Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 5

ARRET DU 04 DECEMBRE 2013

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/08634

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 05 Février 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/08774

APPELANTES

Association AFUL H I agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par son Président, le Cabinet N P, SAS, ayant son siège XXX, 92500 RUEIL-MALMAISON,

Cabinet N P

XXX

92500 RUEIL-MALMAISON

Représentée par : M^e Stéphane FERTIER de l’AARPI JRF AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

Assistée de : M^e Jean LINTINGRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0302

Syndicat des copropriétaires XXX agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représenté par son syndic le Cabinet N P sis XXX 92500 RUEIL-MALMAISON

XXX

XXX

Représentée par : M^e Stéphane FERTIER de l’AARPI JRF AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

Assistée de : M^e Jean LINTINGRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0302

INTIMEES

SA Z prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

XXX

XXX

Représentée par : M^e Nathalie HERSCOVICI de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de : M^e Virginie MIRÉ, avocat au barreau de Paris, toque : G156

SAS ATAC agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par : M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de : M^e Emmanuelle PAYRAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0468

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Octobre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-José THEVENOT, Présidente de chambre

Madame L M, Conseillère

Madame D E, Conseillère

qui en ont délibéré

Rapport ayant été fait par Madame D E, Conseillère, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. F G

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José THEVENOT, Présidente et par M. F G, Greffier.

*******

FAITS ET PROCEDURE

Le contexte du litige

En 2000, la SCI DES COMMERCES a fait construire un ensemble immobilier dénommé «'La résidence Le Malesherbes'» situé à Rueil Malmaison, consistant en un ensemble immobilier de 310 logements répartis dans 5 bâtiments de A à E construits sur deux niveaux de sous-sol de type R + 2 à R + 5.

Elle a souscrit une assurance dommages-ouvrage auprès de la Société Z tant pour son compte personnel que pour le compte des propriétaires successifs de l’immeuble.

Par acte notarié du 8 avril 1999, a été créée l’AFUL Napoléon I destinée à assurer la gestion, l’administration, la police, l’entretien et la conservation des biens propres à l’association et des éléments d’équipements communs à l’ensemble immobilier. A ce titre, l’AFUL souscrit les polices d’assurance et recouvre la contribution de chacun des copropriétaires pour l’entretien et la réfection des structures porteuses et des équipements communs.

Cet acte a par ailleurs procédé à une division volumétrique et sous-volumétrique complexe (pièce n°11 pages 25 et 26), le volume 101 correspondant au Bâtiment A (y compris aire de circulation et parkings extérieurs) et aux deux sous-sols attenants (incluant parkings caves, aire de circulation, locaux techniques, terre-plein).

Selon le Règlement de copropriété du 15 mars 2000 sont des parties communes les éléments de gros 'uvre et ouvrages, les éléments porteurs verticaux et horizontaux, les murs, les planchers et les couvertures sont indistinctement des parties communes.

Plusieurs divisions en volumes sont intervenues par la suite dont le détail est précisé dans les conclusions.

Par acte séparé du 28 septembre 2000, la SCI DES COMMERCES a vendu en l’état de futur achèvement à la Société ATAC le lot 149 qui comprend': au 1^er sous-sol, une aire de circulation avec sa rampe d’accès à l’avenue Napoléon I, les locaux techniques et XXX et, au rez-de-chaussée, en façade sur l’avenue Napoléon I, un supermarché, une aire de man’uvre et de stationnement extérieur.

Le procès-verbal de réception a été signé le 15 juin 2001 avec réserves sans lien avec le présent litige pour les bâtiments.

Le système de pré-dallage a été affecté de fissures, apparues dans les ouvrages aux ler et 2^e sous-sols du Bâtiment A, suivies d’infiltration d’eau. Les désordres qui ont suivi ont fait l’objet de plusieurs déclarations de sinistres au titre de la DO en exécution de la police n°445609 X 0653 000 .

— Le 18 octobre 2005, la C^ie Z a notifié sa décision de garantir le préfinancement des travaux selon rapport du 12/10/05. Ces travaux, purement confortatifs, n’ont pas arrêté l’apparition et l’aggravation des fissures.

— une nouvelle déclaration de sinistre a été faite le 17/01/2007. Y, l’expert désigné par la Compagnie Z, a remis deux rapports des 24 janvier et 15 mars 2007 concluant dans ce second que le problème de fissure "affaiblit les aciers des treillis soudés qui ne sont plus à même de résister aux contraintes thermiques et contraintes de la dalle en flexion, demande un confortement selon la méthode arrêtée par le Bureau CEBA et qui fait l’objet d’un devis par l’entreprise JML (cf p.6 du rapport du 15/3/2007, devis n° 0510157 ). Le procédé appliqué n’a pas davantage permis d’arrêter le processus de dégradation de l’ensemble pré-dalle et dalle.

— une nouvelle déclaration de sinistre a été adressée le 1^er mai 2009 (dossier n°SG1/002SD009003876/A14783), en réponse à laquelle Z n’a proposé qu’un règlement de 1.318,75 € pour préfinancer des travaux qui, pas plus que les précédents, n’ont mis fin aux désordres.

C’est dans ces conditions qu’avec l’apparition de nouvelles fissures que « Le MALESHERBES » et l’AFUL ont saisi M. C avec mission de visiter les lieux et rechercher les causes véritables des désordres et faire rapport pour leur permettre de faire une déclaration circonstanciée de sinistre. M. C a rédigé son rapport le 12 février 2011 aux termes duquel il conclut que, s’agissant des fissures dans les sous-sols en parking, elles constituent des "désordres structurels [qui] doivent être traités et justifient une nouvelle déclaration en Dommage Ouvrage, afin de mettre en 'uvre un remède pérenne pour protéger ces structures".

La déclaration de sinistre à l’origine du sinistre

Par LRAR en date du 28 février 2011, en cause dans le présent litige, la Société N P en se fondant expressément sur sa double qualité de représentant du SDC « Le Malesherbes'» et de représentante de l’AFUL Napoléon I, a procédé à une nouvelle déclaration de sinistre en joignant le rapport de M. C.

La SAGEBAT, département courtage de Z, a d’abord rejeté la déclaration de sinistre, en invoquant un dépassant du délai de la garantie décennale. Sur protestations du Cabinet N P du 18 mars 2011, réitérant à l’identique la déclaration de sinistre auprès de la Compagnie Z celle-ci a désigné M. J K en qualité d’expert par courrier du 24 mars 2011. Une réunion d’expertise s’est déroulée le 6/4/2011 sur place où « LE MALESHERBES » et « l’ AFUL » se sont présentés, assistés de M. C, qui ont remis à cet expert d’assurance les éléments relatifs au sinistre. Par courrier du 3/5/2011, M. C a confirmé l’évaluation des travaux de reprise à la somme de 113.513,14 € .

L’AFUL et le SDC n’ont pas reçu de la Compagnie Z les notifications imposées par la Loi.

La procédure

Par acte d’huissier du 6 juin 2011 L’AFUL et le SDC ont fait assigner la Société Z devant le tribunal de grande instance de PARIS pour obtenir le préfinancement des travaux nécessaires de’reprise et aux fins notamment’d'obtenir un montant provisionnel de 113.513,14€, ainsi que l’allocation à chacun des demandeurs d’une somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts et d’une indemnité de 10.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction.

— de voir désigner un expert judiciaire.

Par conclusions du 7 septembre 2011 la société ATAC est intervenue volontairement à l’instance, sollicitant la garantie de Z en sa qualité d’assureur DO au titre du sinistre, la désignation d’un expert et la condamnation de Z aux dépens.

Par première ordonnance de mise en état du 16 décembre 2011 le juge de la mise en état a dit ATAC irrecevable en son appel en garantie, et ordonné une mesure d’expertise confiée à M. A. Sur appel de la société ATAC, la cour par arrêt du 26 mars 2013 a infirmé l’ordonnance sauf en ce qui concerne la désignation d’un expert.

A la même date du 26 mars 2013 le juge chargé du contrôle de l’expertise a demandé à l’expert de déposer une note intermédiaire répondant de manière exhaustive aux points 1 à 4 de sa mission, avant le 31 mai 2013.

Par conclusions d’incident signifiées le 19 décembre 2012 le syndicat des copropriétaires et l’AFUL ont demandé au juge de la mise en état de’déclarer irrecevable la demande de sursis à statuer de la compagnie Z, de condamner la compagnie Z à leur verser une provision d’un montant de 54.788€ au titre d’un préfinancement de l’étude au titre du projet de reprise des désordres conformes aux indications et observations fournies par M. A, outre une provision complémentaire de 10.000 € eu égard à l’importance de l’expertise judiciaire en cours, et d’ordonner la communication des documents suivants, expressément visés par l’expert dans sa note aux parties, au besoin sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la signification de la présente ordonnance : 1/ l’ extrait du marché de travaux : identification des intervenants, note de présentation, C.C.T.P., plans du dossier de consultation concernant le bâtiment A,

2/ l’ extrait du dossier des ouvrages exécutés : plans généraux définissant la structure du bâtiment A, plans et notes de calculs des dalles du niveau -1 et -2, et plus généralement tout document utile à l’intelligence du fonctionnement structurel du bâtiment,

3/ la note de synthèse justifiant les choix structurels du bâtiment A existant avec, en particulier, l’absence de joint de dilatation de la dalle du niveau -1 et proposant une nouvelle conception avec des joints de dilatation,

4/ la note de synthèse rapportant les méthodes de réalisation de cette dalle,

— condamner la Z à lui verser une somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance entreprise du 5 février 2013, le juge de la mise en état a débouté les parties de l’intégralité de leurs prétentions «'en l’état'» et':

— invité les parties à verser aux débats notamment les titres de propriété de la société ATAC et le plan de l’ensemble de coupe annexé à l’état descriptif de division volumétrique de l’acte notarié du 8 avril 1999 ;

— rappelé que dans sa précédente ordonnance, le juge de la mise en état a invité les parties à établir le fondement sur lequel le SDC de la résidence LE MALESHERBES sise 1-3-5, square Ronsard à RUEIL-MALMAISON (92500) peut être considéré comme pouvant avoir qualité pour agir pour ce qui concerne la dalle constituant le plancher bas du 1 sous-sol, voire d’autres parties de l’ouvrage dépendant également du lot de volume appartenant à la société ATAC,

— condamné le SDC de la résidence LE MALESHERBES sise 1-3-5, square Ronsard à RUEIL-MALMAISON (92500), représenté par son syndic le Cabinet N P, et l’Association Foncière Urbaine Libre H I à payer à la Z la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 18 Mars 2013 à 13 heures 30 pour obtenir les pièces sollicitées ci-dessus, l’arrêt de la Cour d’appel et, le cas échéant, établir un calendrier de procédure au fond afin d’aborder les fins de non-recevoir d’ores et déjà évoquées'; dit que les dépens du présent incident suivront le sort des dépens de l’instance principale ; rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Le syndicat des copropriétaires et l’AFUL ont interjeté appel de cette décision le 26 avril 2013.

MOYENS ET PRETENTIONS DES APPELANTS

Par dernières conclusions récapitulatives n°3 signifiées le 03/08/2013 par X, auxquelles il convient de se reporter, l’AFUL et le syndicat des copropriétaires demandent à la cour, au visa de l’article 566 du code de procédure civile de’réformer l’ordonnance dont appel en toutes ses dispositions, et’ statuant à nouveau, de':

— condamner la Société Z à':

. leur verser une provision d’un montant de 70.223,69€ TTC au titre d’un préfinancement de l’étude au titre du projet de reprise des désordres conformes aux indications et observations fournies par M. A, outre une provision complémentaire de 10.000 € eu égard à l’importance de l’expertise judiciaire en cours,

. à communiquer à l’expert tout le dossier technique (CCTP, plans du DCE, plans d’exécution, notes de calcul) et cela, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

— condamner la Société Z à payer au SDC RESIDENCE LE MALESHERBES d’une part et à’l'AFUL H I d’autre part, la somme de 12.000 euros, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS DES INTIMEES

Par dernières conclusions récapitulatives signifiées par X le 2 septembre 2013, auxquelles il convient de se reporter, la société Z demande à la cour, au visa des articles 5, 564, 771 et suivants du code de procédure civile, L.242-1 et l’Annexe II à l’article A.243-1 du code des assurances, et vu la désignation de l’expert judiciaire de':

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise. A cet effet : juger que le SDC et l’AFUL ne sont pas propriétaires de la dalle séparant le niveau -1 et le niveau -2'; en conséquence, juger qu’ils ne peuvent prétendre’avoir la qualité d’assurés et de bénéficiaires des garanties de la police Dommages Ouvrage concernant un ouvrage dont ils ne sont pas propriétaires, ni prétendre à une quelconque violation par elle de ses obligations d’assureur Dommages Ouvrage concernant une déclaration de sinistre relative à un ouvrage dont ils ne sont pas propriétaires, ni recevoir une indemnité relative à un ouvrage dont ils ne sont pas propriétaires,

— débouter le Syndicat et l’AFUL de toutes leurs demandes, fins et prétentions,

— à tout le moins, juger qu’il existe des contestations sérieuses s’opposant au prononcé d’une quelconque condamnation à son encontre.

Et si de besoin, juger que':

— la demande de provision à hauteur de 70.223,69 € TTC telle que formulée par le Syndicat et l’AFUL dans ses conclusions n° 2 irrecevable, car totalement différente dans sa décomposition de celle soumise à l’appréciation du Juge de la Mise en Etat. En conséquence, la rejeter au visa des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile,

— la demande de provision se heurte en tout état de cause, et ce quelque soit son montant (54.787,60 € TTC ou 70.223,69 € TTC) à de nombreuses contestations sérieuses en ce qu’elle inclut les honoraires de l’Expert judiciaire, les honoraires du conseil technique de la copropriété, les honoraires prétendument engagés et futurs du Syndic, des frais de copie et de reconstitution de documents, des frais correspondant à la réalisation d’investigations seulement envisagées par l’Expert et non discutées contradictoirement, des frais qui ne seront engagés éventuellement qu’au stade des travaux réparatoires et dont il n’y a donc pas lieu de faire l’avance par anticipation,

En conséquence, faire application de l’ordonnance du 16 décembre 2011 qui a clairement exposé que le Syndicat devrait supporter à ses frais avancés les honoraires de l’Expert et de tout sapiteur qui lui serait nécessaire de s’adjoindre, et débouter le Syndicat et l’AFUL de leur demande de provision.

En tout état de cause,

— débouter le Syndicat des Copropriétaires et l’AFUL de leur demande de provision ad litem, demande nouvelle et parfaitement injustifiée, et de leur demande de communication de pièces sous astreinte. Débouter toutes Parties de toutes demandes fins et conclusions, plus amples et/ou contraires,

— condamner le Syndicat et l’AFUL à verser chacun la somme de 2.500 € à la Z en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— constater que la Société ATAC, intervenante volontaire, n’élève aucune prétention à son profit,

— rejeter la demande de « donner acte » de la Société ATAC,

— condamner la Société ATAC à ui payer 1.500€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le Syndicat des Copropriétaires, l’AFUL et la Société ATAC aux entiers dépens, avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions récapitulatives signifiées le 12 août 2013, auxquelles il convient de se reporter, la société ATAC demande à la cour, au visa des articles L 242-1 et A 243-1 du Code des Assurances, et l’article 771 du Code de procédure civile, d’infirmer l’ordonnance rendue le 5 février 2013 par le Juge de la mise en état et, statuant à nouveau, de :

— condamner la compagnie Z à verser au Syndicat des copropriétaires la somme de 70.223,69 € TTC à titre de provision pour permettre le préfinancement des études, outre 10.000 € pour les frais de l’expertise judiciaire,

— donner acte à la société ATAC de ce qu’elle se réserve le droit de compléter ultérieurement ses demandes, notamment au titre de ses préjudices propres et frais irrépétibles.

Révocation et report de l’ordonnance de clôture

Les appelantes ont sollicité la révocation de clôture à la suite de la diffusion de la note aux parties n°3 de l’expert du 12/9/13 (X 12/9/13), afin d’en permettre la production aux débats.

Le conseil d’ATAC a fait connaître son accord pour cette révocation par courrier du 17 septembre 2013.

A l’audience du 2 octobre 2013 il a été fait droit à la demande de rabat de l’ordonnance dont le prononcé a été reporté au jour de cette audience.

SUR CE LA COUR,

L’objet du litige porte sur la demande d’indemnisation par l’assureur DO Z des désordres consistant en fissures infiltrantes situées dans le périmètre des parkings du 1^er sous-sol et affectant la dalle et les poutres du plancher haut du 2^e sous-sol, et signalées également au niveau des aires de circulation du 2^e sous-sol.

L’expert judiciaire a identifié une première cause des fissures tant longitudinales que transversales due d’une part au retrait du béton et aux variations de température, ces deux actions provoquant une déformation du béton de la dalle qui est en l’espèce bloquée par les plans de contreventement à cause de l’absence de joints de dilatation et, d’autre part à l’absence de joint de fractionnement de la dalle. Une deuxième cause, pour les fissures dans le sens transversal tient au manque de résistance des pré-dalles de 4,4m et 3,9 de portée. Enfin les fissures obliques sont attribuées par l’expert à un mécanisme plus complexe associant les déformations gênées et les points de rigidité que constituent les poteaux. Il est renvoyé pour plus ample description des désordres aux pages 29 et suivantes de la note de l’expert A du 31 mai 2013 (pièce 36).

L’expert a retenu que les infiltrations de la dalle et des voiles périphériques, la corrosion des armatures et la dégradation du parement des bétons étaient toujours évolutifs, les circulations d’eau dans l’épaisseur des bétons favorisant la corrosion et la dégradation avec l’évolution causée par les variations thermiques et les effets dynamiques. Il est noté également que les précédentes interventions partielles de rebouchage ont reporté les dilatations au-delà, sans qu’aucune solution technique appropriée n’ait été apportée.

Il n’est pas contesté que ces désordres sont de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination et qu’ils peuvent mettre en cause sa solidité, la résistance locale de la structure pouvant aller jusqu’à la rupture subite et porter atteinte à la sécurité des personnes. D’ailleurs plusieurs déclarations de sinistres antérieures ont donné lieu à mise en jeu de la garantie, sans cependant qu’il ait été remédié de façon pérenne aux causes et donc aux conséquences des désordres.

Sur nouvelle déclaration de sinistre faite à Z le 28 février 2011 par le SDC et l’AFUL, l’expertise amiable prévue avant mise en 'uvre de la garantie décennale a été confiée par Z à M. J K par courrier du 24 mars 2011. Les déclarants ont par ailleurs produit un rapport de M. C expert dont ils se sont fait assister, daté du 12 février 2011.

L’assureur DO avait répondu favorablement aux précédentes déclarations de sinistres pour les précédents désordres générés en cet ouvrage, mais n’a pas notifié sa décision sur sa garantie dans le délai légal. Le SDC et l’AFUL l’ont assigné le 6 juin 2011 en invoquant pour cela sa déchéance à contester sa garantie, par application de l’article L242-1 alinéa 5 du code des assurances, demandant une provision pour préfinancement des travaux nécessaires, outre une indemnité ad litem de 10000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, et la désignation d’ un expert judiciaire.

Z demande à la cour de confirmer l’ordonnance entreprise, de dire que le SDC et l’AFUL ne sont pas propriétaires de la dalle séparant les niveaux -1 et -2 et qu’ils ne peuvent prétendre avoir la qualité d’assurés et, à tout le moins, de dire qu’il existe des contestations sérieuses. Elle prétend en outre que la demande de provision serait irrecevable (article 564 du code de procédure civile) comme totalement différente dans sa décomposition de celle soumise au juge de la mise en état. Elle demande par ailleurs de faire application de l’ordonnance du 16 décembre 2011 qui a dit que le SDC devrait supporter à ses frais avancés les honoraires de l’expert.

1- Sur la qualité à agir

Le juge de la mise en état a débouté les parties «'en l’état'», les a invitées à verser aux débats notamment les titres de propriété de la société ATAC et le plan de l’ensemble de coupe annexé à l’état descriptif de division volumétrique de l’acte notarié du 8 avril 1999, et a rappelé dans l’ordonnance entreprise que les parties avaient été invitées à établir le fondement sur lequel le SDC pouvait être considéré avoir qualité à agir pour ce qui concerne la dalle constituant le plancher bas du 1^er sous-sol, voire d’autres parties de l’ouvrage dépendant également du lot de volume appartenant à ATAC.

La discussion sur l’articulation entre les dispositions régissant la copropriété en lots et la division volumétrique appelle les observations suivantes':

— il est constant que le SDC a vocation à assurer la conservation des parties communes de l’immeuble et l’argumentation selon laquelle l’ATAC a revendiqué la propriété de la dalle litigieuse dans son intervention volontaire du 7 septembre 2011 ne fait pas obstacle à la qualité à agir du SDC. En effet il n’est pas contesté que les désordres affectent les dalles entre R-1 et B, et la solidité de la structure de l’immeuble, laquelle ne peut être privative. L’article 5 du règlement de copropriété de la résidence «'le Malesherbes'» (pièce 30 page 63) définit en effet précisément les parties communes notamment en ces termes':

«-'les éléments de gros 'uvre et ouvrages,

— Les fondations, les gros murs de façade et de refend, murs, pignons, mitoyens ou non et les éléments porteurs verticaux et horizontaux, même inclus à l’intérieur d’une partie privative et les revêtements extérieurs,

— La dalle couvrant les emplacements de parkings

— Le gros 'uvre des planchers à l’exclusion du revêtement des sols'(')».

Dès lors que les fissures, qui sont infiltrantes affectent plusieurs niveaux (en l’espèce plancher bas de R-1 et plancher haut de B de manière assez généralisée (cf plan sous cote 20 et rapport de M. C du 18 janvier 2011), elles affectent nécessairement la structure du gros 'uvre, cela d’autant que certaines sont verticales. Le risque de rupture d’éléments de la dalle, donc d’atteinte à la structure suffit à voir déclarer le SDC habilité à agir pour la conservation de l’immeuble au sens de l’article 14 de la loi du 10 juillet 1965.

Pour sa part l’AFUL tient de ses statuts la mission de «'souscrire toutes polices d’assurances pour couvrir d’une part les membres de l’Association et les tiers et, d’autre part, les ouvrages et équipements dont l’association à la charge et des conséquence de tous troubles ou sinistres susceptibles d’affecter ces ouvrages et équipements, de recouvrer la contribution de chacun des propriétaires pour l’entretien et la réfection des structures porteuses et des éventuels équipements communs, et généralement l’accomplissement de toutes opérations concourant directement ou indirectement à la réalisation de cet objet'» (page 38-39 de ses statuts. Pièce 1).

L’intervention volontaire de ATAC qui a tout intérêt à assurer la défense de ses intérêts privatifs s’agissant des parkings ouverts au public de son établissement commercial, ne remet pas en cause l’intérêt ni la qualité à agir du SDC et de l’AFUL.

C’est en mentionnant précisément sa double qualité de syndic du SDC et président élu de l’AFUL que N O P a pu en conséquence valablement former la déclaration de sinistre du 28 février 2011.

Il convient vu l’évolution du litige par la production aux débats des éléments communiqués, selon demande du juge de la mise en état, d’infirmer l’ordonnance entreprise et de dire les appelantes recevables,

2- Sur le moyen tiré de la déchéance à contester la garantie

Selon l’article L242-1 du code des assurances «'(')Toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l’ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l’ouvrage, fait réaliser des travaux de construction, doit souscrire avant l’ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l’article 1792 du code civil (')

L’assureur a un délai maximal de soixante jours, courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, pour notifier à l’assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat.

Lorsqu’il accepte la mise en jeu des garanties prévues au contrat, l’assureur présente, dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours, courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, une offre d’indemnité, revêtant le cas échéant un caractère provisionnel et destinée au paiement des travaux de réparation des dommages. En cas d’acceptation, par l’assuré, de l’offre qui lui a été faite, le règlement de l’indemnité par l’assureur intervient dans un délai de quinze jours.

Lorsque l’assureur ne respecte pas l’un des délais prévus aux deux alinéas ci-dessus ou propose une offre d’indemnité manifestement insuffisante, l’assuré peut, après l’avoir notifié à l’assureur, engager les dépenses nécessaires à la réparation des dommages. L’indemnité versée par l’assureur est alors majorée de plein droit d’un intérêt égal au double du taux de l’intérêt légal.

Dans les cas de difficultés exceptionnelles dues à la nature ou à l’importance du sinistre, l’assureur peut, en même temps qu’il notifie son accord sur le principe de la mise en jeu de la garantie, proposer à l’assuré la fixation d’un délai supplémentaire pour l’établissement de son offre d’indemnité. La proposition doit se fonder exclusivement sur des considérations d’ordre technique et être motivée(')'».

Z n’oppose aucune contestation sur ce moyen de déchéance, sauf à dire que le défaut de qualité, ici écarté par la cour, faisait obstacle à ce que la cour se prononce, sur appel d’une ordonnance de mise en état, sur cette déchéance de son droit de contester sa garantie.

Aucune contestation sérieuse ne s’oppose à ce que soient examinées les demandes de provisions formées par l’AFUL et le SDC, alors qu’il s’agit, avec évidence, de mettre en jeu une garantie précédemment activée à plusieurs reprises, et alors que Z n’invoque aucune autre cause que l’aggravation de ceux précédents et ne prétend pas avoir demandé un délai supplémentaire pour former une offre.

3- Sur les demandes de provisions

3-1- provision pour travaux réparatoires

Z invoque des contestations sérieuses faisant obstacle à la demande de provision sollicitée notamment en ce que la demande en première instance et celle initiale en appel était limitée à 54.787,60€ TTC et qu’elle est désormais portée à 70.223,69€ sur la base d’un document établi par M. C le 26 juillet 2013. Pour autant il est constant que la mise en oeuvre des travaux réparatoires requiert des sondages et études préparatoires par un BET et un suivi par architecte. Z n’apporte aucune contestation pertinente quant au principe de la provision’alors que le SDC et l’AFUL justifient par la pièce 40 (Document établi par M. C) de l’engagement déjà supportés pour préparation de ces travaux du coût des études et sondages à opérer, peu important que cette préparation se fasse concomitamment et en lien avec l’expertise judiciaire.

Le fait que le juge chargé du contrôle des expertises ait par décision du 16 décembre 2011 indiqué que l’avance de frais relatifs à l’expertise incomberait selon l’usage au syndicat des copropriétaires, qui devrait faire en outre l’avance des frais de recours à un sapiteur, ne remet pas en cause le bien fondé de la présente demande.

En effet, les études, sondages et préparation des travaux eux-mêmes font partie intégrante de l’opération de réparation, de sorte qu’il sera fait droit à la demande de provision pour le montant sollicité. Une évolution du quantum sollicité ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile s’agissant de l’actualisation de la demande initiale non satisfaite.

Il sera fait droit à la demande de provision pour le montant sollicité de 70223,69€ TTC’ qui sera versée au syndicat des copropriétaires ;

3-2- Le SDC et L’AFUL demandent une provision ad litem de 10000€

Selon les dispositions de l’article 771-2° du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour allouer une provision pour le procès.

Cette demande est distincte de toute décision ayant pu être intervenir quant à la charge initiale des frais d’expertise décidée lors de la désignation de l’expert, régie par les dispositions de l’article 269 du code de procédure civile, et qui est discrétionnaire.

En l’espèce, au regard de la succession et de l’aggravation des mêmes désordres depuis plusieurs années, le SDC et l’AFUL justifient du bien fondé de leur demande de provision pour poursuivre le procès, qui n’est pas nouvelle devant la cour, dès lors que Z résiste à son obligation d’indemnisation, malgré l’urgence de travaux dans les locaux concernés de type ERP (Etablissement recevant du public). L’importance des diligences et frais de procédure justifie qu’il soit fait droit à la demande.

4- Sur la demande tendant à voir ordonner la communication à l’expert de tout le dossier technique

Les opérations expertales se déroulent sous la seule autorité et méthodologie de l’expert désigné, dans le respect des principes régissant le déroulement des opérations. Les parties n’ont pas qualité à voir ordonner la communication par une autre partie, de pièces à l’expert. Les incidents dans le déroulement de l’expertise relèvent en toute hypothèse du juge chargé du contrôle.

La défaillance à la communication sollicitée par Z relève en outre de son éventuelle responsabilité sur le fond, au regard des dispositions de l’article 1134 du code civil et de ses obligations contractuelles envers le maître de l’ouvrage, étant rappelé qu’une expertise est un moyen de preuve. Cette demande doit être rejetée.

5- autres demandes

« Donner acte » d’un fait ou d’un acte à une partie (ou le refus de donner acte) ne peut consacrer la reconnaissance d’un droit mais constitue une simple mesure d’administration judiciaire laissant intacts les droits de la partie qui l’a réclamé. Il est inutile de « donner acte de ses réserves » à une partie de sorte que la demande d’ATAC sera écartée, faute de tout intérêt.

Il sera statué sur les dépens et les frais irrépétibles dans les termes du dispositif ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME l’ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau, vu l’évolution du litige,

DIT que le syndicat des copropriétaires de la résidence «'le Malesherbes'» et l’ASSOCIATION FONCIERE URBAINE LIBRE H I, représentés par la société N P SAS ont qualité à agir à l’encontre de la SA Z prise en sa qualité d’assureur dommage ouvrage,

Vu l’absence de contestations sérieuses,

CONDAMNE la SA Z à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence «'le Malesherbes'» la somme provisionnelle de 70223,69€ à valoir sur les travaux réparatoires incluant les études, sondages et frais préparatoires,

CONDAMNE la SA Z à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence «'le Malesherbes'» et à l’ASSOCIATION FONCIERE URBAINE LIBRE H I la somme de 10000€ à titre de provision pour le procès,

DEBOUTE le syndicat des copropriétaires de la résidence «'le Malesherbes'» et l’ASSOCIATION FONCIERE URBAINE LIBRE H I de leur demande de communication à l’expert par la SA Z de divers documents,

DIT n’y avoir lieu à donner acte,

CONDAMNE la SA Z à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence «'le Malesherbes'» et à l’ASSOCIATION FONCIERE URBAINE LIBRE H I la somme de 1200€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA Z aux dépens de première instance et d’appel.

Admet le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile aux parties en ayant formé la demande.

REJETTE le surplus des demandes.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,