Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 01 JUILLET 2014

(n° 422 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/19601

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Décembre 2012 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 12/57308

APPELANTE

Mademoiselle Y X

XXX

XXX

Représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0090

ayant pour avocat plaidant M^e Frédéric DACQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1516

INTIMES ET APPELANTS INCIDENTS

Monsieur A B

XXX

XXX

Société OCINUM LDA agissant en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

Représentés par M^e Pascale NABOUDET-VOGEL de la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

assistés de M^e Nathalie SARDA plaidant pour la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046 et de M^e Isabelle BRIDELLE du cabinet QUENTINS AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La société OCINUM LDA, , dont le siège est à Madère au Portugal a pour objet social de gérer les droits attachés aux photographies de M. A B qui en est le directeur général.

Dans le litige opposant M^me Y X à M. A B relatif à la reproduction prétendument attentatoire à l’intimité de sa vie privée de son image sur les sites Internet exploité par ce dernier et la société OCINUM LDA, une ordonnance de référé du 30 août 2011, à laquelle il est renvoyé pour plus ample exposé :

— a enjoint à ceux-ci, sous astreinte de 200€ par jour de retard à compter de la signification de sa décision, le retrait de ces images, la dénonciation des actes juridiques en ayant conféré à des tiers des droits de diffusion et la communication de la liste des bénéficiaires de ces droits

— s’est réservé la liquidation de l’astreinte

— a rejeté la demande de prononcé d’une astreinte définitive.

M^me Y X a parallèlement saisi le tribunal de grande instance de Paris au fond de ce litige, l’instance étant en cours.

M. A B et la société OCINUM LDA ont formé appel de l’ordonnance susvisée avant de s’en désister et ont intenté une action en inscription de faux à l’encontre de l’assignation, rejetée par arrêt du 9 avril 2013.

Saisi de la demande de liquidation d’astreinte formée par M^me X, le tribunal de grande instance de Paris, par ordonnance de référé du 17 décembre 2012 a dit n’y avoir lieu à sursis à statuer dans l’attente du résultat des instances en cours, a condamné in solidum M. A B et la société OCINUM LDA à payer à M^me Y X la somme de 2.000€ à ce titre et a rejeté les demandes de prononcé d’injonctions sous astreinte définitive.

M. A B et la société OCINUM LDA ont interjeté appel de cette ordonnance et un arrêt de cette cour du 1^er octobre 2013 a constaté leur désistement.

M^me Y X a interjeté appel de cette ordonnance le 11 octobre suivant.

Par conclusions transmises le 20 mai 2014, auxquelles il est renvoyé, elle demande à la cour de liquider les astreintes au montant fixé par l’ordonnance du 30 août 2011, soit 200€ par jour à compter du mois suivant les significations respectives jusqu’à la clôture des débats et de condamner in solidum M. A B et la société OCINUM LDA à lui payer une somme de 5.000€ (sic) et à payer les dépens.

Elle soutient,

— qu’elle est recevable à former un appel principal en l’absence de signification de l’ordonnance entreprise

— que l’ordonnance du 30 août 2011, régulièrement signifiée les 7 septembre 2011 à M. C B et 16 mars 2012 à la société OCINUM LDA, n’a pas été intégralement exécutée dans le délai imparti par M. A B et cette société, que bien au contraire l’exploitation de son image a été intensifiée par le biais du programme NexNudeCash d’affiliation à leur site http://www.B-art.com de sites internet dans le monde entier

— que le premier juge qui a créé des causes d’exonération subjectives que la loi ne prévoie pas et a inversé la charge de la preuve, ne pouvait pas refuser de prendre en compte cette exploitation indirecte de son image.

— que l’obligation de communiquer la liste des affiliés, tiers bénéficiaires de droits d’exploitation consentis par les intimés n’a pas été respectée.

Par conclusions transmises le 19 mai 2014 auxquelles il est renvoyé M. A B et la société OCINUM LDA, intimés et appelants incidents, concluent à l’irrecevabilité de l’appel, subsidiairement, à la confirmation de l’ordonnance entreprise, en tout état de cause, à la condamnation de M^me Y X à leur payer la somme de 3.000€ à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive outre une indemnité de procédure de même montant et à payer les dépens.

Ils soutiennent :

— que l’appel interjeté le 13 octobre 2013 est irrecevable, leur désistement d’appel du 2 juillet 2013 ayant été constaté par arrêt du 1^er octobre 2013 et M^me Y X l’ayant accepté sans équivoque

— qu’ils ont connu tardivement l’ordonnance portant injonction, rendue en leur absence, du fait qu’ils sont domiciliés à l’étranger où M. A B réside principalement et où la société OCINUM LDA a son siège social

— qu’ils ont été confrontés à des difficultés d’exécution avant de pouvoir procéder dès le 1^er décembre 2012 au retrait des photos du site www.B-art.com et des sites affiliés, que l’affiliation à celui-ci de sites tiers ne confère aucun droit hormis celui d’afficher une image et qu’ils n’hébergent aucun site à titre gratuit

— que M^me Y X qui travestit la réalité des faits en reproduisant des erreurs 'grossières’ tant sur son activité que sur la leur témoigne d’une mauvaise foi qui confine à l’intention de nuire en formant un appel irrecevable alors même qu’elle a saisi le juge du fond dont la décision est imminente.

La clôture des débats a été prononcée par ordonnance du 20 mai 2014.

SUR CE LA COUR

sur la recevabilité de l’appel

Considérant qu’il résulte des articles 397 et 401 du code de procédure civile que si l’acceptation du désistement d’appel peut être implicite, elle ne peut résulter de la seule abstention d’accomplir les actes de procédure destinés à permettre l’examen de l’affaire et ne peut résulter que de faits incompatibles avec celui de continuer l’instance et que le désistement n’a pas à être accepté en l’absence de réserves et d’appel incident ;

Considérant qu’en l’espèce M. A B et la société OCINUM LDA soutiennent que l’acceptation implicite de leur désistement par M^me Y X se déduit de son comportement procédural à l’instance relative à leur propre appel, dès lors qu’elle n’a pas conclu au fond ni formé d’appel incident mais qu’elle a en revanche longuement conclu sur l’indemnité de procédure ; que ce comportement est déloyal et méconnaît le principe de concentration des moyens ;

Considérant toutefois que les développements relatifs à ce principe sont inopérants, qu’il n’est invoqué aucun fait incompatible avec le fait de continuer l’instance et qu’il est constant que l’ordonnance entreprise n’a pas été signifiée; que l’appel interjeté le 11 octobre 2013 par M^me Y X, dont la déloyauté n’est pas telle qu’elle puisse être privée du droit à un recours effectif indépendamment du désistement d’appel unilatéral de M. A B et la société OCINUM LDA doit donc être déclaré recevable ;

sur la liquidation de l’astreinte

Vu les articles 491 du code de procédure civile, L131-3 et L131-4 du code des procédure civiles d’exécution

Considérant que le juge des référés peut liquider, à titre provisoire, les astreintes qu’il a prononcées et que le montant de l’astreinte provisoire, dont la finalité n’est pas indemnitaire, est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter ;

Considérant en l’espèce que M. A B a réalisé à Paris le 19 novembre 2007 des clichés de M^me Y X, publiés et exploités sous le pseudonyme choisi par elle de 'Camélia’ après que les parties ont signé le même jour deux contrats à cette fin ;

Que l’ordonnance entreprise a ordonné à M. A B et à la société OCINUM LDA de 'retirer de leurs sites internet les photographies représentant Y X dans le délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte de 200€ par jour de retard passé ce délai’ et, 'dans le même délai et sous la même astreinte, dénoncer les contrats d’exploitation de ces enregistrements conclus au profit de tiers et, d’autre part, communiquer à M^me Y X la liste des bénéficiaires de cessions de droits d’exploitation sur ces enregistrements';

Que le juge s’est réservé la liquidation des astreintes ;

Que l’ordonnance a été signifiée le 7 septembre 2011 à M. A B et le 16 mars 2012 à la société OCINUM; qu’aucune demande en nullité des actes de signification n’est formulée par M. A B et la société OCINUM LDA;

Que seul le chef de l’arrêt relatif à la liquidation des astreintes provisoires est critiqué par M^me Y X, aucune demande de prononcé d’une astreinte définitive ne figurant au dispositif de ses conclusions qui seules saisissent la cour; que l’ordonnance entreprise ne peut donc qu’être confirmée de ses autres chefs ;

Considérant que M. A B et la société OCINUM LDA ne contestent pas n’avoir pas satisfait aux injonctions litigieuses dans le délai imparti ;

Que la société OCINUM LDA est domiciliée au Portugal; que M. A B justifie qu’il est domicilié en Espagne (pièce 2 à 8) et fait valoir qu’il a de ce fait connu tardivement l’ordonnance signifiée à une ancienne adresse en France ;

Qu’au vu des pièces produites, il est établi, avec l’évidence requise en référé, qu’à compter du 1^er décembre 2012 les images de M^me Y X ont été retirées du site www.B-art.com qu’exploite la société OCINUM LDA et des sites qui lui sont affiliés ;

Qu’en effet, un courrier des intimés régulièrement adressé au premier juge le 5 décembre 2012 (pièce 33) confirme ce retrait à compter de cette date; que le chef d’équipe des webmasters de la société OCINUM LDA atteste le 8 mai 2013 de ce retrait et produit la copie de demandes de retrait de contenu promotionnel qu’il a adressées en décembre 2012, janvier et avril 2013 aux sites affiliés au programme de promotion du site http://www.B-art.com intitulé 'NewNudCash'(pièce 24); qu’enfin il résulte du procès verbal de constat du 17 octobre 2013 produit par M. A B et la société OCINUM LDA (pièce 8) que le site http://www.B-art.com et les sites affiliés identifiés ne contiennent pas de photographies de M^me Y X alias Camelia (pièce 34);

Considérant au demeurant que M^me Y X ne conteste pas le retrait de ses images 'des sites que la société OCINUM exploite directement’ mais soutient qu’il n’est acquis que depuis cette date (conclusions p. 38); qu’elle prétend en revanche qu’il existe de nombreux autres sites affiliés au site http://www.B-art.com par l’intermédiaire desquels les intimés exploitent indirectement son image, notamment par une dévolution de droit de diffusion des images à titre gratuit et par rétrocession sur les ventes finales opérées depuis ces sites sur le site http://www.B-art.com;

Considérant toutefois qu’elle ne verse aucune pièce probante de nature à établir ces affirmations, fondées sur des données générales d’ordre statistique obtenues à partir d’une recherche effectuée sur le site www.website.informer.com (pièces 12-14), impropres à établir avec l’évidence requise en référé l’identification de ces sites et leur lien juridique avec les intimés qui contestent tout hébergement de site à titre gratuit; que les copies d’écran supposées résultées de recherches avec les mots clés 'Camelia B Art', versées par ailleurs aux débats (pièce 9) sont par nature dépourvues de force probante; que le volumineux procès verbal de constat du 17 juillet 2013 (pièce 7) n’est accompagné d’aucune analyse détaillée avec renvoi précis à ses extraits pertinents, mais seulement de références éparses à une exploitation indirecte par renvois hypertextes ; qu’il ne peut donc en être déduit avec l’évidence requise en référé, la réalité de l’exploitation alléguée des images de M^me Y X sur les sites pornographiques qu’il répertorie, ni a fortiori la part prise par M. A B et la société OCINUM LDA dans cette exploitation, alors même qu’il résulte du procès verbal postérieur du 17 octobre 2013 susvisé que les renvois hypertextes ne sont plus opérationnels sur les sites affiliés répertoriés ;

Considérant, enfin, que M. A B et la société OCINUM LDA font valoir sans être utilement contredits que leur site http://www.B-art.com offre la possibilité de s’y abonner non pas d’acheter des photos et que l’affiliation ne confère aucun droit hormis celui d’afficher une image; qu’il en résulte, au stade du référé, l’impossibilité d’exécuter les injonctions de 'dénoncer les contrats d’exploitation des enregistrements conclus au profit de tiers’ et de 'communiquer la liste des bénéficiaires de cessions de droits d’exploitation sur ces enregistrements', sans préjudice de l’appréciation du juge du fond, actuellement saisi d’une demande indemnitaire à ce sujet ;

Considérant ainsi que si M. A B et la société OCINUM LDA ont tardé à s’exécuter, leur comportement et leurs diligences à compter des significations de l’ordonnance entreprise, rendue non contradictoirement, traduisent leur volonté de satisfaire, dans le contexte des divers contentieux relatifs à cette affaire et en dépit des difficultés techniques rencontrées, aux injonctions faites ; que, tenant compte en outre de leur installation à l’étranger, les éléments ci-dessus rappelés conduisent à fixer à 6.000€ le montant de liquidation de l’astreinte, la mesure litigieuse apparaissant avoir été nécessaire à l’exécution de celles-ci ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu d’accueillir la demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive de M. A B et de la société OCINUM LDA qui succombent ;

Considérant que l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et que, succombant, M. A B et la société OCINUM LDA sont condamnés aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l’appel interjeté par M^me Y X

Confirme l’ordonnance entreprise sauf du chef de la liquidation des astreintes provisoires

Statuant à nouveau de ce chef

Condamne in solidum M. A B et la société OCINUM LDA à payer à M^me Y X la somme de 6.000€ représentant la liquidation de l’astreinte fixée par l’ordonnance entreprise

Rejette tout autre demande

Condamne in solidum M. A B et la société OCINUM LDA aux dépens, dont distraction au profit de Maître Pascal Flauraud, avocat en la cause.

LE GREFFIER LE PRESIDENT