Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 15 OCTOBRE 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/23905

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 20 Novembre 2013 -Tribunal de Commerce d’EVRY – RG n° 2013R00286

APPELANTE

SAS OXYLAN

259 P Q R

XXX

N° SIRET : 750 44 4 6 63

Représentée et Assistée de M^e Elisabeth BENSAID, avocat au barreau de PARIS, toque : A0841

INTIME

Monsieur K-L

es-qualités de mandataire liquidateur de la société CABLING DAN SERVICES SYSTEMES

14 P de Lorraine

XXX

Représenté par M^e Vincent RIBAUT de la SCP RIBAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

Assisté de M^e Elsa GIANGRASSO, avocat au barreau de Paris, toque : A438

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Septembre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Evelyne LOUYS, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Frédéric CHARLON, président

Madame Evelyne LOUYS, conseillère

Madame Mireille DE GROMARD, conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me E F

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Frédéric CHARLON, président et par M^me E F, greffier.

La société CablingDan Services Systemes, ci-après dénommée CDS

Systèmes créée en décembre 1996 a pour objet «'la conception et la réalisation de réseaux informatiques, le négoce de matériels informatiques'»';

M. I Y, associé et salarié en qualité de manageur de la société CDS

Systèmes a été licencié pour faute grave le 26 avril 2012, son employeur lui reprochant des actes de détournement de clientèle et de concurrence déloyale.

La Sas Oxylan a été créée par M. Z en février 2012, unique associé et président de la société Oxylan avec le même objet social que la société CDS Systèmes.

Par ordonnance rendue à la requête de la société CDS Systèmes, le juge a désigné un huissier aux fins de réaliser un constat dans l’ordinateur personnel de M. Y au domicile de ce dernier. L’huissier a exécuté sa mission le 16 mai 2012. M. Y a sollicité la rétractation de cette ordonnance, demande qui a été rejetée par le premier juge. Toutefois, ce dernier ayant statué «'en la forme des référés'», la cour d’appel a, par arrêt en date du 9 juillet 2013 relevé d’office l’incompétence de la juridiction.

Par requête en date du 30 août 2013, la société CDS Systèmes représentée par M^e K en qualité de liquidateur judicaire, a pris l’initiative de saisir le Président du Tribunal de commerce d’Evry pour voir un huissier autorisé notamment à se rendre au siège de la société Oxylan, à faire sommation interpellative à son représentant légal de lui remettre les documents énumérés, comptables et fiscaux de la société, à accéder aux ordinateurs fixes et portables se trouvant dans les locaux, à prendre connaissance de tous les documents ou fichiers informatiques qui auront été identifiés par l’huissier comme impliquant M. Y et/ou les clients de la société CDS Systèmes.

Suite à l’ordonnance rendue le 3 septembre 2013 faisant droit à la requête, l’huissier a établi un procès verbal de constat le 30 septembre 2013.

Par exploit du 17 octobre 2013, la société Oxylan a saisi Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d’Evry aux fins de rétractation de l’ordonnance du 3 septembre 2013.

L’ordonnance de référé rendue contradictoirement en date du 20 novembre 2013 par le juge des référés du tribunal de commerce d’Evry a :

— renvoyé les parties à se pourvoir au principal, mais cependant dès à présent,

— débouté la société Oxylan de toutes ses demandes,

— ordonné la liquidation provisoire de l’astreinte et condamné la société Oxylan à payer à la société Cabling Dan Services Systèmes, représentée par la Scp K L en qualité de mandataire liquidateur de ladite société, la somme de 11.400 euros à ce titre,

— condamné la société Oxylan à payer à la société Cabling Dan Services Systèmes, représentée par la Scp K L en qualité de mandataire liquidateur de ladite société la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Oxylan aux dépens.

La Sas Oxylan a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions signifiées en date du 23 juin 2015, auxquelles il convient de se reporter, elle demande à la Cour de :

— infirmer l’ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce d’Evry du 20 novembre 2013,

En conséquence,

— prononcer la rétractation de l’ordonnance du 3 septembre 2013 rendue sur requête par le président du Tribunal de Commerce d’Evry,

— dire et juger que le procès-verbal de constat sur ordonnance dressé par M^e D, Huissier de justice associé de la société civile professionnelle A B ' C D ' Ronan Lecompte, le 30 septembre 2013 est nul et non avenu,

— ordonner la restitution par la Scp K-L, es qualités de mandataire liquidateur de la société CDS Systèmes des sommes versées au titre de l’astreinte,

— condamner la Scp K-L, es qualités de mandataire liquidateur de la société CDS Systèmes au paiement de la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées en date du 1^er juillet 2015, auxquelles il convient de se reporter, la société CDS Systèmes, prise en la personne de la Scp K-L, mandataire liquidateur de la société, demande à la Cour de :

— débouter la société Oxylan de toutes ses demandes,

— confirmer l’ordonnance de référé du Président du Tribunal de commerce d’Evry du 20 novembre 2013 dans toutes ses dispositions ainsi que la validité du constat dressé au visa de celle-ci,

— condamner la société Oxylan à verser à la société CDS Systèmes, la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, ainsi qu’au paiement des entiers dépens en vertu de l’article 696 du code de procédure civile, en ce compris les frais de constat dressé sur l’ordonnance confirmée.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 septembre 2015.

SUR CE, LA COUR,

Sur la compétence territoriale du président du tribunal de commerce d’Evry

Considérant que la société Oxylan fait valoir que le tribunal de commerce d’Evry était incompétent pour connaître du litige ayant son siège social à Paris’ 259, P du Faubourg Q R, ainsi que l’établit l’extrait Kbis versé aux débats qui prévaut ; que le fait qu’il s’agisse d’une domiciliation ne saurait en aucun cas en faire un siège fictif'; que l’article L 123-11 alinéa 2 du code de commerce autorise expressément les sociétés à installer leur siège social dans des locaux occupés en commun par d’autres entreprises';

Considérant que la société CDS Systèmes invoque les articles 42 et 43 du code de procédure civile’et soutient que l’article 43 n’est pas opposable en cas de siège social fictif ne correspondant à aucune activité réelle, comme c’est le cas en matière de domiciliation'; qu’en l’espèce, il est établi que le siège social statutaire est une domiciliation et qu’aucune activité réelle n’y est exercée'; qu’en outre, la signification de l’acte critiqué a été faite en la personne de son représentant légal, qu’elle est dés lors régulière';

Considérant qu’il résulte du dossier que le siège social de la société Oxylan a été transféré de Bajolet 91470 Forges les Bains à Paris à l’adresse mentionnée à compter de juillet 2012'soit peu de temps après le premier constat dressé en mai 2012'; que lors des opérations de l’huissier ayant donné lieu au constat du 30 septembre 2013, M. Z était présent dans les locaux de Forges les Bains et a déclaré «'qu’Oxylan n’a pas d’activité à son siège social, P Q R à Paris et qu’il ne souhaite pas indiquer le lieu de son activité'»';

Considérant qu’il est constant que le transfert de siège social ne modifie la compétence territoriale que s’il s’accompagne du changement effectif du principal établissement de la société';

Considérant que tel n’est pas le cas en l’espèce, aux dires même de son représentant légal, M. Z'; que la domiciliation à Paris est manifestement intervenue en fraude des droits des tiers alors même que le lieu correspondant à l’activité réellement exercée par la société Oxylan est tenu secret';

Considérant qu’il suit de ce qui précède que la société Oxylan ne donnant pas d’information sur le lieu de son siège social réel, le siège social statutaire tel qu’il apparaît sur son extrait Kbis n’est pas opposable à la société CDS Systèmes qui était, en conséquence, fondée à agir devant le tribunal de commerce d’Evry';

Considérant que l’exception d’incompétence territoriale soulevée par la société Oxylan n’est pas justifiée et doit être rejetée';

Sur la demande de rétractation

Considérant que l’appelante conclut que le président du tribunal de commerce d’Evry n’était pas compétent et ne pouvait être saisi par voie de requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une procédure au fond étant déjà initiée par la société CDS Systèmes'; qu’il n’est pas démontré l’existence d’un intérêt légitime alors même que la preuve de la perte de clientèle n’est pas rapportée pas plus que celle d’actes de déloyauté et celle du préjudice allégué par la société CDS Systèmes'; qu’enfin, 'l’article 146 du même code précise bien qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve';

Considérant que la société CDS Systèmes argumente que les exigences de l’article 145 du code de procédure civile sont satisfaites dans la mesure où il existe un litige potentiel entre la société CDS Systèmes et la société Oxylan tenant à des faits de concurrence déloyale’et alors que les faits démontrent une collusion entre M. Y et la société Oxylan'; qu’il était nécessaire de déroger au principe du contradictoire';

Considérant que l’article 145 du code de procédure civile dispose': «'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'»'

Considérant que ce texte suppose l’existence d’un motif légitime c’est à dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui'; qu’elle doit être pertinente et utile';

Considérant que la société Oxylan allègue à tort l’existence d’une procédure au fond devant le conseil des prud’hommes initiée par M. Y contre la société CDS Systèmes dès lors que la société Oxylan n’est pas partie à cette instance';

Considérant qu’elle n’est pas davantage fondée à se prévaloir de l’absence de motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile en faisant une distinction entre les actes commis avant et après son licenciement, en invoquant l’absence de clause de non concurrence et en se référant à la liberté du commerce alors que la limite à cette liberté est précisément la commission d’un acte déloyal';

Considérant qu’il existe manifestement un litige potentiel entre les deux sociétés pour des faits de concurrence déloyale attestée par un mail du 26 mars 2012 émanant de M. Y aux termes duquel, ce dernier envoie un devis à la société Bull Q-Ouen, cliente de la société CDS Systèmes sans entête de la société CDS Systèmes visant un correspondant qui ne travaille pas dans cette société «'G Z'» qu’il importe peu que M. Y ait agi à la demande de M. X, salarié de Bull Q-Ouen comme il le déclare dans une attestation datée du 17 mai 2012'; que la société Oxylan n’apporte aucune justification à la création par M. Y d’une seconde adresse email, contact@oxylan.fr constatée lors du procès verbal du 16 mai 2012

Considérant qu’au vu de ces éléments, il est inopérant de soutenir que la perte de clientèle alléguée par la société CDS Systèmes serait due à de mauvaises décisions notamment celle de licencier M. Y tout comme de faire grief à la société CDS Systèmes de demander au tribunal de combler sa carence probatoire en invoquant les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile qui ne sont applicables dans le cadre du référé-expertise in futurum';

Considérant qu’il suit de ce qui précède que la société CDS Systèmes justifie d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ; que la mesure s’avère manifestement utile dans le cadre du litige potentiel entre la société CDS Systèmes et la société Oxylan pour des faits de concurrence déloyale'; qu’il convient, en conséquence, de débouter la société Oxylan de sa demande de rétractation et de confirmer l’ordonnance entreprise';

Considérant que le premier juge a liquidé l’astreinte prononcée par le président du tribunal de commerce d’Evry saisi sur requête dans son ordonnance du 3 septembre 2013'; que ce dernier a assorti la sommation faite au représentant légal de la société Oxylan de remettre les documents comptables et fiscaux, d’une astreinte de 300 euros par jour de retard'; que la société CDS Systèmes sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise qui a liquidé l’astreinte à la somme de 11 400 euros et la société Oxylan réclame le remboursement de la somme versée à ce titre';

Considérant qu’il importe de relever que le président du tribunal de commerce d’Evry ne s’étant pas réservé la liquidation de l’astreinte qu’il prononçait, seul le juge de l’exécution est compétent pour y procéder'; qu’il s’agit d’une compétence exclusive qui doit être soulevée d’office'; qu’il convient en conséquence, d’ordonner la réouverture des débats pour permettre de recueillir les observations des parties sur ce point';

PAR CES MOTIFS

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la société Oxylan de toutes ses demandes.

ORDONNE la réouverture des débats à l’audience du 18 février 2016 à 14h00.

DIT que les parties devront conclure sur la compétence exclusive du juge de l’exécution pour liquider une astreinte lorsque le juge qui l’a ordonnée ne s’est pas expressément réservé sa liquidation.

DIT n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à ce stade.

RÉSERVE les dépens.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,