Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 01 OCTOBRE 2014

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/18723

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Septembre 2012 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 09/01375

APPELANTE

SARL AU VERGER DE LA MADELEINE prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Nicolas SIDIER de la SCP PECHENARD & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R047

INTIMÉE

SARL ELYSEES LICORNE prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe RIGLET de la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente

Madame Odile BLUM, conseillère

Monsieur Christian BYK, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : lors des débats : Madame Orokia OUEDRAOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, et par Madame Orokia OUEDRAOGO, greffière.

********

EXPOSE DU LITIGE

Faits et procédure :

Par acte sous seing du 5 avril 2002, la SCI La rente Immobilière, aux droits de laquelle se trouve la SARL Elysées Licorne a donné à bail en renouvellement à la SARL Au verger de la Madeleine un local commercial situé XXX à Paris 8^e à compter du 1^er octobre 1995, à usage de « épicerie de luxe, crémerie, fruits et primeurs, vins et spiritueux ». Les locaux sont exploités pour une activité de caviste.

Le bail s’est poursuivi pendant plus de 12 ans et par acte sous seing privé du 6 décembre 2007, la SARL Elysées Licorne a fait délivrer un congé offre de renouvellement au preneur pour le 1^er juillet 2008 moyennant un loyer fixé à la valeur locative.

Par acte extrajudiciaire du 5 décembre 2008 la bailleresse a exercé son droit d’option.

Par acte d’huissier du 13 janvier 2009, la SARL Elysées Licorne a fait assigner le preneur devant le tribunal de grande instance de Paris en fixation de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation.

Par ordonnance du 10 juin 2009, le juge de la mise en état a désigné M^me Y Z en qualité d’expert.

Aux termes de ses opérations d’expertise, l’expert a estimé à 1 310 000 euros le montant de l’indemnité d’éviction dans l’hypothèse de la perte du fonds, et à 1 030 000 euros le montant de l’indemnité en cas de transfert du fonds, ainsi qu’à 31 000 euros le montant annuel de l’indemnité d’occupation due à la SARL Elysée Licorne.

Par jugement du 6 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que par l’effet de l’exercice par le bailleur de son droit d’option, le bail a pris fin le 1^er juillet 2008,

— dit que l’éviction entraîne la perte du fonds exploité par la SARL Verger de la Madeleine,

— fixé à 795.291 € le montant de l’indemnité d’éviction toutes causes confondues due par la SARL Elysées Licorne à la SARL Au Verger de la Madeleine, outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs,

— dit que la SARL Au Verger de la Madeleine est redevable à l’égard de la SARL Elysées Licorne d’une indemnité d’occupation à compter du 1^er juillet 2008,

— fixé le montant de cette indemnité d’occupation à la somme annuelle de 28.900 €, outre les taxes et les charges,

— dit que la compensation entre le montant et les déductions d’indemnité d’occupation s’opérera de plein droit,

— condamne la SARL Elysées Licorne à payer à la SARL Au Verger de la Madeleine la somme de 7.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamne la SARL Elysées Licorne aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise.

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

La SARL Au Verger de la Madeleine a interjeté appel du jugement, et par ses dernières conclusions du 14 mars 2014, demande à la Cour de :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité d’éviction à la somme de 795.291 €, outre les frais de licenciement, et fixé le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 28.900 €

Statuant à nouveau,

Sur l’indemnité d’éviction,

Dire et juger que le fonds de commerce exploité par la Société Au Verger de la Madeleine est intransférable,

En conséquence,

Fixer l’indemnité d’éviction à la somme totale de 2.380.293 €,

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où seraient retenues les méthodes de calcul de l’Expert judiciaire au titre de l’indemnité principale, fixer l’indemnité d’éviction à la somme totale de 1.806.480 €,

Sur l’indemnité d’occupation,

Fixer le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 14.136 € par an HT-HC,

Condamner la société Elysées Licorne à rembourser à la Société Au Verger de la Madeleine la différence avec les indemnités d’occupation perçues depuis le 1^er juillet 2008,

Confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Y ajoutant,

Condamner la Société Elysées Licorne à payer à la Société Au Verger de la Madeleine la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la Société Elysées Licorne en tous les dépens d’appel, y compris les frais d’expertise, dont distraction au profit de la SCP Péchenard & Associés, Avocats aux offres de droit.

La SARL Elysées Licorne, par ses dernières conclusions du 6 mai 2014, demande à la Cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le bailleur est redevable d’une indemnité de transfert,

En conséquence,

Fixer l’indemnité d’éviction due par la société Elysées Licorne à la somme de 541.732 euros,

A titre subsidiaire : si par extraordinaire, la Cour considérait que le bailleur était redevable d’une indemnité pour perte de fonds,

Réactualiser les montants fixés par l’expert judiciaire,

En tout état de cause :

Fixer l’indemnité due par la société Au Verger de la Madeleine à la société Elysées Licorne pour l’occupation des locaux visés à la somme annuelle en principal de 49.400 € à compter du 1^er juillet 2008 jusqu’à la libération effective des locaux,

Dire que l’indemnité d’éviction se compensera à due concurrence de l’indemnité d’occupation.

Dire que la société Au Verger de la Madeleine devra libérer les locaux dès le paiement de l’indemnité d’éviction, et qu’à défaut le Tribunal ordonnera son expulsion.

Désigner en qualité de séquestre prévu par l’article L.145-29 du Code de commerce, le Séquestre Juridique de l’Ordre des Avocats au Barreau de Paris (11 place Dauphine ' 75053 Paris Cedex 01) à l’effet de recevoir l’indemnité d’éviction due par la société Elysées Licorne,

Rappeler qu’en cas de non remise des clés dans le délai de trois mois visé à l’article L. 145-29 du Code de commerce, le séquestre retiendra 1% par jour de retard sur le montant de l’indemnité d’éviction en application de l’article L. 145-30 du Code de commerce,

Rappeler que le séquestre remplira sa mission conformément aux dispositions de l’article L 145-29 du Code de commerce

Condamner la société Au Verger de la Madeleine à payer à la société Elysées Licorne la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société Au Verger de la Madeleine aux dépens qui comprendront les frais d’expertise, dont distraction au profit de CMS Bureau Francis Lefebvre conformément à l’article 699 du code de procédure civile .

SUR CE,

Sur l’indemnité d’éviction :

La SARL Au Verger de la Madeleine soutient que les locaux bénéficient d’un emplacement exceptionnel constituant un atout pour l’activité exercée, que ce soit en termes de desserte par les transports en commun ou pour le stationnement et dans la mesure où le quartier comporte de grandes enseignes de commerce de vins de luxe, qu’ils sont en bon état d’entretien, en raison de l’installation d’aménagements sur mesure afin que ceux-ci soient parfaitement adaptés à l’activité et à la surface des locaux.

Elle souligne qu’ il appartient par principe au bailleur de rapporter la preuve du caractère transférable du fonds de commerce, que la bailleresse ne rapporte pas cette preuve, aucun local de remplacement de qualité équivalente et se trouvant dans le micro-secteur de la Madeleine n’étant vacant et l’enseigne elle-même « Au Verger de la Madeleine » excluant un transfert du fonds, qu’en raison de la spécificité de la boutique liée à sa situation géographique et à son ancienneté, le fonds de commerce n’est pas transférable et que seule une indemnité de perte du fonds est de nature à compenser le préjudice né de l’éviction;

L’intimée estime que le fonds de commerce est transférable, qu’en l’espèce, le maintien de la clientèle tient à la renommée de l’exploitant et au caractère très spécifique de l’activité et non à l’adresse, que si le preneur était installé à une autre adresse, les amateurs de grands crus continueraient à se fournir chez lui en tout état de cause, que le transfert du fonds n’entraînera donc pas de perte notable de clientèle, que le preneur doit donc être uniquement indemnisé du préjudice consistant dans la perte de ses avantages locatifs, c’est-à-dire de la valeur de son droit au bail;

La SARL Au Verger de la Madeleine, entreprise d’origine familiale d’épicerie fine fondée en 1937 et spécialisée dans les fruits exotiques s’est orientée peu à peu dans les années 50 vers le commerce de vins et spiritueux ; elle commercialise aujourd’hui sous la direction de M X, son dirigeant actuel, ancien sommelier de M A B, de grands crus et des alcools rares et dispose d’une grande collection de vins millésimés ;

Le tribunal a déduit du fait que la clientèle est composé principalement d’amateurs avertis, du fait que la boutique est située dans une contre- allée arborée ne donnant pas directement sur la place de la Madeleine et peu visible depuis celle-ci, du fait encore qu’elle possède un site internet permettant d’effectuer des commandes à distance dont des cadeaux d’entreprises , les livraisons étant assurées tant en France qu’à l’étranger, que le fonds est transférable, une indemnité de perte de clientèle ayant néanmoins été retenue à hauteur de 20 % tant par l’expert que par le tribunal en raison de l’absence de tout local de remplacement dans le quartier de la Madeleine .

Or il convient de relever que les locaux à l’adresse du 4 boulevard de Malesherbes à Paris 8^e sont situés à proximité immédiate de la place de la Madeleine, au sein d’un quartier central d’affaires recherché, également fréquenté par les touristes, à proximité d’hôtels de luxe, des Grands Magasins mais de aussi d’autres enseignes de bouche de grande renommée comme Caviar Kaspia, Fauchon, Hediard, La maison de la truffe qui se trouvent place de la Madeleine;

La qualité de l’emplacement de la boutique ajoute à la notoriété d’une boutique qui jouit tout à la fois de l’ancienneté d’une enseigne qui n’aura plus de raison d’être avec le déplacement du fonds à distance de la place de la Madeleine mais aussi d’une configuration des locaux particulièrement bien adaptée puisqu’ils disposent de plusieurs caves spacieuses au premier et second sous sol, ce qui confère au fonds à ce double titre une image d’authenticité ;

Il s’ensuit que, même composée pour partie d’une clientèle d’amateurs avertis, le fonds tire profit d’une situation particulièrement favorable, qui lui permet d’être aisément repérable et identifiable, d’autant qu’il y est installé depuis de très nombreuses années, ainsi que de locaux parfaitement aménagés et adaptés permettant la présentation et la conservation de vins de grande qualité susceptibles d’être goûtés sur place par les clients, peu important que, par ailleurs, une partie des ventes ait lieu ensuite à partir du site internet.

Il n’est pas contesté qu’aucun emplacement susceptible n’accueillir le fonds n’est disponible dans le secteur de la place de la Madeleine ou à proximité.

Il y a lieu de retenir en conséquence, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, que le fonds n’est pas transférable et que l’éviction entraînera la perte de celui-ci.

L’appelante conteste le mode de calcul de la valeur du fonds de commerce effectué par l’expert qui a retenu la méthode traditionnelle par application d’un taux sur recettes.

Selon elle , il convient d’appliquer la méthode financière permettant une analyse spécifique du fonds de commerce en tenant compte des aménagements réalisés par le preneur, des modalités de l’exploitation et de la valeur du droit au bail, et de retenir les années 2007 à 2013 au motif que les années 2012 et 2013 ont subi une baisse du chiffre d’affaires liée à l’éviction et au manque de dynamisme résultant de la procédure en cours, que par cette méthode, la valeur du fonds peut être évaluée à : 301.822 € (excédent brut d’exploitation auquel s’ajoute la rémunération du gérant) x 6,5 coefficient correspondant à la très bonne situation et à l’excellente rentabilité = 1.961.843 €.

Selon l’intimée, rien ne justifie de retenir le chiffre d’affaires de sept dernières années ; elle invoque que sur la base des quatre dernières années 2010, 2011, 2012 et 2013, le chiffre d’affaires s’établit à la somme de 1 376 536 € HT à laquelle il convient d’appliquer un coefficient de 60 % tel que retenu par l’expert ce qui représente une valeur du fonds de 825 921 € .

Elle relève toutefois que ce chiffre d’affaires inclut celui réalisé à l’export alors que cette clientèle n’est pas perdue dès lors que le vendeur conserve son stock et son site internet, que le chiffre d’affaires moyen est en réalité de 1 131 234 € hors TVA , ce qui établirait la valeur du fonds à la somme de 678 740 €.

L’expert a justement privilégié le calcul de la valeur du fonds par le taux de recettes en soulignant que la méthode par l’excèdent brut d’exploitation qui a l’avantage de mesurer l’activité sans prendre en compte la politique d’amortissement et de provisions ni la politique financière en général et qui exclut tout élément exceptionnel, ne saurait être retenue dans le cas d’espèce dans la mesure ou celui-ci est très variable d’une année à l’autre et ne traduit qu’imparfaitement la valeur du fonds, étant souligné cependant que la rentabilité du fonds peut néanmoins être prise en compte à titre de recoupement ou pour apprécier le coefficient de valorisation .

Quoiqu’il en soit, rien ne justifie de retenir les sept dernières années d’exploitation pour apprécier la valeur du fonds au motif que l’année 2007 a été exceptionnelle et les deux dernières années moins favorables;

De manière usuelle, il y a lieu retenir les chiffres d’affaires des trois dernières années, pour apprécier la valeur du fonds ;

Si l’indemnisation du preneur évincé s’apprécie à la date la plus proche de l’éviction, ce qui imposerait de ne retenir que les trois dernières années 2011, 2012 et 2013, il convient de relever que la bailleresse elle-même accepte de retenir dans sa propre évaluation de la valeur du fonds les quatre années 2010, 2011, 2012 et 2013 et ce pour tenir compte de la baisse relative des deux dernières années, ce qui représente un chiffre d’affaires de 1 376 536 € HT en moyenne (et un excédent brut d’exploitation moyen de 192 311, 25 € HT) ;

La locataire demande d’appliquer un coefficient de 80 % à la moyenne des chiffres d’affaires TTC si la cour choisit la méthode traditionnelle du taux de recettes.

L’expert a appliqué un coefficient de 60 % au chiffre d’affaires HT en soulignant que le coefficient habituellement retenu pour apprécier les valeurs de fonds de caviste se situe entre 30 ou 40 % et 80 % du chiffre d’affaires .

Or un coefficient de 70% du chiffre d’affaires HT apparaît mieux adapté au regard tant de la qualité de l’emplacement que de la bonne rentabilité du fonds signalée par la moyenne du coefficient brut d’exploitation pendant les quatre dernières années, étant souligné que retenir le chiffre d’affaires TTC comme il est d’usage impliquerait alors de retenir un coefficient moins élevé pour aboutir au même résultat.

La valeur du fonds s’établit ainsi la somme de 963 575, 20 € arrondie à 963 575 €.

Sur les indemnités accessoires:

*sur les frais de remploi :

L’expert a calculé les frais de remploi en tenant compte d’une part des frais de mutation progressifs et d’autre part des frais et honoraires juridiques évalués à 3% de l’indemnité principale,

Son calcul sera retenu en l’appliquant à la valeur du fonds ce qui établit l’indemnité de remploi à la somme de 43 218, 75 € au titre des frais de mutation et de 28 907, 25 € au titres des frais et honoraires, soit une somme totale de 72 126 € .

*sur le trouble commercial :

L’appelante demande l’indemnisation d’une perte de 3 mois de marge brute du fait de l’extrême rareté d’un local équivalent dans la même zone géographique soit la somme de 157 521€ et en outre que soit retenue une perte de marge d’environ 20 % sur la somme de 150 000 € représentant en moyenne le chiffre d’affaires de vente des vins primeurs qu’elle est dans l’impossibilité d’offrir à sa clientèle malgré le souhait de celle-ci dans la mesure ou elle ignore la date à laquelle elle devra quitter la boutique.

L’expert estime que le trouble commercial à indemniser est celui lié à la perte de revenus due à l’indisponibilité temporaire de l’exploitant et à la mise en oeuvre d’un nouveau site d’exploitation, qu’il est généralement apprécié à la valeur de trois mois d’excédent brut d’exploitation, mais elle a préféré retenir deux mois de perte de marge brute du chiffre d’affaires moyen au motif que l’excédent brut n’est pas significatif ;

La SARL Elysées Licorne est d’accord avec le mode de calcul de l’expert sauf à le réactualiser en fonction des derniers chiffres d’affaires, et demande d’écarter le préjudice lié à la perte de possibilité de vendre des vins primeurs .

Le calcul fondé sur la perte de marge brute du chiffre d’affaires qui n’est critiqué sérieusement par aucune partie sera adopté mais ne saurait être porté à trois mois de perte d’autant que ce mode de calcul est plus favorable au locataire que celui fondé habituellement sur l’excédent brut d’exploitation, que l’indemnité allouée est ainsi de (1 376 536 € x 0, 35 x 2/12) de 80 297, 93 € arrondi à 80 298 € ;

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Au Verger de la Madeleine de sa demande de préjudice supplémentaire tenant à l’impossibilité de vendre des vins primeurs qui n’est pas justifiée .

* sur les frais divers :

La locataire demande de retenir le chiffre de 6000 € offert par la SARL Elysées Licorne et entériné par le tribunal ; la SARL bailleresse demande cependant de réduire ce chiffre à la somme de 2 500 € dans l’hypothèse de perte de fonds ;

La somme de 3000 € sera allouée pour les frais divers de radiation administrative et courriers divers .

*sur les frais de déménagement :

La décision du tribunal d’accorder une somme de 21 300 €, justifiée par un devis relativement ancien datant de 2010 et au visa de la nature du stock et de la main d’oeuvre nécessitée pour son déménagement, doit être approuvée .

* sur le trouble salarial :

La société Au Verger de la Madeleine fait valoir qu’elle compte trois salariés et que le trouble salarial s’élève à deux semaines représentant une somme de 5000 €. Elle ne motive pas cette demande particulière .

La cour ne peut qu’approuver les premiers juges d’avoir rejeté l’indemnisation d’un 'trouble salarial’ qui n’est pas caractérisé et qui, à supposer qu’il s’agisse du trouble causé par la nécessité de payer les salariés occupés à d’autres taches du fait de l’éviction, se confond avec le trouble commercial subi par la société .

*sur les frais de licenciement :

L’appelante sollicite le versement de la somme de 2.445 € au titre des indemnités de licenciement qui n’est pas utilement critiquée et sera accordée .

Sur l’indemnité d’occupation.

Selon l’appelante, la valeur locative des locaux s’élève à la somme de 620 euros/m² ; elle demande donc que soit retenue une valeur locative en renouvellement de 23.560 € (soit 620 € x 38 m²) et l’application d’un abattement de précarité de 40 % tenant compte des difficultés de gestion liées à l’exercice par le bailleur de son droit d’option, ainsi que des avantages du bailleur liés à l’absence de vacance des locaux et d’absence d’investissement en vue de la mise sur le marché des locaux.

L’intimée rappelle que l’indemnité d’occupation doit être fixée à la valeur locative des locaux et qu’il convient de retenir la valeur locative de marché de locaux qui ont une situation « comparable aux locaux litigieux » soit une valeur moyenne de 1.300 € m²p et une valeur annuelle de 49.400 € (1.300 x 38). Elle estime que la précarité de l’occupation n’a eu aucune incidence sur l’activité du preneur, que celui-ci ne peut donc prétendre à une minoration de la valeur locative.

Or l’indemnité d’occupation est égale à la valeur locative de renouvellement, déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII du chapitre V du code de commerce relatif au bail commercial, dans des conditions exclusives de plafonnement, et non à la valeur locative de marché ; ces deux valeurs ne sont pas identiques, la valeur de renouvellement tenant compte notamment du fait que le bailleur n’a pas à remettre sur le marché son bien et donc à exposer des frais d’agence, de réparations et d’immobilisation notamment.

C’est donc à bon escient que l’expert a proposé de fixer l’indemnité d’occupation à la somme de 34 000 € /an hors charges et hors taxes en tenant compte d’une valeur de renouvellement de 900 €/m²;

Il y lieu au surplus de pratiquer un abattement de 20 % pour tenir compte de la précarité liée à la longue période d’incertitude qui a suivi le congé, privant le preneur d’investir et d’opérer ainsi des choix stratégiques au plan commercial en fonction de la clientèle de sorte que l’indemnité d’occupation s’établit à la somme annuelle de 27 200 € hors charges et hors taxes .

Sur les dispositions des articles L 145-29 du code de commerce :

La société bailleresse demande la désignation d’un séquestre dans les conditions de l’article L 145-29 du code de commerce .

Il convient, en l’absence de toute opposition de la société locataire sur ce point, de faire droit à la demande de la SARL Elysées Licorne sans qu’il y ait lieu de rappeler dans le dispositif de l’arrêt les termes de cet article .

Sur les autres demandes :

Les parties ne s’opposent pas à la compensation entre les deux indemnités qui a été ordonnée par le premier juge.

La SARL Elysées Licorne supportera les dépens et paiera à la société Au Verger de la Madeleine une somme de 4500 € en outre de celle de 7000 € allouée par les premiers juges sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Réformant le jugement déféré, sauf en ce qu’il a dit que la bail a pris fin le 1^er juillet 2008 et ordonné la compensation des indemnités d’éviction et d’occupation,

Statuant à nouveau,

Dit que l’éviction entraîne la perte du fonds de commerce exploité par la SARL Au Verger de la Madeleine dans les locaux situés XXX à Paris 8^e appartenant à la SARL Elysées Licorne .

Fixe l’indemnité d’éviction due par la SARL Elysées Licorne à la SARL Au Verger de la Madeleine à la somme de 1 142 744 € toutes causes confondues.

Dit que la SARL Au Verger de la Madeleine est redevable envers la SARL Elysées Licorne d’une indemnité d’occupation à compter du 1^er juillet 2008 d’un montant de 27 200 € par an, hors charges et hors taxes,

Désigne le séquestre juridique de l’Ordre des avocats du barreau de Paris 11 place Dauphine 75053 Paris Cedex à l’effet de recevoir l’indemnité d’éviction et de s’en libérer entre les mains de la SARL Au Verger de la Madeleine dans les conditions prévues à l’article L 145-29 du code de commerce,

Condamne la SARL Elysées Licorne aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et à payer à la SARL Au Verger de la Madeleine la somme de 4500 € sur le fondement de l’article 700 du même code.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE