Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 28 OCTOBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/22472

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Novembre 2013 – Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2012062775

APPELANTE :

SELARL Z G-K, ès qualités de mandataire liquidateur de la société QG LOISIRS

XXX

XXX

Représentée par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assisté de Maître Antoine GERMAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1506

INTIME :

Monsieur A X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté et assisté par Maître Philippe MEYLAN de la SCP TUFFAL- NERSON DOUARRE et Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : P0505

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente de chambre, Présidente,

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Karin DOUAY

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Pervenche HALDRIC, greffière présente lors du prononcé.

La société QG Loisirs a été constituée en 2007 par M. C Y qui en était le gérant pour exercer une activité de vente en ligne, notamment de coffrets-cadeaux commercialisés sous la marque Doze. Cette société était détenue à 100% par la société QG Com dont M. Y et son épouse étaient les gérants.

Dans le courant du mois de mars 2008, M. Y s’est rapproché de M. A X qui avait été directeur général d’une société exerçant dans le même domaine d’activité, lequel est d’abord intervenu en tant que conseil extérieur, rémunéré sous forme d’honoraires au prix forfaitaire de 5 000 euros ensuite porté à 9 000 euros mensuels, facturés pour moitié à chacune des deux sociétés QG Loisirs et QG Com.

En novembre 2008, un contrat de travail s’est substitué au contrat de prestation de services, M. X devenant directeur des opérations de QG Loisirs, dans la perspective à terme d’entrer au capital de la société.

Les parties ne sont pas parvenues à un accord sur ce point et le 9 février 2009, M. X a été licencié avec mise à pied conservatoire.

M. Y et son épouse ont poursuivi la gestion de QG Loisirs durant trois ans.

Plusieurs contentieux ont alors opposé M. X à la société QG Loisirs, au titre du remboursement d’une avance de 40 000 euros qu’il avait consentie à cette dernière dans la perspective d’entrer à son capital et du paiement d’arriérés de salaires et d’honoraires de prestations de services, tandis que la société QG Loisirs a engagé une instance devant le tribunal de grande instance de Nanterre en responsabilité pour faute contre M. X, sollicitant le paiement d’une somme de 450 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Par jugement du 11 avril 2012, le tribunal de commerce de Paris a, sur déclaration de cessation des paiements, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de QG Loisirs, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 6 juin suivant, la Selarl Z G-H, en la personne de Maître Marie-Hélène Z, étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire, le fonds de commerce a été cédé pour 182 000 euros de sorte que l’insuffisance d’actif s’est établie à la somme de 1 631 380 euros.

Par acte en date du 14 septembre 2012, le liquidateur judiciaire, invoquant la gestion de fait de M. X, l’a fait assigner seul devant le tribunal de commerce de Paris pour solliciter sa condamnation à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif, soit alors la somme de 713 690 euros.

M. X a alors opposé l’exception de litispendance avec l’instance reprise par le liquidateur judiciaire de QG Loisirs qui avait été engagée à son encontre devant le tribunal de grande instance de Nanterre à raison de ses fautes prétendues dans la gestion de la société et a contesté toute gestion de fait en faisant valoir qu’il n’avait agi que sur les instructions du dirigeant de droit.

Par jugement du 20 novembre 2013, le tribunal, après avoir déclaré recevable l’action engagée par le liquidateur judiciaire et rejeté l’exception de listispendance, a dit n’y avoir lieu d’entrer en voie de condamnation et a condamné la Selarl Z G-H, prise en la personne de Maître Z, ès qualités, à payer à M. X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La Selarl Z G-H a relevé appel de cette décision par déclaration du 25 novembre 2013.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 10 juin 2014, elle demande à la cour de constater l’absence de litispendance, de la déclarer recevable en son action, de réformer le jugement déféré et, statuant à nouveau, de constater que M. X a très largement outrepassé les limites de la fonction qui lui était impartie, qu’il s’est comporté comme le dirigeant de fait de QG Loisirs, qu’il a commis de nombreuses fautes de gestion à l’origine de l’insuffisance d’actif constatée, de le condamner, en conséquence, à lui verser, ès qualités, la somme de 1 631 380 euros ou, à titre subsidiaire, celle de 504 414 euros, en tout état de cause, de le condamner à lui payer ès qualités, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 23 juin 2014, M. X demande à la cour, à titre principal, de réformer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté sa demande de litispendance et, statuant à nouveau, de constater la litispendance avec l’instance ouverte devant la 6^e chambre du tribunal de grande instance de Nanterre sous le numéro de RG n°09/09596, à titre subsidiaire, de confirmer le jugement déféré et, en tout état de cause, de débouter la Selarl Z G-H, ès qualités, de ses demandes, de condamner la société QG Loisirs à lui verser la somme de 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à fixer au passif de la société débitrice, et de la condamner aux dépens.

SUR CE

Sur la litispendance

M. X invoque encore l’instance pendante devant le tribunal de grande instance de Nanterre dans le cadre de laquelle sa responsabilité est recherchée pour avoir outrepassé les limites de ses fonctions et commis diverses fautes de gestion ayant causé un préjudice à la société QG Loisirs pour opposer l’exception de litispendance.

Mais aux termes de l’article 100 du code de procédure civile, il n’y a de litispendance qu’entre juridictions de même degré également compétentes pour connaître d’un même litige.

Or, seul le tribunal de la procédure collective est compétent pour connaître des actions engagées contre les dirigeants de fait ou de droit de la société débitrice sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce, de sorte que c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté l’exception de litispendance entre la présente instance et celle qui se poursuit devant le tribunal de grande instance de Nanterre, le tribunal de commerce de Paris devant lequel a été ouverte la procédure collective de la société QG Loisirs étant seul compétent pour connaître d’une action en sanction pécuniaires engagée contre ses dirigeants.

En cause d’appel, l’exception soulevée n’a plus d’objet, l’instance invoquée se poursuivant devant une juridiction de premier degré.

Sur la gestion de fait

L’appelante, qui souligne qu’un dirigeant de fait peut être condamné seul à contribuer à l’insuffisance d’actif, à l’exclusion du dirigeant de droit, soutient que M. X s’est comporté en dirigeant de fait de la société QG Loisirs, qu’il disposait de la plus grande marge d’autonomie, qu’il a engagé la société en accomplissant divers actes en son nom sans en aviser le dirigeant de droit et qu’il s’est affranchi de tout lien de subordination avec ce dernier de sorte qu’il doit être comptable des conséquences de ses fautes de gestion.

L’intimé conteste en tous points cette analyse, en se prévalant notamment de l’arrêt rendu par la présente cour (chambre 6-3) le 25 mars 2014 ayant retenu la réalité d’un lien de subordination entre lui-même et M. Y et l’existence d’un contrat de travail du 1^er novembre 2008 au 14 février 2009, lien de subordination encore confirmé par son licenciement et sa mise à pied, intervenus le 9 février 2009, date à compter de laquelle il n’a plus paru dans la société et antérieure de plus de trois ans à l’ouverture de la procédure collective de la société QG Loisirs.

Il est constant que la seule gestion de fait susceptible d’être imputée à M. X se rapporte à la période du 1Er avril 2008 au 9 février 2009, durant laquelle M. X a assuré d’abord une mission de prestation de services, ensuite, à compter du

1^er novembre 2008, les fonctions de directeur opérationnel salarié de la société QG Loisirs.

Est dirigeant de fait celui qui accomplit en toute indépendance des actes positifs de direction et de gestion, la seule preuve de l’immixtion dans la gestion étant impropre à caractériser la gestion de fait si n’est pas concomitamment démontrée l’indépendance des actes de direction ou de gestion ainsi accomplis.

Le liquidateur judiciaire invoque la signature le 30 octobre 2008 d’un contrat avec la Fnac en vue de la distribution des coffrets-cadeaux commercialisés par QG Loisirs, lequel prévoyait une garantie financière à première demande à hauteur d’un million d’euros qui aurait été consentie au distributeur sans que M. Y en soit avisé. Mais le fait allégué ne procède que par affirmation, laquelle se trouve contredite par les pièces au débat qui attestent la parfaite information du dirigeant de droit sur les négociations entreprises avec la Fnac, ce dont ce dernier s’est félicité dans un message électronique adressé le 17 septembre 2008 à l’ensemble des salariés de QG Loisirs pour les en informer, d’où il ressort que lesdites négociations comme l’économie générale du contrat avaient été suivies et approuvées par lui.

Le liquidateur judiciaire invoque encore la signature par M. X le 6 juin 2008 d’un contrat de bail aux loyers exorbitants puis celle, le 21 octobre 2008, d’un protocole transactionnel avec la société immobilière bailleresse. Mais il résulte des pièces au débat que c’est la propre épouse de M. Y, cogérante de la société QG Com, associé unique de QG Loisirs, qui a transmis l’annonce immobilière en cause à M. X, que M. Y a lui-même rencontré la société bailleresse avant la conclusion du contrat, demandant à M. X dans un message électronique du 7 mai 2008 de lui faire des propositions en vue de sa finalisation, que c’est encore M. Y qui se trouvait en relations avec les banques pour financer cette acquisition, de sorte que le seul fait que le contrat de bail puis le protocole d’accord transactionnel aient été signés par M. X ne caractérise pas l’indépendance de l’acte de gestion en cause.

Le liquidateur se prévaut également du recrutement par M. X de salariés et de l’exercice par ce dernier de pouvoirs disciplinaires. Mais là encore il résulte des nombreux échanges de messages électroniques versés au débat que si M. X était en charge de la gestion courante de la société, et notamment du personnel, il agissait sur instructions directes de M. Y, tant en ce que concerne les opérations de recrutement et les entretiens d’embauche à accorder à tel candidat recommandé (mel du 1^er décembre 2008), la recherche de stagiaires (mel du 29 décembre 2008), les avenants aux contrats en vue d’assurer les promotions internes (mel du 14 août 2008), le versement de primes au personnel (mel du 29 décembre 2008) et la discipline dans l’entreprise (mel du 7 décembre 2008). Quant aux trois salariés ayant reçu un avertissement pour avoir été surpris entrain de fumer du cannabis dans les locaux de la société, M. X justifie avoir transmis à M. Y pour approbation les projets de lettre portant avertissement.

Ni la signature par un cadre salarié dans les limites de ses attributions de certains contrats avec des fournisseurs, ni les contacts directs qu’il pouvait avoir avec l’expert-comptable ne caractérisent une immixtion dans la gestion à l’insu du dirigeant de droit.

Quant aux contacts directs de M. X avec les banques, des trois messages électroniques invoqués à ce titre et qui avaient pour objet de communiquer à ces dernières un business plan, il résulte des pièces produites par l’appelante que, contrairement à ses affirmations, les messages dont M. X était l’expéditeur en date des 20, 22 et 26 janvier 2009, étaient systématiquement adressés en copie à M. Y d’où il ressort que ce dernier n’était nullement tenu dans l’ignorance des discussions en cours et des informations qui étaient communiquées aux banques, ce que corroborent encore de nombreuses pièces produites par l’intimé, étant de surcroît relevé que M. X avance sans être contredit n’avoir disposé ni de carte bancaire sur la société ni de la signature bancaire.

En cet état, la preuve d’actes d’immixtion de M. X dans la direction de la société QG Loisirs ou d’actes positifs de gestion en toute indépendance à l’égard du dirigeant de droit n’est nullement rapportée.

Les premiers juges ont justement relevé que s’agissant d’une entreprise moyenne employant 13 salariés, le dirigeant de droit et principal actionnaire de la société débitrice, dont la responsabilité n’est pas recherchée par le liquidateur judiciaire au titre de l’insuffisance d’actif alors qu’il a continué à diriger la société débitrice durant plus de trois ans après le départ de M. X, ne pouvait ignorer les initiatives prises par M. X dans le cadre des attributions qui lui avaient été confiées, ce dernier justifiant en outre s’être trouvé en échange constant avec M. Y pour recueillir son aval sur l’ensemble des sujets évoqués.

Dans ces conditions, le virement par M. X au début de l’année 2009 d’une somme de 40 000 euros à la société QG Loisirs, dans la perspective d’une entrée au capital qui finalement ne s’est pas réalisée, n’est pas de nature à lui conférer rétrospectivement la qualité de dirigeant de fait qu’aucun des éléments allégués n’établit.

Le jugement déféré sera confirmé en tous points, en ce compris l’indemnité pour frais irrépétibles qui a été allouée à M. X.

La demande d’indemnité supplémentaire que M. X dirige, dans le dispositif de ses dernières écritures, contre la société QG Loisirs, irrecevable, sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré,

Rejette toute autre demande,

Dit que les dépens d’appel seront comptés en frais privilégiés de procédure collective qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,