RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 20 Novembre 2012

(n° 11 , 07 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/09169

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Juillet 2011 par le conseil de prud’hommes de Paris section encadrement RG n° 09/00868

APPELANT

Monsieur F D E

XXX

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Avi BITTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1060

INTIMÉES

SAS SOGETI A anciennement dénommée SOGETI Ile-de-A

XXX

XXX

représentée par M^e Frédéric ZUNZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J153

en présence de M. B C, directeur juridique

SAS METRO CASH & Y A

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Charles GUILLARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E1253

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

Madame Dominique LEFEBVRE-LIGNEUL, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Caroline CHAKELIAN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par M^lle Caroline CHAKELIAN, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. F D E a été engagé par la société TRANSICIEL ISR aux droits de laquelle se trouve la société SOGETI A, suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 4 mai 2001 prenant effet le 9, en qualité de technicien d’exploitation (position 2.1, coefficient 275) et exerçait en dernier lieu les fonctions d’administrateur systèmes et réseaux (ETAM, niveau 3.2 coefficient 450) moyennant une rémunération annuelle brute s’élevant à 34'800'€, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil et l’entreprise occupant à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture du contrat de travail.

Dès son entrée dans l’entreprise, qui a une activité de conseil dans le domaine des services informatiques (SSII), il a été mis à la disposition de la société METRO CASH & Y A, initialement pour une mission de 8 mois mais qui a été prorogée à de nombreuses reprises, la dernière ayant débuté le 1^er janvier 2008 pour une durée de 6 mois.

Estimant qu’il faisait l’objet de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage, M. F D E a saisi le 22 janvier 2009 le conseil de prud’hommes de Paris, section encadrement, qui, par jugement rendu le 15 juillet 2011 en formation de départage, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes en rejetant celles des sociétés SOGETI A et METRO CASH & Y A faites sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie de l’appel de cette décision, interjeté le 24 août 2011 par M. F D E.

Par conclusions développées oralement à l’audience du 16 octobre 2012 et visées le jour même par le greffier, M. F D E sollicite l’infirmation du jugement et demande à la cour :

* de constater l’existence d’un prêt de main d''uvre illicite entre la société SOGETI et la société METRO,

* de constater l’existence d’un marchandage dont il a été victime,

* de condamner solidairement les sociétés SOGETI A et METRO CASH & Y A à lui payer la somme de 54'702 € à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d''uvre illicite et marchandage,

* d’ordonner l’affichage du dispositif de l’arrêt à intervenir, dans son intégralité, sur des feuilles blanches de format A4 en police «Times New Roman» et en caractères de taille 16 et de couleur noire, sur les panneaux d’affichage syndicaux, sur les panneaux du comité d’entreprise et sur les panneaux de la direction ainsi que dans la salle de repos de METRO A et de SOGETI IS (sièges sociaux et établissements) pendant un an à compter de la notification ou, le cas échéant, de la signification dudit arrêt,

* d’ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, dans son intégralité ou par extraits, au choix du demandeur et aux frais des défendeurs, en première page des sites internet de SOGETI IS et de manière immédiatement visible par les internautes, pendant une durée de trente jours à compter de la notification ou de la signification de l’arrêt à intervenir, et dans cinq journaux publications spécialisées ou sites internet spécialisés, au choix du demandeur et aux frais de SOGETI IS qui en régleront solidairement le prix sur simple présentation des fractures justificatives, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 2 000 € hors taxes, soit la somme de 10 000 € hors taxes,

* d’assortir lesdites ordonnances d’une astreinte de 5'000 € par manquement et par jour de retard à compter de la notification ou, le cas échéant de la signification de l’arrêt à intervenir,

* de constater l’existence d’un contrat de travail entre lui et la société METRO,

* d’ordonner la remise par la société METRO de documents sociaux conformes,

* de condamner la société METRO à lui verser :

—  7'815 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  11'311 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur le préavis,

— '61 686 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et capitalisation des intérêts,

* de condamner la société SOGETI à lui verser la somme de 2'344,92 € au titre des astreintes et des congés payés afférents,

* de constater que la société SOGETI a commis des manquements dans son suivi médical et la condamner à lui payer la somme de 8'007 € à titre de dommages-intérêts,

* de constater que la société SOGETI n’a pas rémunéré ses interventions au cours des astreintes et la condamner à lui verser 500 € à titre de dommages-intérêts,

* de constater que la société SOGETI n’a pas respecté les dispositions portant sur le temps de repos hebdomadaire et la condamner à lui verser la somme de 2'669 € à titre de dommages-intérêts,

* de condamner solidairement les sociétés SOGETI A et METRO CASH & Y A à lui verser la somme de 3'000 € en remboursement des frais irrépétibles.

La société SOGETI A a, lors de cette même audience, développé oralement ses conclusions visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle demande à la cour de confirmer le jugement rendu le 15 juillet 2011 par le conseil de prud’hommes de Paris et de condamner M.'F D E à lui payer la somme de 1'500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société METRO CASH & Y A a, lors de cette même audience, développé oralement ses conclusions visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle demande également à la cour de confirmer le jugement rendu le 15 juillet 2011 par le conseil de prud’hommes de Paris, de débouter M. F D E de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées.

SUR CE

Sur le prêt illicite de main-d''uvre et le marchandage

Soutenant d’une part, que les caractéristiques de ses fonctions, son intégration dans la société METRO CASH & Y A ainsi que les modalités de rémunération de sa prestation permettent de caractériser l’existence d’un prêt de main-d''uvre illicite et faisant valoir d’autre part, que ses conditions de rémunération étaient moins avantageuses que celles des salariés de la société METRO et qu’il a subi un important préjudice professionnel du fait de l’absence de formation professionnelle et de son évolution de carrière, M. F D E considère qu’il était lié par un contrat de travail depuis le 9 mai 2001 avec la société METRO CASH & Y A et estime avoir été victime du délit de marchandage.

Il convient de rappeler :

* que l’article L. 8241-1 du code du travail dispose que, sauf quelques exceptions précisées par ce texte (travail temporaire, «portage salarial», entreprise de travail à temps partagé, agences de mannequins, associations ou sociétés sportives, mises à la disposition des salariés auprès d’organisations syndicales ou des associations d’employeurs), toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite,

* que le prêt de main-d''uvre n’est pas prohibé lorsqu’il n’est que la conséquence nécessaire de la transmission d’un savoir-faire ou de la mise en 'uvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse,

* que selon les dispositions de l’article L. 8231-1 du code du travail «Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main- d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit».

En l’espèce, c’est par des motifs pertinents que le premier juge a considéré que les différents et successifs contrats de prestation de service conclus entre la société SOGETI et la société METRO CASH & Y A ne l’avaient pas été en violation des textes sus-visés.

En effet, M. D E ne saurait soutenir qu’il n’avait pas de mission ponctuelle ni de tâche spécifique à réaliser, qu’il était intégré au personnel salarié de la société METRO CASH & Y A, qu’il était sous la subordination unique de ses cadres qui seuls lui donnaient des instructions et autorisaient ses congés et que la rémunération de la société SOGETI se faisait sur la base de ses heures de travail pour retenir l’existence d’un prêt illicite de main- d''uvre alors qu’il résulte des explications des parties et des pièces versées aux débats':

* que la société METRO CASH & Y A, qui a pour activité la vente en gros de produits alimentaires et non alimentaires d’équipements professionnels avec pour clientèle des épiciers, cafetiers, hôteliers, restaurateurs, a dû, en 1997, décider de remplacer son système informatique devenu obsolète par de nouvelles technologies anticipant le passage à l’an 2000 puis celui à l’euro,

* qu’eu égard à l’évolution de la technologie informatique et compte tenu du retard dans ses équipements, elle a été, ainsi qu’elle le précise et l’établit, «dans l’obligation de concentrer son action sur trois axes avec la volonté perpétuelle d’arriver à terme à un transfert total» et a dû «gérer l’utilisation quotidienne du système informatique au sein duquel cohabitaient anciennes technologies et nouvelles technologies», ce qui nécessitait «un personnel d’exploitation compétent destiné à assurer la situation de transition»,

* que n’ayant aucune compétence en matière d’ingénierie informatique, la majorité de ses salariés affectés à l’exploitation du système informatique ayant été «formée «sur le tas»à l’utilisation du système de 1965 depuis toujours», la société METRO CASH& Y A s’est adressée à des différentes sociétés de prestations informatiques, dont la société SOGETI, qui a embauché M. D E en mai 2001 et l’a affecté immédiatement dans cette entreprise pour assurer, au sein du service exploitation qui comptaient 20 personnes dont 10 étaient salariés de sociétés prestataires externes, «le relais technique entre les connaissances des anciens salariés concernant l’ancienne technologie et les nouvelles»,

* que l’existence d’un service interne ne rendait pas nécessairement illicite le recours à des informaticiens externes compte tenu de la spécificité des tâches à effectuer,

* que pour l’exécution de ses missions, il était indispensable que M. D E soit soumis au même temps de travail et mêmes horaires que les autres salariés de la société METRO CASH & Y A, qu’il utilise les outils de travail fournis par elle comme tous les prestataires de service sur site travaillant sur le système informatique et qu’il puisse être joint facilement en étant inscrit sur le répertoire téléphonique de l’entreprise,

* que le fait que les missions aient été renouvelées pendant plus de 7 ans est insuffisant, à lui seul, pour établir que M. D E n’avait aucune mission «ponctuelle et spécifique» et qu’il était totalement intégré au personnel salarié de la société à laquelle il était affecté, alors qu’il est établi que la durée des interventions de la société SOGETI, comme celles des autres sociétés prestataires, était imputable aux difficultés de mise en place du nouveau système,

* que la longue durée de mise à disposition ne peut à elle seule prouver un transfert du lien de subordination, comme cela a d’ailleurs été retenu à propos d’une salariée mise à la disposition de la société METRO CASH & Y A pendant dix ans comme analyste programmateur junior par une autre société prestataire informatique, travaillant à la même époque sur le site, dans le jugement du 7 novembre 2011 rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre, statuant en matière correctionnelle, qui rappelait qu’il était mentionné dans le préambule de la convention collective SYNTEC dont dépendaient ces sociétés que «Les parties signataires déclarent que les sociétés relevant de la profession et de l’ingénierie et du conseil ont la particularité de prendre en charge des interventions d’études et de réalisations très diverses dans leur ampleur'; de quelques journées de travail à plusieurs années d’activité pour des équipes complètes»,

* que les seules directives données à M. D E par les cadres de la société METRO CASH & Y A, concernant l’organisation générale du travail, la demande de résolution de problèmes ou l’installation des nouvelles mises en place, sont insuffisantes pour établir l’existence d’un transfert du lien de subordination dès lors que la société SOGETI qui avait donné à son salarié la directive de remplir la mission qui lui était confiée, conservait son pouvoir hiérarchique de contrôle, de sanction, établissait les ordres de mission définissant les tâches à accomplir et procédait aux entretiens d’évaluation,

* que les demandes de congés étaient validées et contrôlées par la société SOGETI et non par la société METRO CASH & Y A dont il était cependant légitime qu’elle soit informée des date de congés ou de prises de RTT afin qu’elle puisse, en fonction de ces éléments, organiser le fonctionnement du service,

* que le fait que la rémunération de la société SOGETI n’ait pas été forfaitaire mais ait été calculée en fonction du nombre de jours travaillés par ses salariés n’est pas davantage un élément déterminant dans l’analyse de la nature du contrat dans la mesure où cette pratique est courante au sein des SSII compte tenu de la catégorie de leurs services dont la durée ne peut être toujours prévue à l’avance.

S’agissant du délit de marchandage dont M. D E prétend avoir été victime, il sera relevé, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, que les documents qu’il verse aux débats ne permettent pas d’établir qu’il aurait été soumis à des conditions de rémunérations moins avantageuses que les autres salariés de la société METRO CASH & Y.

Outre le fait qu’il ne saurait, en évaluant sur la seule base des primes perçues par M. X le montant de celles qu’il aurait pu percevoir alors qu’aucune comparaison ne saurait être faite entre leurs deux situations, M. X étant responsable du département informatique exploitation de la société METRO CASH & Y avec statut cadre coefficient 7 le plaçant nécessairement à une position hiérarchique supérieure, rapporter la preuve du préjudice qu’il aurait subi en n’étant pas salarié de cette entreprise, il sera observé que M. D E ne tient pas compte de l’ensemble des avantages dont il bénéficiait au sein de la société SOGETI pour procéder à une réelle comparaison entre les deux statuts avec des salariés ayant un emploi, une ancienneté, des compétences et une évolution de carrière équivalentes.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le jugement déféré ayant rejeté l’ensemble des demandes formées au titre du prêt illicite de main-d''uvre et de marchandage ainsi que celles subséquentes relatives à l’existence d’un contrat de travail entre lui et la société METRO CASH & Y sera confirmé.

Sur les demandes formées en appel au titre des astreintes, des jours de repos et du suivi médical

Indiquant qu’il était d’astreinte de nuit une semaine toutes les quatre semaines soit 6 jours, 14 semaines par an, M. D E sollicite le paiement, pour l’année 2008, de la somme de 2'131,'92'€ ainsi que de celle de 213'€ au titre des congés payés afférents. Il demande également l’allocation de la somme de 500'€ à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du non de paiement de ses astreintes.

A l’appui de sa demande, M. D E verse aux débats ses fiches mensuelles d’activité des mois de janvier à octobre 2008 établies par la société METRO CASH& Y ainsi que les rapports d’activité mensuel de la société SOGETI.

Toutefois, si ces documents établissent qu’il a été régulièrement de «permanence +connexion», les relevés produits sont insuffisants pour retenir qu’il lui serait dû les sommes demandées, calculées de façon forfaitaire à raison d’une heure pour chaque astreinte de nuit, étant observé que selon ses bulletins de salaire de l’année 2008 et de janvier 2009, M. D E a perçu le paiement des ses périodes d’astreinte pour un montant total 6'840'€.

Il résulte par ailleurs de l’échange de courriel versé aux débats que la société SOGETI tenait compte des déclarations du salarié concernant ses interventions, pour établir ses bulletins de salaire et déterminer le montant de sa rémunération.

Il sera donc débouté de ses demandes faites au titre des astreintes.

S’agissant des jours de repos, il est exact qu’il a travaillé 239 jours en 2004, 244 jours en 2007 et n’a eu que deux jours de repos entre le 12 et 25 novembre 2007 et entre le 4 et le 22 février 2008 ; le non respect des dispositions légales relatives aux temps de repos quotidien et hebdomadaire ainsi établis a causé nécessairement au salarié un préjudice qu’il convient de réparer en lui allouant la somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts.

S’agissant du suivi médical, bien que ne devant pas, au regard de ses horaires, être considéré comme travailleur de nuit au sens de l’article L. 3122-31 du code du travail, M. D E, qui n’a passé des examens médicaux que les 12 mars 2002, 3 mars et 23 septembre 2003, 29 novembre 2007 et 12 octobre 2010, a toutefois nécessairement subi un préjudice résultant de l’absence de visite médicale en 2004, 2005 et 2006, justifiant qu’il lui soit alloué la somme de 1 000 € à titre de réparation.

Sur les frais et dépens

Eu égard à la situation économique respective des parties, il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes respectives des parties formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Chacune des parties conservera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Ajoutant,

Condamne la société SOGETI à payer à M. F D E les sommes suivantes à titre de dommages-intérêts :

—  1 000 € pour non respect des jours de repos,

—  1 000 € pour absence de suivi médical régulier,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Déboute M. F D E de toutes ses autres demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT