Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2015

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/19122

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Août 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/09076

APPELANTE

SNC EUROCOMMERCIAL PROPERTIES CAUMARTIN prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Renaud BAGUENAULT DE PUCHESSE de l’AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : T03, avocat postulant

Assistée de M^e Christine KORSBAEK, avocat au barreau de PARIS, toque : T 03, avocat plaidant

INTIMÉE

SARL SM BELLEVILLE prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND – VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010, avocat postulant

Assistée de M^e Stéphanie POGNONEC, avocat au barreau de PARIS, toque : C2142, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Septembre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente

Madame Brigitte CHOKRON, conseillère

Madame Caroline PARANT, conseillère

Greffier : lors des débats : Madame Orokia OUEDRAOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, et par Madame Orokia OUEDRAOGO, greffière.

********

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 14 février 1997, la société du Havre et Compagnie, aux droits de laquelle se trouve la société Eurocommercial Properties Caumartin, en abrégé Eurocommercial, a donné à bail à la société Douniapol, aux droits de laquelle se trouve la société SM Belleville un local commercial situé dans la galerie commerciale « Passage du Havre » dans le 9^e arrondissement parisien , d’une surface de 50 m², à destination de vente de vêtements enfants et accessoires s’y rapportant, peluches et jouets premier âge, exploité sous l’enseigne Sergent Major, pour une durée de 9 années et pour un loyer annuel de 85 561,94 €.

Par acte d’huissier du 12 août 2008, la société SM Belleville a sollicité le renouvellement du bail.

En réponse, par exploit du 7 novembre 2008, la société Eurocommercial a signifié au preneur un refus de renouvellement avec offre d’une indemnité d’éviction.

Par acte d’huissier du 10 juin 2010, la société Belleville a assigné la société Eurocommercial Properties Caumartin devant le tribunal de grande instance de Paris pour que soit désigné un expert, aux fins de donner tous les éléments pour évaluer l’indemnité d’éviction à laquelle elle pouvait prétendre et l’indemnité d’occupation dont elle était redevable.

Par exploit du 28 juillet 2010, la société Eurocommercial a assigné la société SM Belleville devant le même tribunal afin d’obtenir sa condamnation à lui payer une indemnité d’occupation annuelle de 125 000 € à compter du 7 novembre 2008.

Après jonction des deux instances, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris a, par ordonnance du 1^er mars 2011, désigné en qualité d’expert M. Y, remplacé par M. A X.

L’expert a déposé son rapport au greffe le 3 octobre 2012.

Par jugement du 6 août 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que par acte du 12 août 2008, le preneur a sollicité le renouvellement du bail et que par acte du 7 novembre 2008 la société Eurocommercial Properties Caumartin a signifié un refus de renouvellement avec offre d’une indemnité d’éviction et que le bail a pris fin le 7 novembre 2008,

— dit que l’éviction entraîne la perte du fonds,

— fixé à la somme de 879 000 € le montant de l’indemnité d’éviction, toutes clauses confondues, due par la société Eurocommercial Properties Caumartin à la société Belleville, outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs,

— dit que la société Belleville est redevable d’une indemnité d’occupation à compter du 7 novembre 2008 et fixé le montant de cette indemnité d’occupation à la somme annuelle de 94 500 €, outre les taxes et les charges,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Eurocommercial Properties Caumartin à payer à la société Belleville la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société Eurocommercial Properties Caumartin aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par acte d’huissier du 16 septembre 2013, le bailleur a exercé son droit de repentir et offert au preneur le renouvellement de son bail commercial à compter de la notification du repentir, moyennant un loyer annuel de 162 500 € hors taxes et charges, toutes autres clauses charges et conditions du bail demeurant inchangées.

La société Eurocommercial a relevé appel du jugement du tribunal de grande instance de Paris le 3 octobre 2013.

Par dernières conclusions notifiées par Z le 18 avril 2014, la société Eurocommercial Properties Caumartin demande à la cour, au visa des articles L 145-28, L 145-33 et suivants du code de commerce, de l’article 564 du code de procédure civile et de l’article 4.1 du bail, de :

— juger son appel de la société Eurocommercial recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement entrepris,

Sur l’indemnité d’occupation

— fixer l’indemnité d’occupation due à compter du 7 novembre 2008 à la somme annuelle de 119 750 €, hors taxes et charges, à indexer sur l’indice INSEE du coût de la construction,

— dire et juger en conséquence que la société SM Belleville est redevable de la somme de 631 383,90 €, hors taxes et charges, au titre de l’indemnité d’occupation, du 7 novembre 2008 au 15 septembre 2013,

— condamner en conséquence la société SM Belleville à lui payer la somme de 67 630,88 €, hors taxes et charges, au titre de la différence entre le montant de l’indemnité d’occupation effectivement facturée et le montant de l’indemnité d’occupation à facturer,

A titre subsidiaire,

— fixer l’indemnité d’occupation due à compter du 7 novembre 2008 à la somme annuelle de 117 899 €, hors taxes et hors charges, à indexer sur l’indice INSEE du coût de la construction,

— juger en conséquence que la société SM Belleville est redevable de la somme de

621 624,52 €, hors taxes et charges, au titre de l’indemnité d’occupation du 7 novembre 2008 au 15 septembre 2013,

— condamner en conséquence la société SM Belleville à lui payer la somme de 57 871,50 €, hors taxes et charges, au titre de la différence entre le montant de l’indemnité d’occupation effectivement facturée et l’indemnité d’occupation à facturer,

Sur le loyer du bail renouvelé,

— se déclarer compétente pour statuer sur le montant du loyer du bail renouvelé,

— déclarer recevable la demande en fixation du loyer du bail renouvelé,

— fixer le loyer du bail renouvelé le 16 septembre 2013 à la somme annuelle de 162 500 €, hors taxes et charges, à indexer sur l’indice INSEE du coût de la construction, toutes autres clauses, charges et conditions du bail d’origine demeurant inchangées,

— condamner la société SM Belleville à lui payer la différence entre le loyer facturé et le loyer à facturer depuis le 16 septembre 2013 et renvoyer les parties à faire les comptes entre elles,

— condamner la société SM Belleville à payer les intérêts au taux légal sur la différence entre le loyer facturé et celui à facturer depuis le 16 septembre 2013 et ce, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

A titre subsidiaire,

— désigner tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission de donner son avis sur la valeur

locative, à la date du 16 septembre 2013, des locaux donnés à bail,

— fixer le loyer provisionnel à la somme annuelle de 162 500 € hors taxes et hors charges à indexer sur l’indice INSEE du coût de la construction,

Sur l’indemnité d’éviction

— dire et juger qu’en raison de l’exercice de son droit de repentir la société Eurocommercial Properties Caumartin n’est plus redevable d’une indemnité d’éviction,

— débouter, en tant que de besoin, la société SM Belleville de toute demande au titre de l’indemnité d’éviction,

En tout état de cause

— condamner la société SM Belleville à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société SM Belleville aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais de l’expertise judiciaire.

Par dernières conclusions notifiées par Z le 18 juin 2014, la société SM Belleville demande à la cour,

— de la déclarer recevable et bien fondée,

avant tout débat au fond, au visa de l’article R. 145-23 du code de commerce, de :

— constater son incompétence pour fixer le loyer du bail renouvelé, au profit du président du tribunal de grande instance de Paris, juge des loyers exclusivement compétent pour en juger,

— déclarer irrecevable la demande de fixation du loyer du bail renouvelé,

— débouter en conséquence la société Eurocommercial Properties Caumartin de toute demande formée au titre de la fixation du loyer du bail renouvelé,

— la renvoyer à se pourvoir conformément aux dispositions d’ordre public,

au fond, au visa des articles L 145-14 et 58 du code de commerce, de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé l’indemnité d’occupation à la somme de 94 500 €, hors taxes et charges, à compter du 7 novembre 2008, et en ce qu’il a débouté la société Eurocmmercial de sa demande d’indexation de l’indemnité d’occupation et l’a condamnée au paiement de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer ce que de droit sur le sort de l’indemnité d’éviction,

— débouter la société Eurocommercial Properties Caumartin de toute ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner la compensation entre les sommes dues par chacune des parties,

— condamner la société Eurocommercial Properties Caumartin à lui payer la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

MOTIFS

Sur l’exception d’incompétence et la fin de non recevoir soulevées par la société SM Belleville

La société SM Belleville soutient que la fixation du montant du loyer du bail renouvelé à la suite de repentir du bailleur ressort de la compétence exclusive du juge des loyers commerciaux et que la demande de fixation du loyer du bail renouvelé formée devant la cour par le bailleur après l’exercice par lui de son droit de repentir constitue de toute façon une demande nouvelle et irrecevable, comme le sont les demandes accessoires à la fixation du loyer du bail renouvelé.

La société Eurocommercial prétend, au contraire, que la cour d’appel est compétente pour statuer sur la demande de fixation du loyer du bail renouvelé consécutivement à l’exercice par le bailleur de son droit de repentir, en sa qualité de juridiction d’appel tant du juge des loyers commerciaux que du tribunal de grande instance. Elle ajoute que sa demande est recevable par application de l’article 564 du code de procédure civile, les parties pouvant soumettre à la cour de nouvelles prétentions pour faire juger les questions nées de la survenance d’un fait et que le fait est bien survenu, s’agissant de l’exercice du droit de repentir.

Si l’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions pour faire juger les questions nées de la survenance ou de la révélation d’un fait, c’est à la condition que ce fait soit relatif au litige dont la cour reste saisie.

Or l’exercice par le bailleur de son droit de repentir met fin à au litige relatif à la fixation de l’indemnité d’éviction, la cour ne demeurant éventuellement saisie que du litige relatif à l’indemnité d’occupation, de sorte que la fixation du loyer du bail renouvelé consécutive à l’exercice par le bailleur de son droit de se repentir et qui obéit à des règles particulières de procédure constitue une instance nouvelle dont la cour n’a pas à connaître à ce stade.

Il convient de rejeter comme irrecevables la demande en fixation du loyer du bail renouvelé et les demandes qui en sont l’accessoire.

Sur le fond

La société Eurocommercial sollicite, par application de l’article L 145 – 28 du code de commerce, la fixation de l’indemnité d’occupation due par la société SM Belleville entre la date d’expiration de son bail, soit le 7 novembre 2008 et la date de son renouvellement, soit le 16 septembre 2013, date de la notification du repentir, à la somme de 119 700 € hors taxes annuelle correspondant à une valeur locative de 2 395 € au m2.

Elle soutient que le tribunal qui a entériné la proposition expertale de fixation de la valeur locative à 2 100 € du m2 avec abattement de précarité de 10 % aurait dû prendre en compte des loyers en vigueur en novembre 2008 et non les loyers d’origine de baux conclus notamment en 1997, que les seules référence utiles sont celles des commerces exerçant une activité similaire à la société SM Belleville sans qu’il convienne de tirer conséquence de l’absence de frais de commercialisation exposés par le bailleur, que la fixation interviendra avec indexation sur l’indice INSEE du coût de la construction conformément au bail, étant rappelé que l’indemnité d’occupation est la contrepartie de l’occupation des locaux par le preneur en période de maintien dans les lieux et que, conformément à l’article L 145 – 28 du code de commerce le maintien dans les lieux s’effectue aux mêmes clauses et conditions que le bail expiré.

La société SM Belleville sollicite la confirmation du montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 105 000 € ramenée à 94 500 € après déduction de l’abattement de précarité justifié par les désagréments liés au refus de renouvellement. Elle fait valoir que le tribunal a suivi l’appréciation de l’expert fondée sur 20 références situées au sein du Passage du Havre par référence à la valeur locative des locaux et non à leur valeur de marché et aucun élément probant ne permet de revenir sur l’appréciation du tribunal, que l’abattement de précarité de 10 % sera confirmé la situation du preneur maintenu dans les lieux n’offrant pas les mêmes garanties et les mêmes avantages qu’un contrat de bail, que la demande d’indexation de l’indemnité sera rejetée, qu’ elle n’est qu’une simple faculté, la loi ne prévoyant aucune obligation à cet égard.

Les parties s’accordent sur le principe de la fixation de l’indemnité d’occupation due par la société SM Belleville du 7 novembre 2008, date d’effet du congé refus de renouvellement jusqu’au 15 septembre 2013, date de signification du repentir du bailleur, conformément à la valeur locative des locaux déterminée par application de l’article L 145 – 28 du code de commerce.

Il est rappelé qu’à défaut d’accord des parties et conformément à l’article L 145 – 33 du code de commerce, la valeur locative est déterminée d’après :

1° les caractéristiques du local considéré,

2° la destination des lieux,

3 °les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité,

5 °les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

En l’espèce, il résulte du rapport de M. X que la boutique est située dans la galerie commerciale dénommée Passage du Havre décrite par l’expert comme un emplacement stratégique permettant aux usagers de la ligne banlieue de la gare St Lazare d’alimenter le secteur commerçant des grands magasins via la rue Caumartin ; il s’agit d’une galerie rénovée à la fin des années 90 occupée principalement par des commerces d’équipement de la personne.

La boutique à l’enseigne Sergent Major est située sur un excellent emplacement pour l’activité exercée, face à l’escalator desservant les différents niveaux, et à proximité de l’accès au XXX.

La boutique possède deux vitrines, elle se développe sur une surface de 50 m2 sans pondération eu égard à sa situation dans une galerie commerciale avec, au fond, une petite pièce aveugle avec point d’eau . L’immeuble est, comme l’intérieur des locaux, en bon état l’impression générale est bonne pour l’activité exercée de vente de vêtements enfants et accessoires s’y rapportant, peluches et jouets premier âge. L’enseigne Sergent Major est une enseigne qui jouit d’une grande notoriété dans le commerce d’équipement de la personne pour enfants.

Il convient, comme l’expert et le tribunal, de ne choisir comme référence des prix couramment pratiqués dans le voisinage que les références de loyers pratiqués dans la galerie commerciale du Passage du Havre.

Contrairement à ce que demande le bailleur, il ne sera pas tenu compte pour la fixation de la valeur locative des loyers indexés effectivement payés par les locataires mais des loyers contractuels, étant précisé qu’il est d’usage de se référer pour fixer les prix couramment pratiqués dans le voisinage à la fois aux loyers contractuels issus de locations nouvelles, aux loyers de renouvellement amiable et aux loyers fixés judiciairement.

La demande d’indexation de l’indemnité sera rejetée : en effet, le bailleur ne peut solliciter cette indexation sur le fondement de l’article L 145 – 28 du code de commerce aux motifs que le maintien dans les lieux doit avoir lieu aux conditions et clauses du bail expiré alors que le même article prévoit une fixation de l’indemnité d’occupation non par référence au bail expiré mais à la valeur locative conformément à l’application des règles légales, cette particularité de fixation de l’indemnité d’occupation par rapport au bail expiré étant soulignée par l’utilisation de l’adverbe ' toutefois '. Et la loi ne prévoit aucune obligation d’indexation de cette indemnité ; il s’agit d’une simple faculté qui n’apparaît pas justifiée en l’espèce.

En l’espèce ni l’expert ni les parties n’ont proposé de références judiciaires au sein du Passage du Havre.

Les références proposées par M. X page 29 de son rapport sont suffisamment nombreuses pour que la cour les retienne pour fixer la valeur locative sans qu’il soit justifié d’y ajouter les références proposées par le bailleur, et il est rappelé que toutes les références concernent des boutiques situées au sein du Passage du Havre.

S’agissant d’une fixation de la valeur locative du 7 novembre 2008 au 15 septembre 2013, il convient, comme le demande le bailleur, d’exclure des références utiles celles des baux ayant pris effet en 1997, ces références étant trop anciennes pour constituer des éléments de comparaison fiables.

Parmi les références utiles, doivent être spécialement retenues celles des magasins de lingerie, prêt à porter, et chaussures qui exploitent des activités équivalentes à celle du fonds considéré, sans qu’il y ait lieu d’exclure les commerces de bijoux, horlogerie et parfumerie qui seront appréciés en tenant compte des différences constatées; les loyers de locaux de références exploitant des commerces équivalents sont ainsi :

— prêt à porter à enseigne Multiples, bail d’avril 2006, 95 m2 : 2 000 € du m2,

— prêt à porter enseigne Celio club, bail de janvier 2007, 67 m2 : 2 280 € du m2,

— prêt à porter enseigne Celio, bail de janvier 2007, 103 m2 : 2 280 € au m2,

— lingerie enseigne Orcanta, bail de janvier 2007, 105 m2 : 2 276 € au m2,

— chaussures enseigne Geox, bail de décembre 2006, 117 m2 : 2 280 € au m2,

— prêt à porter enseigne Caroll, bail de janvier 2007, 106 m2 : 2 198 € au m2 .

Compte tenu de l’excellence de la commercialité du Passage du Havre, de la destination du bail, du bon état du local, de son excellent emplacement face à l’escalator et à proximité de l’entrée dans le centre commercial, des prix couramment pratiqués dans le centre commercial pour des commerces équivalents, il convient de fixer la valeur locative du local à 2 300 € / m2.

L’indemnité d’occupation sera fixée sur la base de cette valeur locative avec abattement de précarité de 10 %, le refus de renouvellement ayant empêché le preneur de jouir d’une situation pérenne pendant près de 5 ans .

Il convient, par réformation du jugement entrepris, de fixer l’indemnité d’occupation due par la société SM Belleville à la somme de 2300 € x 50 = 115 000 € x 0, 90 = 103 500 € par an hors charges et hors taxes.

En application de cette valeur locative de 103 500 €, la société SM Belleville aurait dû payer du 7 novembre 2008 au 15 septembre 2013 les sommes suivantes :

— du 7 novembre au 31 décembre 2008 : 54 jours x 287, 50 = 15 525 €,

— du 1^er janvier 2009 au 31décembre 2012 : 4 ans x 103 500 = 414 000 €,

— du 1^er janvier 2013 au 31 août 2013 : 8 mois x 8 625 = 69 000 €,

— du 1^er au 15 septembre 213 : 15 jours x 287, 50 = 4 312, 50 €,

total : 502 837, 50 €,

Cette valeur est inférieure à l’indemnité d’occupation facturée au preneur à hauteur de 563 753, 02 €, de sorte que la demande en paiement d’indemnité d’occupation formée par la société Eurocommercial sera rejetée.

Sur le surplus des demandes

La demande de compensation formée par la société SM Belleville devant la cour est sans objet et sera rejetée.

Il convient de confirmer le jugement déféré sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

En cause d’appel chaque partie supportera les dépens qu’elle a exposés .

PAR CES MOTIFS

Rejette comme irrecevables tant la demande de fixation du loyer du bail renouvelé que les demandes accessoires,

La cour restant saisie de l’appel concernant la fixation de l’indemnité d’occupation,

Réforme le jugement entrepris sur ce point et statuant à nouveau,

Fixe l’indemnité d’occupation due par la société SM Belleville à la société Eurocommercial Properties Caumartin à compter du 7 novembre 2008 au 15 septembre 2013 à la somme annuelle de 103 500 € hors taxes et hors charges et rejette la demande d’indexation de cette indemnité,

Juge en conséquence que la société SM Belleville est redevable de la somme de 502 837, 50 €, hors taxes et charges, au titre de l’indemnité d’occupation du 7 novembre 2008 au 15 septembre 2013,

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens qu’elle a exposés en cause d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE