Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRET DU 19 OCTOBRE 2011

(n° 245, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/22987.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Octobre 2009 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 1^re Section – RG n° 05/07119.

APPELANTES :

— Madame A Z

XXX,

— Société EDITIONS E Z-G E Z

prise en la personne de son représentant légal,

ayant son siège social Calle General Yage 11 – XXX,

représentées par la SCP VERDUN – SEVENO, avoués à la Cour

assistées de Maître André SCHMIDT de la SCP SCHMIDT GOLDGRAB, avocat au barreau de PARIS, toque P 391.

INTIMÉES :

S.A.S. X FRANCE

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège XXX,

représentée par la SCP MONIN ET D’AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour,

assistée de Maître Jean-Marc LEFRANCOIS du Cabinet HIRSCH & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque W 03.

INTIMÉES :

— S.A. FRANCE TELEVISIONS PUBLICITE

prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège XXX,

— S.A. FRANCE TELEVISION venant aux droits de la Société FRANCE 2

prise en la personne de son Président du conseil d’administration,

ayant son siège XXX,

représentées par Maître Francois TEYTAUD, avoué à la Cour,

assistées de Maître Stéphane COLOMBET plaidant pour l’AARPI VIVIEN & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque R 210.

INTIMÉES :

— Société Y & Y

prise en la personne de son représentant légal,

ayant son siège XXX,

— Société Y & Y GROUP LIMITED

prise en la personne de son représentant légal,

ayant son siège XXX,

représentées par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués à la Cour,

assistées de Maître Claire BOUCHENARD plaidant pour l’AARPI B CUBE, avocat au barreau de PARIS, toque B 782.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 août 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Didier PIMOULLE, Président,

Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère,

Madame Anne-Marie GABER, Conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Anne BOISNARD.

ARRÊT : – Contradictoire,

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Didier PIMOULLE, président et par Monsieur TL NGUYEN, auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement contradictoire du 20 octobre 2009 rendu par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l’appel interjeté le 13 novembre 2009 par A Z et la société EDITIONS E Z -G E Z (ci-après dite Z),

Vu les dernières conclusions du 10 mai 2011 des appelants,

Vu les dernières conclusions du 26 avril 2011 des sociétés Y & Y (Ci-après dite Y) et Y & Y Group Limited (ci-après dite Y Group), intimées et incidemment appelantes,

Vu les uniques conclusions du 29 juin 2010 des sociétés FRANCE TELEVISIONS PUBLICITE (ci-après dite FRANCE TV PUBLICITE) et FRANCE TELEVISIONS (ci-après dite FRANCE TV) venant aux droits de la société FRANCE 2, intimées et incidemment appelantes,

Vu les uniques conclusions du 28 juin 2010 de la société X FRANCE (ci-après dite X), intimée et incidemment appelante,

Vu l’ordonnance de clôture du 7 juin 2011,

SUR CE, LA COUR,

Considérant que A Z ayant droit de C Z, auteur notamment en 1939 du Concerto d’Aranjuez, estimant que le début du thème du 2^e mouvement de ce concerto, pour guitare et orchestre, était repris et modifié dans la musique d’un spot publicitaire > ('le piège', ci-après dit 'TRAP') réalisé pour la promotion d’un véhicule automobile de marque X et diffusé sur FRANCE 2, a fait assigner le 28 avril 2005 les sociétés X, FRANCE 2, et la société Y agence de publicité, devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon ;

Que sont intervenues volontairement à cette instance :

— le 29 août 2005, la société Y Group aux côtés de la société Y,

— le 5 septembre 2005, la société FRANCE TV PUBLICITE aux côtés de la société FRANCE 2 (actuellement FRANCE TV),

— le 24 avril 2006, la société Z aux côtés de A Z ;

Que, par jugement du 20 février 2007, le tribunal a déclaré recevables l’intervention de la société Z ainsi que les demandes de A Z et a ordonné, avant dire droit, une mesure d’expertise pour procéder à la comparaison de la composition musicale invoquée et de la musique publicitaire incriminée ainsi que des antériorités opposées ;

Qu’ensuite du dépôt, le 30 avril 2008, du rapport de l’expert judiciaire, les premiers juges ont, suivant décision dont appel, essentiellement :

— reçu la société FRANCE TV PUBLICITE en son intervention volontaire,

— déclaré bien fondée l’action en contrefaçon, rejeté les demandes au titre de l’atteinte au droit moral de C Z et de publication judiciaire, condamné in solidum les sociétés X, FRANCE 2, FRANCE TV PUBLICITE, Y et Y Group à payer 10.000 euros à A Z au titre du préjudice patrimonial et prononcé une mesure d’interdiction de diffusion et de reproduction de la musique litigieuse,

— condamné la société Y à garantir en qualité d’agence de publicité la société X des condamnations prononcées à son encontre,

— condamné la société X à garantir en qualité d’annonceur la société FRANCE TV PUBLICITE des condamnations prononcées à son encontre,

— condamné la société FRANCE TV PUBLICITE à garantir la société FRANCE 2 des condamnations prononcées à son encontre ;

Considérant que les appelantes prétendent que le préjudice patrimonial a été sous évalué et contestent le rejet de l’atteinte au droit moral et de publication judiciaire, tandis que :

— les sociétés Y, Y Group et X soutiennent que c’est à tort que le tribunal n’a pas écarté le rapport d’expertise judiciaire et soutiennent que la musique du spot 'TRAP’ ne constitue pas une contrefaçon du concerto invoqué,

— les sociétés FRANCE TV et FRANCE TV PUBLICITE, cette dernière en qualité de régie publicitaire, affirment qu’elles ne peuvent être tenues pour responsables d’une quelconque atteinte aux droits des appelantes ;

Sur le rapport de l’expert judiciaire :

Considérant qu’en fait les premiers juges ont estimé que la partialité de l’expert n’était pas établie ; que les sociétés Y et X font au contraire valoir qu’il aurait manifestement manqué d’objectivité quant aux critères retenus et à des considérations excédant sa compétence ; que cependant l’expert explicite son rapport par les mentions et raisonnements critiqués en permettant un débat contradictoire, étant rappelé que le juge n’est pas lié par les constatations et conclusions de l’expert mais peut également s’approprier l’avis d’un expert même s’il a exprimé une opinion d’ordre juridique excédant les limites de sa mission ; que le simple fait que l’expert donne en l’espèce un avis contesté en se fondant sur des points formellement discutés ne saurait suffire à établir un manquement à son obligation d’impartialité ; qu’en revanche il appartient à la Cour d’apprécier la valeur et la portée d’un tel rapport, au regard en particulier des éléments pris en compte par l’expert ; qu’il n’y a donc pas lieu à infirmation de ce chef ;

Sur la contrefaçon :

Considérant qu’il est reproché une reprise du thème d’entrée du 2^e des 3 mouvements du concerto Aranjuez (savoir une mesure et demi de l’adagio) , d’une durée de 9 secondes, joué par un cor anglais (instrument de musique dite classique, de la famille des hautbois), dans les 15 premières secondes de la bande son du film publicitaire 'TRAP’ (qui ajoute un silence ou note tenue de 6 secondes entre les deux mesures du thème) jouées par un hautbois arménien (le duduk ou doudouk, instrument de musique dite traditionnelle) ;

Que les premiers juges ont retenu que si chacune des deux premières mesures du 2^e mouvement du concerto d’Aranjuez peut être antériorisée, leur combinaison telle que revendiquée, et > est originale, et que C Z a créé à partir du patrimoine musical méditerranéen un thème qui est empreint de sa personnalité ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que dans son ensemble le concerto d’Aranjuez

constitue une oeuvre de l’esprit protégeable au sens de la loi, c’est à dire originale ; que pour combattre le grief de contrefaçon les sociétés Y et X font par contre valoir que le spot TRAP ne reprend pas les éléments d’originalité de ce concerto et que la combinaison de l’anacrouse (ou accroche) et de la variation anacrousique (ou développement donné à deux notes de l’accroche) n’est pas particulière à l''uvre de Z mais appartient à un fonds musical commun, se retrouvant dans de nombreuses oeuvres antérieures ; qu’il sera observé que le seul fait d’avoir remplacé la musique litigieuse, ensuite d’une mise en demeure du 7 décembre 2004, ne saurait par ailleurs caractériser un aveu des faits invoqués ;

Que pour conclure à l’originalité du 2^e mouvement du concerto d’Aranjuez les appelants soutiennent qu’il transcende les éléments empruntés au fonds folklorique commun et qu’aucune antériorité de toutes pièces n’est présentée ;

Considérant que l’expert judiciaire a conclu le 25 avril 2008, en particulier, que les deux parties du motif de Z >, que l’originalité d’un motif réside dans l’usage notoire qui en est fait, que la musique incriminée pour symboliser l’Espagne limite l’emprunt > (l’incipit ou en tête > et la cadence andalouse issue du Flamenco (imprégné de musique moyen orientale p 19 du rapport) et constitue > ; que l’expert précise (p 17 de son rapport) que > (qu’il définit comme >) > ;

Considérant cependant qu’il ne saurait être admis que l’originalité mélodique du motif résulte de la célébrité du concerto, alors même que l’expert conclut que les deux parties de ce motif >, ni que >, alors que le > concerne tout ce qui peut être connu et ne saurait se limiter à ce qui l’est de façon notoire ; qu’au surplus

l’expert ne peut valablement s’étonner de ce que les antériorités invoquées à l’encontre du motif opposé caractériseraient l’originalité du spot publicitaire, alors qu’il est précisément soutenu que les deux morceaux en cause seraient dépourvus d’originalité en ce qu’ils renverraient au même fonds commun ;

Considérant que l’expert estime par ailleurs que l’un des deux éléments caractéristiques du thème litigieux est une cadence issue du Flamenco ; que cependant celle-ci relève manifestement, en tant que telle, d’une tradition musicale appartenant au domaine public et le seul fait que, l’expert indique (p 20 de son rapport) que l’oeuvre de Z a su transformer > est inopérant, étant relevé que ce technicien admet (p 51 du rapport) qu’un mouvement mélodique (précipitation mélodique d’un motif vers sa note d’origine par une seconde mineure) > ; qu’en réalité l’expert n’explique pas (pas plus que les appelantes) en quoi la 'saeta’ (lamentation andalouse) qui est une > (p 23 du rapport), alors qu’il admet que la musique de Z > (p 29 du rapport) ; que l’expert estime encore originale l’anacrouse, constituée de 3 notes (ou en tête appelée accroche), développée dans la variation constituée de 9 notes, qui attirerait comme telle l’attention de l’auditeur ; qu’il indique cependant (p 31 de son rapport) que > ;

Considérant qu’en fait si l’emprunt à un folklore relevant du domaine public, n’exclut pas nécessairement l’originalité, en l’espèce l’extrait invoqué renvoie au style andalou, et, manifestement, l’expert a estimé que, le motif musical en cause étant devenu célèbre (par l’intermédiaire du Concerto d’Aranjuez), il importait peu qu’il reprenne un motif ancien appartenant au répertoire populaire 'anonyme’ ; qu’il ressort toutefois de l’examen auquel la cour s’est livrée des différentes études produites, et de l’écoute à laquelle elle a procédé des oeuvres en cause, que la succession revendiquée, de deux éléments musicaux connus, savoir l’utilisation courante du mordant renversé (anacrouse) suivie d’un mouvement connu de quarte (variation anacrousique ou développement découlant par nature de l’anacrouse qui précède), renvoie à des musiques préexistantes, évoquant le même thème ; que dans son ensemble la combinaison limitée ainsi invoquée, même si elle constitue l’élément d’ouverture d’un mouvement renommé et original dans son intégralité, et peut, compte tenu de ces circonstances, être retenue par le public comme associée à un concerto célèbre, ne saurait suffire à traduire l’empreinte de la personnalité de E Z lui permettant d’accéder à la protection instituée au titre du droit d’auteur ;

Considérant qu’il s’infère de ces observations que la contrefaçon alléguée n’est pas suffisamment caractérisée à la charge des sociétés intimées ; qu’en conséquence les demandes de ces chefs seront rejetées et la décision entreprise infirmée en toutes ses dispositions sur ce point ;

Sur les autres demandes :

Considérant que les appelantes soutiennent que si les actes reprochés ne relèvent pas de la contrefaçon ils sont constitutifs d’une concurrence parasitaire, comme conduisant à une confusion dommageable ;

Considérant cependant que le fait d’utiliser une combinaison de phrases musicales connues relevant du domaine public, même si elle a acquis sa notoriété avec le concerto d’Aranjuez, ne saurait suffire à caractériser une faute, alors que les consignes ayant permis l’élaboration du spot litigieux ne visent pas cette 'uvre particulière, et que, nonobstant l’impression phonique de ressemblance, tenant à un fonds musical commun dérivé du flamenco, la présence dans le spot publicitaire d’un long soupir entre l’anacrouse et la variation anacrousique (inexistant dans le début de l’adagio du concerto) et d’un choix instrumental différent lui permettent de s’en distinguer suffisamment pour le public moyennement avisé ;

Considérant qu’il n’est ainsi pas établi que la responsabilité des intimées est susceptible d’être engagée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ; que les demandes à cet égard ne sauraient donc prospérer ;

Considérant qu’il s’infère du sens de l’arrêt que les demandes subsidiaires, de nouvelle expertise ou de garantie, des intimées s’avèrent sans objet ;

PAR CES MOTIFS,

Infime la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a déclaré irrecevable la fin de non recevoir opposée par la société X FRANCE pour autorité de la chose jugée, reçu la société FRANCE TELEVISIONS PUBLICITE en son intervention volontaire, et rejeté les demandes tendant à écarter le rapport d’expertise judiciaire pour absence d’impartialité ;

Statuant à nouveau dans cette limite, et y ajoutant,

Déboute A Z et la société EDITIONS E Z -G E Z de toutes leurs demandes, tant au titre de la contrefaçon que de la concurrence parasitaire ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile, tant pour les frais irrépétibles de première instance que d’appel ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne A Z et la société EDITIONS E Z -G E Z aux dépens de première instance, en ceux compris les frais taxés d’expertise judiciaire, et aux dépens d’appel, qui pour ces derniers pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,