à payer à Y la somme de 90.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne X aux dépens et admet Maître Teytaud, avoué, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT