Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 5 Novembre 2013

(n° 595 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/02410

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Janvier 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 13/50343

APPELANT

LE CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS – CNOP- agissant en la personne de sa Présidente Madame Y Z

XXX

XXX

Représenté par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

assisté de M^e Olivier SAUMON, de l’Association VATIER & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : P0082

INTIMES

Monsieur C X

XXX

XXX

SA LABORATOIRE X PHARM représentée par son directeur général

XXX

XXX

Représentés par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

assistés de M^e Patrick BEUCHER, plaidant pour la SELARL LEXCAP, avocats au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame A B, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La SA LABORATOIRES X PHARM a pour activité le contrôle et la fabrication de compléments alimentaires qui sont proposés à la vente au grand public sur le site internet http:// www.laboratoires-X.fr. Le président directeur général de cette société est M. C X qui exploite à titre personnel l’enseigne Laboratoires X-plantes médicinales et dont l’activité est le négoce des plantes médicinales et qui se présente comme le fournisseur du site internet http:// www.laboratoires-X.fr.

Par un arrêt du 2 février 2010 intervenu à l’issue d’une procédure engagée pour des faits de 2002-2003, la cour d’appel d’Orléans a considéré que les produits commercialisés et distribués par la société Laboratoires X répondaient à la définition du médicament à savoir les produits : Immunosium, millepertuis fort, maitake, macasoyam, yam proactif, camu-camu, shii ta ke, prostapalm, XXX, XXX

Le Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens (CNOP) a fait assigner M. X et la société Laboratoires X aux fins de les voir cesser la fabrication et la vente des produits qualifiés médicaments toujours proposés à la vente, sous astreinte et obtenir le retrait des pages proposant ces médicaments sur le site internet devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris qui, par ordonnance du 28 janvier 2013, a dit n’y avoir lieu à référé et condamné le CNOP à payer à M. X et à la société Laboratoires X la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le CNOP, appelant, par conclusions du 26 juin 2013, demande à la cour d’infirmer l’ordonnance, de condamner in solidum la société Laboratoires X et M. X à faire cesser la fabrication et la vente sur le site internet http:// www.laboratoires-X.fr ou par tout autre moyen des médicaments visés dans 'l’assignation’ sous astreinte de 1.000 euros par jour à compter du prononcé de 'l’ordonnance’ à intervenir ainsi que le retrait des pages proposant à la vente les médicaments visés dans l’assignation du site internet http:// www.laboratoires-X.fr sous la même astreinte et à payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X et la société Laboratoire X concluent par écritures du 30 mai 2013, à la confirmation de l’ordonnance et à la condamnation du CNOP à leur verser la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles.

SUR CE, LA COUR

Considérant qu’aux termes de l’article 809 alinéa 1^er du code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Considérant qu’il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; que la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets ;

Considérant qu’aux termes de l’article L 4231-2 du code de la santé publique, le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens est le défenseur de la légalité de la moralité professionnelle et qu’il peut devant toutes les juridictions exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession pharmaceutique ;

Considérant qu’il résulte notamment de l’article L 4211-1 du même code que sont réservés aux pharmaciens sauf dérogations prévues par le code, la préparation des médicaments destinés à l’usage de la médecine humaine et la vente en gros, au détail et toute dispensation au public des médicaments ;

Considérant que l’article L 4223-1 du code la santé publique dit que le fait de se livrer à des opérations réservées aux pharmaciens sans réunir les conditions exigées par le présent livre constitue l’exercice illégal de la profession de pharmacien ;

Considérant qu’il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 5111-1 de ce code, on entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou l’animal ou pouvant leur être administrée en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que ce texte précise que lorsque, eu égard à l’ensemble des caractéristiques, un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament prévue au premier alinéa et à celles d’autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ;

Considérant qu’en l’espèce, le CNOP fait valoir que les intimés ont mis en vente des produits pouvant être qualifiés de médicaments sur leur site sans être pharmaciens en se fondant sur l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans rendu le 2 février 2010 et l’arrêt de la Cour de cassation rejetant le pourvoi formé contre cet arrêt en date du 22 février 2011 ; qu’il convient de relever que ces décisions visaient des faits de commercialisation ou distribution sans autorisation de mise sur le marché de médicament, spécialité pharmaceutique, générateur, trousse ou précurseur commis de 2002 à 2003 ; que la prévention retenue n’était pas celle d’exercice illégal de la profession de pharmacien ;

Considérant que, par ailleurs, la présente cour ne saurait être tenue par la qualification de médicament retenue par la cour d’appel d’Orléans pour les produits Prostapalm, Harpagophytum, Aubépine, XXX, Eleuthérocoque et Millepertuis Melisse dès lors que le CNOP ne rapporte pas la preuve que les produits actuellement vendus sous ces noms sont identiques à ceux visés dans l’arrêt précité tant dans leur composition, leur forme que dans leur contenu alors même qu’ils ont depuis fait l’objet de demandes d’autorisation auprès de la DGCCRF ce qui tend à laisser penser qu’il s’agit de nouveaux produits ;

Considérant qu’à l’appui de ses demandes, le CNOP produit un procès-verbal de constat en date du 30 août 2012 aux termes duquel l’huissier instrumentaire s’est connecté sur le site www.laboratoires-X.fr ; qu’il a constaté qu’étaient proposés à la vente les produits suivants: Macasoyam, Macasoyam 540, Prostapalm vitalité, XXX, XXX, Millepertuis fort, XXX formule, XXX ;

Considérant que les intimés déclarent vendre des compléments alimentaires et que la législation relative à ceux-ci a été modifiée, qu’ils sont désormais autorisés à commercialiser ces produits contenant des plantes dont la vente ne relève plus nécessairement des pharmaciens ;

Considérant que la cour ne saurait retenir le moyen du CNOP prétendant que les intimés ont déjà fait valoir le changement de législation devant la cour d’appel d’Orléans et la Cour de cassation ; qu’il convient, en effet, de relever que la cour d’appel d’Orléans devant qui M. X avait effectivement fait état du décret de 2006, n’a pas pris en compte ce moyen dès lors qu’elle était tenue par la condamnation pénale prononcée le 24 avril 2008 qui visait des faits de 2002-2003; qu’elle ne pouvait retenir un texte postérieur aux faits visés dans la prévention;

Considérant que la présente cour est saisie quant à elle d’une demande relative à des faits commis en 2012 et doit donc examiner les décrets invoqués par les intimés au soutien de leur défense ;

Considérant qu’il résulte du décret du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires pris en son article 2 que :

on entend par :

1° « Compléments alimentaires », les denrées alimentaires dont le but est de compléter le régime alimentaire normal et qui constituent une source concentrée de nutriments ou d’autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique seuls ou combinés, commercialisés sous forme de doses, à savoir les formes de présentation telles que les gélules, les pastilles, les comprimés, les pilules et autres formes similaires, ainsi que les sachets de poudre, les ampoules de liquide, les flacons munis d’un compte-gouttes et les autres formes analogues de préparations liquides ou en poudre destinées à être prises en unités mesurées de faible quantité ;

2° « Nutriments », les substances suivantes :

a) Vitamines ;

b) Minéraux ;

3° « Substances à but nutritionnel ou physiologique », les substances chimiquement définies possédant des propriétés nutritionnelles ou physiologiques, à l’exception des nutriments définis au 2° et des substances possédant des propriétés exclusivement pharmacologiques ;

4° « Plantes et préparations de plantes », les ingrédients composés de végétaux ou isolés à partir de ceux-ci, à l’exception des substances mentionnées au 2° et au 3°, possédant des propriétés nutritionnelles ou physiologiques, à l’exclusion des plantes ou des préparations de plantes possédant des propriétés pharmacologiques et destinées à un usage exclusivement thérapeutique ;

Considérant que ce texte énonce en son article 7 que :

Les plantes et les préparations de plantes définies au 4° de l’article 2 pouvant être employés dans la fabrication des compléments alimentaires sont les suivantes :

1° Les parties de plantes et les plantes traditionnellement considérées comme alimentaires, à l’exclusion de leurs préparations non traditionnelles en alimentation humaine ;

2° Les plantes non mentionnées au 1°, ou les préparations de plantes, autorisées par arrêté du ministre chargé de la consommation, pris après avis de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail, selon la procédure prévue aux articles 16 et 17, et dans les conditions d’emploi prévues dans cet arrêté ;

3° Les plantes et les préparations de plantes présentes dans les compléments alimentaires ayant fait l’objet de la déclaration prévue à l’article 16, pendant une période maximale de douze mois, et sous réserve qu’elles n’aient pas fait l’objet d’un refus d’inscription dans l’arrêté mentionné au 2° dans les conditions prévues au 8° de l’article 16 ;

Considérant que les intimés justifient avoir déposé leurs dossiers de demandes d’autorisation de commercialisation de leurs produits auprès de la DGCCRF les 6 juin 2006, 4 et 7 septembre 2006 et 24 octobre 2006 portant notamment sur les produits suivants à base de plantes : XXX fort, Harpagophytum, bourgeon de pin, lithoharpagophytum, XXX, XXX

Considérant que la commercialisation de ces produits a été autorisée de manière expresse ou tacite par la DGCCRF les 7 août, 6, 8 et 21 novembre 2006 et 22 décembre 2006 ;

Considérant par ailleurs qu’aux termes de l’article D4211-12 du code de la santé publique, lorsque l’emploi de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée a été autorisé dans des compléments alimentaires en application du décret n°2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires, ces compléments alimentaires peuvent être vendus par des personnes autres que des pharmaciens ; que, toutefois cet alinéa ne s’applique pas aux compléments alimentaires contenant des plantes ou parties de plantes médicinales qui figurent sur la liste publiée au chapitre IV.7.b de la pharmacopée française dans les conditions prévues à l’article R5122-2 du code de la santé publique ;

Considérant que le CNOP, demandeur à l’instance, ne rapporte pas la preuve que les plantes contenues dans les compléments alimentaires autorisés et commercialisés par les intimés figurent sur la liste publiée au chapitre IV.7.b de la pharmacopée française ;

Considérant par ailleurs qu’il ne développe pas de moyen relatif à la présentation des produits susceptibles de laisser croire qu’ils possèdent des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ; qu’elle ne fait pas état que les mentions figurant sur les produits vendus sont contraires à la législation européenne et nationale relative aux allégations santé dans les compléments alimentaires ;

Considérant dès lors qu’en l’absence de la preuve évoquée ci-dessus et en présence de l’autorisation de vente des produits qualifiés de compléments alimentaires contenant des plantes commercialisés par M. X et sa société, le trouble invoqué par le CNOP résultant de la vente desdits produits par une personne n’étant pas pharmacien ne peut être qualifié, avec l’évidence requise en référé, de manifestement illicite ;

Considérant qu’il s’ensuit que l’ordonnance entreprise doit être confirmée en toutes ses dispositions ;

Considérant que l’équité commande de faire droit à la demande de M. X et de la société X PHARM présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de leur allouer la somme visée au dispositif de la présente décision et au paiement de laquelle le CNOP est condamné ;

Considérant que le CNOP, succombant, ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Condamne le Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens à payer à M. X et de la société X PHARM la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne le Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT