Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 14 AVRIL 2015

(n° 62, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2013/05435

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 février 2013

rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 2010/12539

APPELANTS :

— M. L Z

Né le XXX à XXX

Nationalité : française

XXX

— M^me Q R S Z

Née le XXX à XXX

Nationalité : française

XXX

Représentées par :

— La SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : B1055

XXX

— Maître Jean-Bernard LUNEL,

avocat au barreau de PARIS,

toque : A0924

XXX

et

INTIMÉES :

— La société HETS CAPITAL, S.A.S.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX

Représentée par Maître Renaud ZEITOUN,

avocat au barreau de PARIS,

toque : P0207

SCP CABINET BAULAC & ASSOCIES,

XXX

— La société D E ASSET MANAGEMENT, S.A.,

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX

Représentée par :

— SCP RIBAUT,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : L0010

XXX

— Maître Vincent-Pierre MERAT

avocat au barreau de PARIS,

toque : P0334

XXX

— La société A, S.A.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : 5 place de la Pyramide XXX

Représentée par Maître Stéphane BEGIN

avocat au barreau de PARIS,

toque : L0195

XXX

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me J K- AMSELLEM, Conseillère, faisant fonction de Présidente

— M^me B C, Conseillère

— M^me B I, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. N O-P

ARRÊT :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me J K- AMSELLEM, présidente et par M. N O-P, greffier.

* * * * * * * *

Courant 2007, M Z, qui exerce la profession de chirurgien dentiste, a été démarché par la société Hets capital, conseiller en investissements financiers, agréé par l’Autorité des marchés financiers.

Le 31 mai 2007, M et M^me Z ont décidé de transférer une partie de l’épargne qui se trouvait sur leur contrat d’assurance vie, soit la somme de 800.000 euros, vers un compte-titres qu’ils avaient préalablement ouvert, le 21 mai 2007, dans les livres de la société A, afin de réaliser les placements conseillés par la société Hets capital.

Le même jour, ils ont signé avec la société D E, société de gestion de portefeuille, un mandat de réception/ transmission d’ordres.

Courant décembre 2007, ayant besoin de liquidités pour financer un achat immobilier, M et M^me Z ont procédé à un retrait de 230.790 euros, portant l’évaluation de leur portefeuille à 560.606,09 euros au 31 décembre 2007.

Ayant constaté une diminution importante de la valeur de leur épargne et l’existence de nouvelles lignes de valeurs en lieu et place des lignes initialement souscrites, alors qu’ils n’avaient, d’après leurs dires, jamais donné d’instructions en ce sens, M et M^me Z ont sollicité la désignation d’un huissier de justice.

Par ordonnance sur requête du 16 septembre 2009, le président du tribunal de grande instance de Paris a fait droit à leur demande et donné mission à l’huissier de se rendre dans les locaux des sociétés Hets capital, D E et A afin notamment de se faire remettre la copie d’un certain nombre de documents et notamment, toute pièce justifiant de la passation des ordres relatifs aux nouvelles lignes de valeurs figurant sur le relevé de portefeuille.

Deux procès verbaux d’huissier de justice ont été établis, les 9 et 19 novembre 2009.

C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier en date du 2 août 2010, M et M^me Z ont assigné les sociétés Hets capital, D E (ci-après D E) et A devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins d’indemnisation.

A la suite du jugement rendu le 1^er février 2013 par ce tribunal qui, retenant un manquement de la société Hets capital à son obligation de s’enquérir de l’expérience de ses clients en matière financière et boursière, l’a condamnée à leur verser les sommes de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts et 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les a déboutés de leurs autres demandes, et les a condamnés solidairement à verser aux sociétés D E et A la somme de 2.000 euros à chacune, en application de l’article 700 du code de procédure civile, M et M^me Z ont interjeté appel, par déclaration au greffe du 18 mars 2013.

Aux termes de leurs conclusions n°5, notifiées par la voie électronique le 19 février 2015, M et M^me Z demandent à la cour :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société Hets capital au titre du manquement à son obligation pré-contractuelle d’information lors de l’entrée en relation en s’abstenant de s’enquérir de leur expérience en matière d’investissements boursiers,

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté leurs demandes de condamnation à l’encontre des sociétés D E et A,

et, statuant à nouveau :

— de condamner solidairement les sociétés Hets capital, D E et A à leur payer les sommes de 334.396,49 euros au titre de la réparation de la perte de leur capital et 193.519,21 euros, au titre de la perte de chance subie pour n’avoir pas poursuivi le contrat d’assurance vie, à parfaire, augmentée des intérêts légaux à compter de l’assignation introductive d’instance ;

— d’ordonner la publication de la décision aux frais des défenderesses dans les quotidiens nationaux « Les Echos » et « la Tribune » ainsi que dans un magazine de leur choix et sur le site internet de l’AMF ;

— et de condamner solidairement les sociétés Hets capital, D E et A à leur verser la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M et M^me Z soutiennent en substance, que la société Hets capital n’a pas rempli son obligation pré-contractuelle d’information dans le cadre des opérations de démarchage et de conseil lors de la réalisation des premiers investissements ; qu’elle leur a conseillé à tort des produits de la gestion alternative en les assurant qu’ils étaient sans risque ; qu’ils n’étaient pas à même de comprendre les risques inhérents à ce type d’investissement.

Ils font également valoir qu’au cours de l’exécution du contrat, la société Hets capital a concouru, avec la société D E, à la passation de nombreux ordres d’achat / vente sans les en informer ni obtenir leur accord et dans un but hautement spéculatif et contraire à leurs intérêts.

Ils reprochent enfin à la société D E d’avoir agi en violation des obligations et règles de bonne conduite qui s’appliquent aux sociétés de gestion de portefeuille, et en méconnaissance du mandat de réception et transmission d’ordres qu’ils lui avait confié, excluant qu’elle gère le compte et qu’elle ait pu de sa seule initiative effectuer les opérations enregistrées sur le compte tenu par la société A ;qu’il appartient à la société D E de démontrer que les ordres qu’elle a transmis à celle-ci, ont été donnés par le client, ce dont elle ne justifie pas.

Ils opposent les carences et manquements de la société A dans la passation des ordres achats/ventes effectués sur le compte-titres, en violation de la convention d’ouverture de compte, dans la mesure où elle ne s’est pas assurée de la régularité des ordres avant de les exécuter.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives et en réponse n°4, notifiées par la voie électronique le 12 février 2015, la société Hets capital sollicite de la cour :

— l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée à verser aux époux Z les sommes de 10.000 euros au titre de dommages et intérêts, et de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté le surplus des demandes des époux Z ;

Y ajoutant :

— de condamner M et M^me Z à lui verser la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Contestant avoir manqué à son obligation précontractuelle d’information et à son obligation de conseil, elle expose les avoir interrogés sur leur situation financière, leur expérience et leurs objectifs, s’être entretenue à plusieurs reprises avec eux pour leur présenter une sélection de différents produits susceptibles de répondre à leurs attentes, en leur fournissant à cette occasion toutes les informations utiles. Elle soutient qu’une lettre de mission a été régularisée le 21 mai 2007, et qu’elle a parfaitement rempli son devoir de conseil en leur proposant des produits en adéquation avec leurs souhaits de détenir un portefeuille 'équilibré'.

De plus, elle fait valoir que M et M^me Z, qui ont opéré des retraits successifs pour un montant total de 602.168,70 euros, ne peuvent soutenir avoir perdu l’intégralité de leurs investissements, ni lui en imputer la responsabilité.

Enfin, elle se défend d’avoir commis une faute en transmettant à la société D E des ordres sans instruction de leur part, soulignant qu’ils étaient systématiquement rendus destinataires, après l’exécution de leurs ordres, des avis d’opéré et des relevés récapitulatifs des opérations mensuels, et qu’ils n’ont jamais émis la moindre protestation, avant mars 2009 à cet égard.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives et en réplique n°3, notifiées par la voie électronique le 5 décembre 2014, la société D E demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M et M^me Z de l’ensemble de leurs demandes à son encontre ;

— de les condamner à lui payer une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle que son activité était limitée à la réception des ordres d’achat/vente de titres émis par la société Hets capital, et à leur transmission à un opérateur boursier, la société A, pour exécution, conformément au mandat de réception et de transmission d’ordres qu’ils ont signé avec elle. Elle affirme que toutes les opérations passées l’ont été sur instruction des époux Z ; qu’ils ne justifient pas d’un préjudice réel et certain du fait d’une faute de sa part ; qu’ils tentent de lui faire supporter les conséquences de leur décision de retraits massifs (230.790 €), décision ayant inéluctablement déséquilibré leur portefeuille, 7 mois seulement après son ouverture, et plus généralement, les pertes résultant de la crise financière mondiale.

Aux termes de ses conclusions notifiées par la voie électronique le 17 février 2015, la société A demande à la cour la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes dirigées à son encontre.

Elle sollicite la condamnation in solidum des époux Z à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêt pour abus du droit d’agir en justice puis d’exercer une voie de recours sur le fondement de l’article 1382 du code civil, et celle de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient d’abord que M et M^me Z ne peuvent invoquer un quelconque manquement de sa part, en ce que, d’une part, ils n’ont jamais contesté les opérations exécutées après la réception des avis et des relevés de compte et que, d’autre part, elle n’est tenue que d’exécuter les ordres d’achat et de vente transmis par la société D E, en raison de sa qualité de teneur de compte et des conditions générales du mandat de réception/transmission d’ordres. Ensuite, elle affirme que M et M^me Z ne peuvent demander ni la somme de 334.396,49 euros à titre de dommages et intérêts, celle-ci correspondant en réalité à l’ensemble des moins values enregistrées sur les valeurs souscrites, ni celle de 193.519,21 euros au titre de la perte de chance, puisque cette somme représente la totalité des intérêts résultant du contrat d’assurance-vie du 1^er juillet 2007 au 1^er août 2010, alors que la chance perdue ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Par ordonnance du 18 mars 2014 le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable la demande des époux Z aux fins de sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale pour faux et escroquerie au jugement, et les a condamnés à payer à chacune des trois intimées la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 24 février 2014.

SUR CE, LA COUR,

Sur les manquements reprochés à la société Hets capital au titre de son obligation pré-contractuelle d’information et de son obligation de conseil au cours de l’exécution du contrat :

Considérant qu’en application des dispositions de l’article L341-11 du code monétaire et financier, le conseiller en investissements financiers doit, avant de formuler une offre portant sur des instruments financiers ou un service d’investissement s’enquérir de la situation financière, de l’expérience en matière d’investissements, et des objectifs de ses clients ; qu’il doit lui communiquer, d’une manière claire et compréhensible, les informations qui lui sont utiles pour prendre sa décision ;

Considérant que M et M^me Z critiquent le jugement en ce que, pour conclure que la société Hets capital avait rempli ses obligations et les débouter de leurs demandes, les premiers juges se seraient fondés sur une lettre de mission, du 21 mai 2007 prétendument signée par M Z, ; qu’ils estiment rapporter la preuve, en cause d’appel, de ce que sa signature a été imitée, au moyen d’un rapport de M^me Y, graphologue, établi le 1^er juillet 2013 ; qu’ils précisent avoir interjeté appel du jugement du tribunal correctionnel de Paris qui a prononcé la relaxe de M X, directeur général de la société Hets capital, à la suite de la plainte pour faux et escroquerie au jugement qu’ils avaient déposée ;

Considérant qu’il est exact que parmi les 'règles de bonne conduite’ applicables aux conseillers en investissements financiers (CIF), édictées par le règlement général de l’AMF, figure l’obligation, énoncée à l’article du 325-4, de soumettre à leur client, avant de formuler un conseil, une lettre de mission, qui comporte en particulier la nature et les modalités de la prestation de conseil fournie, 'en adaptant la description de celle-ci à la qualité de personne physique ou morale du client ainsi qu’à ses caractéristiques et ses motivations principales', et les modalités de la rémunération du CIF ; que cependant, aucune sanction n’est encourue en l’absence d’établissement, et de remise, au client potentiel, d’un tel document contractuel, qui doit rappeler les obligations du professionnel, issues de l’article L341-11 du code monétaire et financier ; qu’en l’espèce, étant précisé que la lettre de mission contestée se bornait à rappeler les obligations légales incombant à la société Hets capital, issues de l’article L341-11 du code monétaire et financier, cette abstention fautive, à la supposer établie, serait sans lien avec le préjudice allégué ;

Considérant qu’il suffit en effet de constater que M et M^me Z, qui recherchent la responsabilité contractuelle de la société Hets capital, ne contestent pas l’existence même de la mission dont elle était investie, et revendiquent le fait, qu’en sa qualité de conseil en investissements financiers, légalement chargée de fournir une prestation de conseil portant sur la réalisation d’opérations sur instruments financiers ou en services d’investissements, elle était tenue à leur égard d’un devoir de conseil, qui s’analyse en une obligation de moyens ; qu’il est soutenu que sa mauvaise exécution est à l’origine de leur préjudice ;

qu’il découle de ce qui précède que quand bien même M Z ne serait pas le signataire de la lettre de mission du 21 mai 2007, cette circonstance est sans incidence sur la solution du litige, qui commande de rechercher le contenu et la nature de l’information dispensée, afin de vérifier si elle répond aux prescriptions légales ;

Considérant qu’à cet égard, M et M^me Z font valoir que la société Hets capital ne s’est pas enquise de leur situation et de leur expérience en matière boursière, et ne leur a pas fourni un conseil pertinent, et donc adapté à leurs objectifs ; que non avertis, ils n’étaient pas en mesure de comprendre les risques inhérents aux produits de la gestion alternative, qui leur ont été présentés comme offrant la même sécurité que leur contrat d’assurance-cie, mais avec un rendement supérieur ; que la société Hets capital leur a conseillé à tort ces produits de la gestion alternative en les assurant qu’ils étaient sans risque, sans même formaliser dans un écrit, ses différentes propositions, ni être capable d’en justifier, en violation de l’article 325-7 du règlement général de l’AMF ;

Considérant que ce texte – article 335-5 du règlement général à l’époque des faits, dont la rédaction n’a pas été modifiée – dispose que : 'le conseil au client est formalisé dans un rapport écrit justifiant les propositions, leurs avantages et les risques qu’elle comporte.

Ces propositions se fondent sur :

1° l’appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière ;

2° les objectifs du client en matière d’investissements.

Ces deux éléments sont exposés dans le rapport, de façon détaillée et adaptée à la qualité de la personne physique ou morale du client'.

Considérant que sans dénier avoir omis d’établir un rapport écrit conforme à ces dispositions, la société Hets capital réplique qu’après s’être enquise de la situation de M Z, de ses connaissances en matière boursière, et de ses souhaits, elle lui a donné verbalement toutes les informations utiles pour prendre sa décision ; qu’elle ajoute que la plaquette de présentation des produits de la gestion alternative, très complète, se suffisait à elle-même, et enfin, que ses propositions étaient adaptées au souhait qu’il exprimait d’une gestion équilibrée ;

Considérant que la société Hets capital verse aux débats la fiche 'client’ -non datée- établie à la suite de leur entrée en relation, début 2007, qui établit qu’elle a pris connaissance de la situation patrimoniale des époux Z ; qu’il y était pour l’essentiel, fait mention de quatre rendez-vous, de ce que ce dernier ne manifestait pas d’intérêt pour les actions 'préférant l’approche des fonds et la diversification', qu’il s’était montré très intéressé 'par le portefeuille diversifié (50KE) présenté’ et qu’il était ajouté : 'proposition d’investissement confirmée profil équilibré 500KE. Souhaite verser 800 KE’ ;

Considérant qu’outre ce document, la société Hets capital, pour soutenir qu’elle s’était attachée à vérifier quels étaient les objectifs de M Z, se prévaut de la lettre recommandée datée du 16 décembre 2008 qu’il lui a adressée dans laquelle il indiquait : 'je vous avais clairement fait savoir que j’étais contre tous les investissements à risque boursier ou autre car quelques années auparavant, (2001) j’avais perdu 20 000 euros';

Considérant qu’il convient de relever que l’obligation qui est faite au CIF d’interroger son client sur sa situation et d’évaluer son niveau de connaissance en matière boursière et ses objectifs concernant les services demandés, a pour but de permettre au professionnel non seulement, de proposer à celui-ci des investissements conformes à ses attentes, mais aussi de lui fournir une information adaptée, afin qu’il soit en mesure de comprendre les caractéristiques des produits proposés et d’effectuer son choix d’investissement de manière éclairée ;

Considérant qu’il ressort en l’espèce des éléments précités qu’après s’être renseignée sur la composition du patrimoine de M Z, la société Hets capital l’a interrogé sur les placements qu’il avait précédemment réalisés et considéré qu’il exprimait un objectif de placement 'équilibré'; qu’elle a donc préconisé un portefeuille composé, non pas exclusivement de fonds alternatifs, comme le prétendent M et M^me Z mais d’une grande variété de produits diversifiés, puisqu’il comportait des investissements en fonds monétaires, en fonds de fonds, en fonds alternatifs se répartissant de façon sensiblement équilibrée, et plus marginalement en fonds actions et obligataire ;

Mais considérant que la société Hets capital, qui prétend avoir donné oralement les informations utiles à M Z pour prendre sa décision d’investissement, n’en rapporte pas la preuve et ne démontre pas non plus avoir préalablement évalué sa situation personnelle et mesuré son niveau de connaissance en matière boursière, de façon précise, comme l’exige la réglementation ; qu’elle n’est pas à même, dès lors, de démontrer que ses propositions étaient justifiées au regard de ces éléments et conformes aux attentes de M Z ; qu’elle n’établit pas lui avoir présenté de manière claire, les avantages et les caractéristiques les moins favorables de chacune de ses préconisations ; qu’en effet, en dépit de ce qu’elle affirme, elle ne justifie pas lui avoir remis une fiche descriptive de chacun des fonds de diverse nature proposés ; que pas davantage la plaquette de présentation à l’en-tête de la société Hets capital, remise à M Z, qui expose les différentes stratégies de la gestion alternative, mises en 'uvre dans le cadre de différents fonds français et étrangers, visant notamment, à obtenir des performances décorrélées des principaux marchés boursiers, au moyen notamment, d’opérations d’arbitrage ou de couverture, n’est de nature à répondre à ces exigences ;

qu’en effet, cette plaquette commerciale qui, certes fait état de ce que les produits de la gestion alternative ne sont pas dépourvus de risques, valorise néanmoins ce type de placement pour ses performances, ainsi que la prestation de conseil fournie par la société Hets capital, ce qui tend à en minimiser les inconvénients, et à rendre ces placements attractifs, circonstances d’autant plus importantes que contrairement à ce que soutient la société Hets capital, les éléments recueillis, s’ils démontrent que M Z n’était pas totalement néophyte, ne permettent nullement de conclure qu’il aurait été un client expérimenté en matière d’investissements boursiers ;

Considérant qu’à défaut d’établir dans le cas présent, que l’information était pertinente, suffisante et adaptée à la situation de M Z, dont, comme l’a dit le tribunal, la société Hets Capital n’avait pas évalué préalablement son niveau de connaissance en matière boursière, il ne peut être tiré aucune conséquence de la circonstance qu’il se serait montré très intéressé 'par le portefeuille diversifié présenté’ ;

Considérant qu’il sera ajouté que la société Hets capital ne peut se retrancher derrière les informations fournies à la société D E et à la société A ;

qu’il se déduit de ces développements que la société Hets capital ne démontre pas avoir dispensé aux époux Z une information claire et complète lors de l’entrée en relation, permettant de s’assurer qu’ils aient réinvesti, en toute connaissance de cause, une partie de leur épargne dans le portefeuille dont s’agit, plus exposé aux risques boursiers que ne l’était leur placement précédent;

Considérant qu’il s’ensuit que sont établis, un manquement de la société Hets capital à son obligation pré-contractuelle d’information, et en répercussion, un manquement au devoir de conseil lors de l’exécution de la convention, lesquels sont susceptibles d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1147 du code civil, sous réserve de justifier d’un préjudice en lien de causalité direct et certain avec ces fautes ;

Sur les autres manquements reprochés :

Considérant qu’il n’est pas contesté en cause d’appel que la société D E, société de gestion de portefeuilles, titulaire d’un mandat de réception/transmission d’ordres signé par M Z à son profit, le 21 mai 2007, n’était investie d’aucun mandat de gestion, ce qui implique que seuls soient exécutés les ordres d’achat/vente provenant d’instructions de M Z ; qu’en l’espèce, il était convenu que M Z adressait ses ordres à la société Hets capital qui les retransmettait ensuite à la société D E, laquelle les faisait exécuter par la société A ;

Considérant que c’est dans ces circonstances que M et M^me Z invoquent le manquement à leurs obligations des trois sociétés, pour l’exécution d’opérations passées sans aucune instruction de leur part ; qu’ils exposent en particulier avoir découvert que plusieurs souscriptions faites à leur insu étaient des placements sur le fonds SIGMA dits «Madoff'', de sorte que le solde figurant sur le relevé de portefeuille du 31 décembre 2008 (420.707,40 euros), intégrant la somme de 109.000 euros au titre de ce placement 'Madoff', devait être diminué d’autant, puisqu’il était sans valeur, à cette date ; que connaissance prise de l’existence de ces placements, ils ont immédiatement donné instruction de vendre les avoirs qui pouvaient l’être ;

Considérant que la société Hets capital, qui souligne que M et M^me Z se sont limités à investir 12,77 % de leur portefeuille initial dans le fonds SIGMA, et les sociétés D E et A, réfutent ces allégations, et font valoir en réponse que :

— chacune des opérations, entre mai 2007 et décembre 2008 a fait l’objet d’un ordre écrit ou oral des époux Z ,

— toutes les opérations ont fait l’objet d’un avis d’opéré transmis aux époux Z dont aucun n’a été contesté,

— les relevés de portefeuille leur ont été régulièrement adressés sans contestation de leur part entre mai 2007 et mars 2009 ;

Considérant qu’il résulte des pièces versées aux débats qu’alors qu’ils ont soutenu n’avoir pas donné d’instructions, des ordres ont bien été signés par M Z ; qu’aucun des avis d’opérés ni aucun des relevés de portefeuille qui leur ont été adressés n’a été contesté en l’espace de 20 mois ; que dans la lettre recommandée du 16 décembre 2008, seule la nature des opérations réalisées était critiquée ; que la présomption simple d’acceptation des opérations, seulement remise en cause à partir du mois de mars 2009, n’est renversée par aucun élément probant ;

qu’en effet, d’une part, ils ne sont pas fondés à prétendre ne pas avoir été en mesure de remettre en cause ces documents, en ce qui concerne l’apparition de nouvelles lignes et la disparition d’autres lignes sur leurs relevés de portefeuille, dont ils n’auraient pas compris la teneur, alors que dans la lettre du 16 décembre 2008, M Z a admis, la réalité des entretiens périodiques avec la société Hets Capital, en vue d’assurer le suivi régulier de l’évolution de son portefeuille ; que l’existence de ces entretiens réguliers, au cours desquels M Z était en mesure d’interroger son interlocuteur, ne permet pas aux époux Z d’avancer utilement de prétendues difficultés de compréhension de ces documents, pour justifier leur inertie lors de leur réception, jusqu’au mois de mars 2009, c’est-à-dire trois mois après l’effondrement des marchés et la révélation de la fraude Madoff ;

que d’autre part, leur objection selon laquelle ils n’ont pas pu contester les avis d’opérés qu’ils n’ont pas reçus, n’est pas pertinente au regard des autres informations dont il disposaient et qu’il ne peut être prêté à l’historique des transactions intervenues sur leur compte, établi par la société A, le sens que M et M^me Z lui donnent ; qu’en effet, les lignes d’écritures reproduites sur ce document ne correspondent pas exclusivement à des opérations d’achat/vente de sorte qu’ils ne peuvent utilement conclure que seuls 21 avis d’opérés ont été établis concernant 24 opérations effectuées entre le mois de juillet 2008 et décembre 2008, alors que 88 opérations d’achat/vente auraient été passées ;

Considérant que par voie de conséquence, le tribunal a, à juste titre, écarté tout manquement de ce chef, en ce compris le grief de défaut de vérification, par la société A, de la régularité des ordres transmis par la société D E, et la violation par la société A de ses obligations contractuelles ;

Considérant en outre que par d’exacts motifs que la cour adopte, le tribunal a écarté les autres manquements reprochés à la société D E, qui n’était tenue à l’égard de M et M^me Z d’aucune obligation de conseil ;

Sur la réparation du préjudice subi :

Considérant que M et M^me Z soutiennent qu’en investissant la somme de 800 000 euros, sur les conseils de la société Hets capital, ils ont incontestablement perdu la chance de percevoir les fruits de leur épargne, placé sur le contrat d’assurance-vie ouvert dans les livres de la Société Générale, lequel ne présentait aucun risque et assurait, y compris pendant la crise financière, un taux d’intérêt de 4,50% ; qu’ils évaluent à la somme de 193 519,21 euros, les intérêts qu’ils auraient perçus, s’ils avaient poursuivi ce contrat;

Mais considérant que le préjudice né du manquement de la société Hets Capital portant sur l’adéquation de l’opération proposée, à la situation personnelle des époux Z, s’analyse en la perte d’une chance de n’avoir pas modifié leur placement initial, laquelle ne peut qu’être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ;

Considérant que pour apprécier cette perte de chance, il doit être tenu compte du contexte de l’époque, et de la forte attraction des produits litigieux sur les investisseurs, compte tenu des plus values jusque là réalisées, ainsi que du fait que, contrairement à ce que soutiennent M et M^me Z, les produits conseillés étaient diversifiés et leurs performances très largement positives, avant leur souscription ; qu’il ne peut être affirmé que les placements proposés y compris ceux de la gestion alternative étaient 'hautement’spéculatif, l’exposition au risque pouvant être en réalité, comme l’a exactement dit le tribunal, extrêmement variable selon les fonds et les stratégies adoptés ; que la chute des marchés boursiers est liée à la fraude 'Madoff’ dont la société Hets Capital ne peut être tenue pour responsable ; qu’enfin, il doit également être relevé que M et M^me Z qui estiment avoir perdu la chance de pouvoir percevoir la somme de 193 519,21 euros, correspondant au montant des intérêts que leur contrat d’assurance vie aurait produit de la date de son ouverture le 29 mai 2007 à 'ce jour', ont procédé à de nombreux retraits, pour certains, dus à un besoin de liquidités ;

Considérant que la perte de chance subie par M et M^me Z sera indemnisée, compte tenu des circonstances de l’espèce, à hauteur de la somme de 30 000 euros ;

Considérant que l’indemnisation réclamée par M et M^me Z au titre de la perte de leur capital étant sans lien de causalité direct et certain avec la faute retenue, cette demande sera rejetée ;

Sur les demandes de dommages et intérêts formées par la société Hets capital et la société A :

Considérant que la responsabilité de la société Hets capital étant retenue, sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée ;

Considérant que la société A, qui ne caractérise ni l’abus de procédure qui résulterait de sa mise en cause et de l’exercice de l’appel, ni le préjudice spécifique qui en serait résulté pour elle, sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Considérant que M et M^me Z sollicitent la condamnation des intimées aux dépens, comprenant le remboursement des frais d’huissier qu’ils ont avancés dans le cadre de la requête à fins de constat ;

Considérant que la société Hets capital succombant sera condamnée aux dépens et à payer aux époux Z la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ce montant tenant compte des frais d’huissier exposés pour effectuer le constat sur requête, lesquels ne s’analysent pas en des dépens ;

Considérant que l’équité commande de condamner M et M^me Z à payer à la société D E et à la société A la somme de 1 000 euros à chacune d’elles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré sauf à y ajouter que la société Hets capital a commis un manquement à son obligation d’information, et sauf à l’émender sur le montant des dommages et intérêts alloués,

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne la société Hets capital à payer à M et M^me Z la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Y ajoutant,

Déboute la société Hets capital et la société A de leur demande de dommages et intérêts ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne M et M^me Z à payer à la société D E Asset Management et la société A la somme de 1 000 euros, à chacune, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Hets capital à payer à M et M^me Z la somme de 7 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Hets capital aux dépens, et admet M° Ingold aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

N O-P

LA PRÉSIDENTE,

J K- AMSELLEM