Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 17 FÉVRIER 2016

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/00213

Décisions déférées à la Cour : Jugements des 07 Novembre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/13738 et 19 décembre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 13/17890

APPELANTE

La SNC SRGM, exerçant sous l’enseigne TABAC LE MARLY, prise en la personne de ses représentants légaux,

Immatriculée au RCS de Paris sous le XXX

252 J K

XXX

Représentée par M^e Geneviève SROUSSI de la SARL ALIENCE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0072

INTIMÉS

Monsieur C-D X

Né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX, prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le XXX

252 J K

XXX

Représentés par M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P241, avocat postulant

Ayants pour avocat plaidant M^e Denis THEILLAC, avocat au barreau de PARIS, toque : A0550

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport, et Madame A B, conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente

Madame A B, conseillère

Madame Caroline PARANT, conseillère

Greffier : lors des débats : Madame Orokia OUEDRAOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, et par Madame Orokia OUEDRAOGO, greffière.

********

Faits et procédure :

Suivant acte sous seing privé en date du 16 septembre1996 tacitement prolongé, M. C-D X a consenti à M. et M^me Y, aux droits desquels vient la société SRGM à la suite de diverses cessions, un bail commercial portant sur des locaux à usage de café, bar, brasserie, restaurant, salon de thé, débitant de tabac, loto, PMU, tabletterie et jeux de la Française des jeux, et toutes activités annexes s’y rapportant, à l’exclusion de toute activité de fast food, situés 252, J K dans le 1^er arrondissement de Paris, pour une durée de neuf années à compter de la date de signature et moyennant un loyer annuel hors taxes et charges de 145.000 francs (22.105,11 euros).

Par acte d’huissier du 3 septembre 2008, la société SRGM a sollicité le renouvellement du bail au 1^er octobre 2008.

Par acte du 14 novembre 2008, M. X a fait délivrer à sa locataire un refus de renouvellement portant offre d’indemnité d’éviction.

M^me Z a été désignée en qualité d’expert suivant ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris en date du 25 mars 2009 et a déposé son rapport le 8 octobre 2010, concluant à une indemnité d’éviction de 639.700 euros outre les éventuelles indemnités de licenciement et frais de déménagement, et une indemnité d’occupation de 59.400 euros à compter du 1^er octobre 2008.

Par acte authentique du 15 mars 2011, la société Mondorivoli gérée par M. X a acquis l’immeuble en cause.

Par jugement en date du 7 novembre 2013 et jugement rectificatif du 19 décembre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

— reçu la société Mondorivoli en son intervention volontaire,

— fixé à 685.700 euros le montant de l’indemnité d’éviction due par la société Mondorivoli,

— dit que la société Mondorivoli devra également payer à la société SRGM les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, à l’exception de celles de préavis et de congés payés, sur justificatifs,

— dit que l’indemnité d’éviction sera payable dans les conditions des articles L. 145-29 et L. 145-30 du code de commerce,

— fixé l’indemnité d’occupation due par la société SRGM à la somme annuelle hors taxes et charges (sic) de 66.000 euros du 1^er octobre 2008 à la libération des lieux,

— dit que cette somme sera indexée annuellement au 1^er octobre conformément à l’évolution du coût de la construction depuis le 1^er octobre 2008,

— ordonné la compensation entre indemnité d’éviction et indemnité d’occupation,

— condamné la société Mondorivoli à payer à la société SRGM la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens comprenant le coût de l’expertise,

— rejeté le surplus des demandes.

La société SRGM a relevé appel de ce jugement le 3 janvier 2014. Par ses dernières conclusions signifiées le 4 octobre 2015, elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé l’indemnité d’éviction à une somme de 685.700 euros,

— fixer ladite indemnité d’éviction à une somme de 833.700 euros sur le fondement de son chiffre d’affaires moyen TTC réalisé au titre des exercices comptables 2011-2012-2013,

— fixer par voie de conséquence les frais de remploi à une somme de 83.370 euros,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le préjudice pour trouble commercial à 24.000 euros,

— fixer le préjudice résultant du trouble commercial à 32.000 euros,

— condamner la société Mondorivoli à payer ces trois postes d’indemnité à la société X (sic) avec intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement du 7 novembre 2013,

— dire que l’indemnité d’éviction sera payable dans les conditions des articles L. 145-29 et L.145-30 du code de commerce,

— dire que la société Mondorivoli devra payer à la société SRGM les indemnités légales et conventionnelles de licenciement – outre celles de préavis et de congés payés en non de non exécution – sur justificatifs de leur montant,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé qu’il y avait lieu à déplafonnement,

— fixer l’indemnité d’occupation au loyer contractuel en cours hors charges et taxes,

— dire l’appel incident de M. X et de la société Mondorivoli mal fondé en ce qui concerne les montants des indemnités d’éviction et d’occupation,

— condamner la société Mondorivoli à verser à la société SRGM de la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 5.000 euros à laquelle elle a été condamnée en première instance, ainsi qu’aux dépens incluant les frais d’expertise judiciaire.

Par leurs dernières conclusions signifiées le 3 novembre 2015 au visa de l’article L. 145-28 du code de commerce, la société Mondorivoli et M. X demandent à la cour :

— d’infirmer la décision entreprise en ce qui concerne le montant de l’indemnité d’éviction,

— fixer l’indemnité d’éviction due à la société SRGM à la somme de 577.000 euros,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :- dit que les indemnités de licenciement seront dues sur justificatifs, à l’exception des indemnités de préavis et congés payés,

— dit que l’indemnité d’éviction sera payable dans les conditions des articles L. 145-29 et L. 145-30 du code de commerce,

— infirmer la décision entreprise en ce qui concerne le montant de l’indemnité d’occupation mais la confirmer en ce qu’elle a dit qu’elle sera indexée annuellement à compter du 1^er octobre 2008 conformément à l’évolution de l’indice du coût de la construction depuis cette date,

— fixer l’indemnité d’occupation due par la société SRGM à compter du 1^er octobre 2008 et jusqu’à la libération des lieux à la somme de 92.400 euros par an en principal, hors taxes et hors charges, ladite somme étant indexée annuellement et condamner en conséquence la société SRGM au paiement du rappel d’indemnité d’occupation dû depuis la date précitée,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a ordonné la compensation entre l’indemnité d’éviction précitée et le rappel d’indemnité d’occupation du par la société SRGM,

— autoriser le bailleur à consigner entre les mains du service du séquestre juridique de l’Ordre des avocats de Paris l’indemnité d’éviction qui sera fixée après compensation avec le rappel d’indemnité d’occupation.

— débouter la société SRGM de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société SRGM au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens de première instance et d’appel, y compris les frais d’expertise, dont le recouvrement sera poursuivi conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

SUR CE,

I – Sur l’indemnité d’éviction :

La société SRGM demande à la cour de fixer l’indemnité d’éviction en tenant compte de la perte du fonds, soutenant que l’emplacement des locaux est de très bonne qualité pour l’activité considérée, insistant sur la densité de circulation sur la J K, la bonne desserte du secteur, l’absence de concurrence à proximité et la fréquentation touristique face au jardin des Tuileries à l’angle de la place de la Concorde, concluant qu’elle ne pourra retrouver des locaux équivalents.

Elle conteste les conclusions de l’expert s’agissant des perspectives de développement de son activité, concernant notamment l’exiguïté des lieux, et relève que la salle comporte 34 places assises, que le rapport n’envisage ni les nouvelles orientations commerciales des exploitants ni le développement du nombre de salons et d’événements dans le jardin des Tuileries. Elle reproche également à l’expert d’avoir retenu une « faible rentabilité du commerce alors que les dirigeants ne sont pas salariés », et ce en dépit du fait que la SRGM est une SNC dont les associés sont bien rémunérés par des prélèvements personnels au titre des charges d’exploitation. Elle demande à la cour de retraiter l’EBE à partir du chiffre d’affaires des trois dernières années.

Elle reproche aux premiers juges :

— l’absence de prise en compte de la TVA dans la détermination de l’indemnité d’éviction alors qu’il est d’usage en matière de bar, brasserie, d’évaluer l’indemnité TTC,

— le défaut de prise en compte des chiffres d’affaires des trois dernières années qui a constamment évolué à la hausse,

— l’application d’un coefficient de 500 à l’activité bar pour les années 2011-2013, alors qu’un coefficient de 600 est plus en adéquation avec la jurisprudence concernant l’évaluation de ce type d’activité dans les quartiers touristiques.

Elle sollicite en conséquence la fixation de l’indemnité d’éviction principale à la somme de 833.700 euros et soutient en réponse à la partie adverse que celle-ci n’apporte aucun élément susceptible de remettre en cause les données chiffrées fournies par l’expert-comptable de la locataire.

M. X et la société Mondorivoli ne contestent pas la bonne commercialité des lieux mais rappellent que la circulation de la J K est à sens unique, que la commercialité de la J se concentre sur un seul côté de l’artère, face aux Tuileries et que les arcades gênent la visibilité des boutiques.

S’agissant des perspectives de développement du commerce considéré, ils soutiennent que l’expert a relevé à juste titre l’exiguïté des locaux et réfutent le caractère récent des manifestations évoquées par la partie adverse au jardin des Tuileries.

Selon eux, l’expert a également justement retenu la faible rentabilité du commerce : le résultat d’exploitation en baisse et la rémunération des associés de la SNC locataire en toute hypothèse très faible. Ils s’opposent au retraitement de l’EBE proposé par la partie adverse.

Ils contestent également :

— le nouveau chiffre d’affaires moyen actualisé au 22 juillet 2014 par la société SRGM, en soutenant que l’estimation de la société Figest mentionne désormais des chiffres d’affaires par activité, ventilés par taux de TVA, sans vérification possible et sans production de bilans ventilés pour les années 2010, 2011 et 2012,

— les coefficients proposés par l’expert-comptable de la partie adverse, non justifiés,

— la prise en compte de la TVA sollicitée par la société SRGM.

Ils estiment que les coefficients et pourcentages proposés par l’expert sont justifiés au regard :

— de l’absence de possibilités de développement de l’affaire compte tenu de la configuration des lieux et de l’absence de terrasse extérieure, ce qui constitue un handicap important compte tenu de l’interdiction de fumer dans les lieux publics issue de la loi EVIN ;

— de l’obligation de fermer à minuit qui constitue un désavantage en ce qu’elle limite également les possibilités d’exploitation,

— de la faible rentabilité de l’exploitation dans laquelle les dirigeants ne sont pas salariés et qui génère un faible résultat d’exploitation qui s’établissait à 54.000 euros en moyenne entre 2007 et 2009, en baisse pour 2011 et ne ressortant qu’à 58.176 euros en 2012,

— de la réalisation de près de 37 % de son chiffre d’affaires avec la vente de cartes téléphoniques qui dégage une marge brute très faible de l’ordre de 6 %,

— du déplafonnement en cas de renouvellement du bail (demande de renouvellement délivrée le 3 septembre 2008 pour le 1^er octobre 2008),

Ils demandent en conséquence d’entériner les conclusions du rapport d’expertise, sauf en ce qui concerne la branche tabac ne pouvant être valorisée à un coefficient supérieur à 3 et sollicite donc la fixation de l’indemnité d’éviction à la somme de 508.360 euros arrondie à 510.000 euros.

I -1 – Sur l’indemnité principale d’éviction :

Ceci exposé, il convient de rappeler que les locaux dépendent d’un immeuble édifié au XIXème siècle inséré dans un ensemble unique, en pierres de taille avec arcades en rez-de-chaussée, en alignement exemplaire par rapport au Palais du Louvre.

L’immeuble abritant les locaux est situé à l’angle des rues K et Mondovi dans la dernière portion de la J K la plus proche de la Place de la Concorde et face au Jardin des tuileries ; il se compose d’un rez-de-chaussée élevé sur sous-sol, de quatre étages droits et de deux autres situés sous combles en zinc. L’état de ravalement de l’immeuble est correct.

Les locaux sont répartis sur trois niveaux : sous-sol, rez-de-chaussée, 1^er étage ; le rez-de-chaussée se compose de la boutique de vente de tabac et tabletterie et autres articles, du bar et de la salle de restaurant à la suite ; le premier étage est occupé par la cuisine et le sous-sol est constitué d’une salle voûtée comportant neuf places assises et des sanitaires, outre une cave voûtée à usage de réserves et une réserve.

Le commerce est dans la continuité d’une suite de boutiques de souvenirs, de commerces de prêt-à-porter et de restauration situés sous les arcades de la J K.

Le secteur est animé en raison de la présence de nombreux touristes, outre les employés de bureaux du secteur ; il est très bien desservi par les transports en commun.

L’emplacement est donc de très bonne qualité, l’environnement commercial étant particulièrement favorable.

Toutefois et en considération des faibles perspectives de développement de l’affaire eu égard à l’exiguïté des lieux, l’absence de terrasse extérieure, la faible rentabilité du fonds qui n’a dégagé qu’un excédent brut d’exploitation de 64 000 € en moyenne au cours des trois dernières années examinées, l’expert a proposé de chiffrer la valeur de la partie brasserie/vente à emporter à 65 % du chiffre d’affaires moyen HT des trois années 2007, 2008 et 2009, celle du bar à 450 fois la recette journalière, celle de la tabletterie à 80 % du chiffre d’affaires moyen HT, celle du tabac à 3, 5 fois le taux de remise nette, celles des commissions de jeux, timbres ..etc.. à 80 % du montant des remises, et celle des cartes téléphoniques à 80 % de la marge brute représentant 6 % du chiffre d’affaires moyen HT.

Les parties s’accordent pour dire que l’éviction va entraîner la perte du fonds et que l’indemnité destinée à la réparer doit prendre la forme d’une indemnité de remplacement.

Les bailleurs critiquent les nouveaux bilans comptables 2011, 2012 et 2013 produits par la locataire appuyés par l’attestation de la société FIGEST expert comptable, au motif essentiellement que ces éléments opèrent une distinction entre les chiffres d’affaires des différentes activités qui ne figuraient pas dans les bilans antérieurs et que la société d’expertise comptable a effectué des propositions d’indemnisation en se fondant sur les chiffres d’affaires TTC.

Or, contrairement à ce que soutiennent les bailleurs, les bilans comptables même antérieurs à ceux plus récents dont la prise en compte est demandé font bien apparaître les chiffres d’affaires réalisés en fonction des différentes activités exercées dans les locaux d’une part ; il n’est pas soutenu d’autre part que la prise en compte des chiffres d’affaires TTC ne serait pas conforme à l’usage en matière de vente de fonds de brasserie-bar, tabac ; enfin, il n’est pas invoqué que les éléments chiffrés TTC retenus par la société d’expertise comptable à partir des comptes de résultats les plus récents des années 2011 à 2013 ne prendraient pas en compte le taux de TVA applicable aux différentes activités et que les chiffres communiqués ne seraient pas sincères.

Il s’ensuit que l’indemnité destinée à réparer la perte du fonds devant être fixée à la date la plus proche de l’éviction, les éléments chiffrés produits par la société d’expertise comptable de la locataire sur le fondement des bilans comptables versés aux débats doivent servir à l’évaluation du fonds.

S’agissant de la valorisation du fonds dans sa partie brasserie/vente à emporter, le pourcentage de 65 % du chiffre d’affaires HT apparaît singulièrement faible dans la mesure où celui-ci correspond au bas de la fourchette servant aux évaluations de pareils fonds, et le tribunal a justement et au regard de l’excellence de l’emplacement du commerce considéré sous les arcades de la J K et en face du Jardin des Tuileries, retenu un pourcentage de 80 %, étant souligné que si les perspectives de développement du commerce concerné dépendent du savoir faire des exploitants et sont limitées par l’exiguïté des lieux, elles sont néanmoins bien réelles dans un secteur hautement touristique et ce en dépit de la faible rentabilité du commerce considéré tenant aux charges d’exploitation et de la probable réévaluation du loyer en cas de renouvellement qui aurait pesé davantage sur le résultat d’exploitation. Ce pourcentage sera appliqué à la moyenne des chiffres d’affaires TTC des trois dernières années, ce qui correspond à la somme de 149 396 €.

S’agissant de l’évaluation de la partie bar, la proposition de l’expert de retenir un chiffre de 450 fois la recette journalière est également trop faible et le chiffre de 500 fois apparaît davantage en adéquation avec la qualité de l’emplacement, nonobstant l’absence de terrasse ainsi que l’a jugé le tribunal ; cette partie du commerce sera évaluée en conséquence au chiffre de 224 500 € .

Les premiers juges ont exactement retenu que le tabac sans véritable concurrence dans le secteur devait être évalué à 3,5 le chiffre d’affaires moyen TTC des trois dernières années, ce qui représente une somme de 338 377 € et que pour les autres activités, soit retenu un pourcentage de remises ou chiffres d’affaires de 90 % qui n’est pas spécialement critiqué, soit une somme de 77 686 €.

Il s’ensuit que l’indemnité d’éviction en principal s’établit ainsi à la somme de 789 958 €.

I – 2 – Sur les indemnités accessoires :

L’indemnité de remploi sera évaluée à 10 % de l’indemnité principale, ce qui n’est pas contesté dans le principe et qui correspond à une somme de 78 995 €.

La société SRGM fait valoir que le trouble commercial estimé par l’expert à trois mois d’EBE est insuffisant, compte tenu de la réglementation particulière applicable au fonds de commerce de tabac (articles 568 et suivants du code général des impôts et décret n° 2010-720 du 28 juin 2010 relatif à l’exercice du monopole de la vente au détail des tabacs manufacturés : prohibition de deux exploitations concomitantes, nécessitant la cessation juridique du premier établissement), et sollicite qu’il soit fixé à six mois d’EBE soit 32.000 €.

Les bailleurs demandent à la cour de limiter l’indemnisation du trouble commercial à trois mois d’EBE tel que préconisé par l’expert, soit la somme de 16.000 € ;

Le tribunal a retenu quatre mois et demi d’EBE compte tenu de la difficulté particulière à retrouver un commerce de tabac dans le secteur et des contraintes inhérentes à la fermeture et la réouverture d’un débit de tabac.

Or sur la base de l’excédent brut des trois dernières années qui n’a pas à être retraité à ce stade pour apprécier le trouble commercial résultant de l’éviction, c’est une somme de 23 716 € correspondant à cinq mois d’excédent brut qui sera allouée.

L’indemnité d’éviction s’établit ainsi à la somme globale de 892 669 €, outre les frais de licenciement sur justificatifs ; elle ne portera intérêts au taux légal qu’à compter de la signification de l’arrêt qui la fixe.

II – Sur l’indemnité d’occupation :

La société SRGM demande à la cour d’écarter l’hypothèse d’un déplafonnement du loyer, compte tenu de la fixation du terme contractuel du bail au 16 septembre 2008 et de la délivrance d’un congé avec demande de renouvellement le 3 septembre 2008 par la locataire. Elle ne se considère donc redevable que des loyers en cours à titre d’indemnité d’occupation.

À titre subsidiaire, si la cour envisageait l’hypothèse d’un déplafonnement, elle estime que les éléments cités par l’expert ne permettent pas de conclure à une 'augmentation’ de l’indemnité par rapport au loyer.

M. X et la société Mondorivoli soutiennent que la valeur locative retenue est insuffisante au regard des éléments de comparaisons versés au débat. Ils demandent à la cour de fixer l’indemnité d’occupation sur la base d’un prix unitaire de 1.400 € du m² soit 92.400 € par an hors taxes et charges au 1^er octobre 2008.

Or, l’indemnité d’occupation due pendant la période de maintien dans les lieux du preneur correspond à la valeur locative déterminée en application de l’article L 145-28 du code de commerce conformément aux sections VI et VII du statut des baux commerciaux dans des conditions exclusives de tout plafonnement.

L’expert a proposé une valeur unitaire de 900 €/m², la surface pondérée non contestée étant de 66 m².

Compte tenu des éléments de comparaison pertinemment proposés par l’expert en nombre suffisants et de la date d’effet du congé, la référence du 19 avenue de l’Opéra apparaît la plus appropriée en ce qu’elle correspond au loyer renouvelé fixé judiciairement d’un café bar brasserie au prix de 1000 €/m² au 1^er janvier 2007.

Le tribunal a ainsi proposé une juste évaluation de l’indemnité annuelle d’occupation à la somme de 1000 € x 66 m² = 66 000 €, hors charges et hors taxes sur laquelle sera appliqué un abattement usuel de 10% pour tenir compte de la précarité des conditions d’exploitation pendant la période de maintien dans les lieux.

Il n’y a pas lieu de prévoir d’indexation de cette indemnité.

Il n’y a pas non plus lieu à défaut d’accord explicite des parties sur ce point d’ordonner le séquestre de l’indemnité d’éviction par le bailleur qui ne justifie pas de l’intérêt de cette mesure.

M X et la SCI Mondorivoli supporteront les dépens et paieront à la société SRGM une somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Réformant le jugement déféré en ses seules dispositions relatives au montant de l’indemnité d’éviction,

Statuant à nouveau,

Fixe l’indemnité d’éviction due par M X et la SCI Mondorivoli à la sociétés SRGM à la somme de 892 669 €, frais de licenciement en sus sur justificatifs, ladite indemnité portant intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne M X et la SCI Mondorivoli aux dépens qui seront recouvrés conformément aux disposions de l’article 699 du code de procédure civile et à payer à la SRGM la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du même code.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE