COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 26 janvier 2016

Pôle 5 – Chambre 1

(n°014/2016, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 15/00320 sur renvoi après cassation, par arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de Cour de Cassation rendu le 25 novembre 2014, d’un arrêt du pôle 5 chambre 2 de la Cour d’appel de PARIS rendu le 25 janvier 2013 (RG n°11/02279) rendu sur appel d’un jugement du tribunal de grande instance de PARIS du 27 janvier 2011 (RG n°09/18872)

APPELANTE SAS SMOBY TOYS, Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Lons Le Saulnier sous le numéro 503 233 421 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Lieu-dit Bourg-Dessus 39170 LAVANS LES SAINT CLAUDE Représentée par M^e Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 Assistée de M^e Karine E, avocat au barreau de LYON, toque : T856

INTIMÉE Société SPLASH TOYS Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Coutance sous le numéro 495 189 359 […] 27640 BREUILPONT Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – L, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistée de M^e Gwénaëlle L du cabinet de M^e Jean-Michel H, avocat au barreau de PARIS, toque : D0539

PARTIES INTERVENANTES : SELARL AJ ASSOCIES représentée par Maître Yves BOURGOIN […] de l’Eure 27000 EVREUX

SCP DIESBECQ ZOLOTARENKO représentée par Maître Brigitte Diesbecq […] 27000 EVREUX

Représentées par M^e Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – L, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistées de M^e Gwénaëlle L du cabinet de M^e Jean-Michel H, avocat au barreau de PARIS, toque : D0539

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 1^er décembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre M^me Nathalie AUROY, Conseillère Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Karine A

ARRET: •contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. • signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Carole TREJAUT, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement rendu contradictoirement le 27 janvier 2011 par le tribunal de grande instance de Paris.

Vu l’appel interjeté le 07 février 2011 par la SAS Splash-Toys.

Vu l’arrêt rendu le 25 janvier 2013 par la chambre 2 du pôle 5 de la cour de céans.

Vu l’arrêt rendu le 25 novembre 2014 par la chambre commerciale, financière et économique de la cour de cassation, cassant partiellement cet arrêt et renvoyant la cause et les parties devant la cour de céans, autrement composée.

Vu la déclaration de saisine de la cour de céans après renvoi de cassation en date du 21 janvier 2015, déposée par la SAS Smoby Toys, enregistrée successivement sous les références RG 15/320 et RG 15/1589.

Vu l’ordonnance rendue le 03 mars 2015 par le conseiller de la mise en état, joignant la procédure 15/1589 à la procédure 15/320.

Vu les dernières conclusions de la SAS Splash-Toys, de la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Splash-Toys et de la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Splash-Toys, transmises le 27 novembre 2015.

Vu les dernières conclusions n° 4 de la SAS Smoby Toys, transmises le 30 novembre 2015.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 01 décembre 2015. MOTIFS DE L’ARRÊT Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

Considérant qu’il suffit de rappeler que la SAS Smoby Toys, créée en 2008 et ayant pour activité la fabrication de la vente de jeux et jouets pour enfants, revendique un dessin et modèle international n° DM/062 068 (chariot de bricolage) déposé le 28 octobre 2002 et renouvelé le 28 octobre 2007, ainsi qu’un dessin et modèle communautaire n° 000 269 105-0007 (établi de bricolage) déposé le 14 décembre 2004 et renouvelé le 13 novembre 2009 ;

Que la SAS Splash-Toys a pour activité la fabrication et la commercialisation sous toutes ses formes de jouets, jeux, articles de loisirs et autres bimbeloteries ;

Qu’ayant appris que la SAS Splash-Toys contrefaisait, selon elle, sous la dénomination 'Mecaboy-chariot de bricolage’ son modèle international déposé 'chariot de bricolage', la SAS Smoby Toys, après y avoir été judiciairement autorisée, a fait procéder le 20 octobre 2009 à des opérations de saisie-contrefaçon au siège social de ladite société à Breuilpont ;

Qu’elle apprenait également que la SAS Splash-Toys commercialisait de plus un produit dénommé 'Mecaboy-Etabli Bricolo’ lequel contreferait selon elle son modèle communautaire 'établi de bricolage';

Que par acte du 17 novembre 2009, la SAS Smoby Toys faisait assigner la SAS Splash-Toys devant le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon qui, par ordonnance du 01 décembre 2009, confirmée par arrêt de la cour d’appel de Lyon du 19 avril 2014, décidait que la vente des jouets litigieux était constitutive d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme et ordonnait à la SAS Splash-Toys de retirer sous astreinte les modèles litigieux ;

Que le 14 décembre 2009 la SAS Smoby Toys a fait assigner la SAS Splash-Toys devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de dessins et modèles et en concurrence déloyale ;

Considérant que le tribunal de grande instance de Paris, dans son jugement du 27 janvier 2011, a, en substance :

• dit que la SAS Smoby Toys est irrecevable à poursuivre la contrefaçon du modèle international DM/ 062 038 de chariot de bricolage et du modèle communautaire 000 269 105-0007 d’établi et de bricolage avant respectivement le 13 octobre et le 06 novembre 2009, • rejeté les demandes fondées sur la contrefaçon de ces deux modèles,

•dit qu’en reproduisant quasiment servilement le chariot et l’établi Smoby, la SAS Splash-Toys a commis à l’encontre de la SAS Smoby Toys des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, • fait interdiction à la SAS Splash-Toys de poursuivre la commercialisation de l’établi et du chariot de bricolage sous astreinte de 500 € par infraction constatée passée la signification de sa décision, • dit n’y avoir lieu à confiscation, • condamné la SAS Splash-Toys à payer à la SAS Smoby Toys la somme provisionnelle de 100.000 € à valoir sur l’indemnisation de son préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire, • enjoint à la SAS Splash-Toys de communiquer à la SAS Smoby Toys une attestation de son commissaire aux comptes relatif au nombre de produits vendus, au montant du chiffre d’affaires et du bénéfice qu’elle a réalisés en 2009 par la vente de l’établi et du chariot de bricolage, dans le délai de deux mois suivant la signification de sa décision et sous astreinte de 500 € par jour de retard passé ce délai pendant quatre mois, se réservant la liquidation des astreintes,

•rejeté les demandes de publication de sa décision et d’envoi d’un courriel aux clients de la SAS Splash-Toys,

•rejeté la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de la SAS Splash-Toys,

•ordonné l’exécution provisoire des condamnations assorties d’une astreinte,

•condamné la SAS Splash-Toys à payer à la SAS Smoby Toys la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Considérant que sur l’appel de la SAS Splash-Toys, la chambre 2 du pôle 5 de la cour de céans a :

•confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la SAS Smoby Toys était irrecevable à poursuivre la contrefaçon du modèle communautaire n° 000 269 105-0007 (établi) à l’égard de la SAS Splash-Toys, • infirmé le jugement entrepris pour le surplus et, statuant à nouveau : • déclaré la SAS Smoby Toys recevable à agir en contrefaçon du modèle international n° DM/062 038 (chariot de bricolage) mais l’a déclarée ma fondée à l’invoquer à l’encontre de la SAS Splash-Toys, • débouté la SAS Smoby Toys de l’ensemble de ses demandes, • condamné la SAS Smoby Toys à verser à la SAS Splash-Toys la somme de 45.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial et la somme de 20.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Considérant que sur le pourvoi de la SAS Smoby Toys, la chambre commerciale, financière et économique de la cour de cassation a, par arrêt du 25 novembre 2014, cassé cet arrêt seulement en ce qu’il :

•confirme le jugement rendu le 27 janvier 2011 par le tribunal de grande instance de Paris en ce qu’il a dit que la SAS Smoby Toys était irrecevable à poursuive la contrefaçon du modèle communautaire n° 000 269 105-0007 (établi) à l’égard de la SAS Splash-Toys, • rejette les demandes de la SAS Smoby Toys au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme, • condamne la SAS Smoby Toys à verser à la SAS Splash-Toys la somme de 45.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial ;

Considérant que par jugement du tribunal de commerce d’Evreux du 27 novembre 2014, la SAS Splash-Toys fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, étant nommée en qualité d’administrateur judiciaire et la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, étant nommée en qualité de mandataire judiciaire ;

I : SUR LA TITULARITÉ DES DROITS DE LA SAS SMOBY TOYS SUR LE MODÈLE COMMUNAUTAIRE N° 000 269 105-007 (ÉTABLI) :

Considérant que la SAS Smoby Toys rappelle que la cession des actifs des sociétés Smoby et Groupe Berchet a été réalisée dans le cadre des procédures collectives dont ont fait l’objet ces sociétés et que le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier, dans son jugement du 03 mars 2008, a adopté le plan de cession du groupe Simba Dickie auquel s’est substituée, pour les besoins de la reprise, la SAS Smoby Toys ;

Qu’elle fait valoir que cette offre de reprise contient un tableau récapitulatif des actifs repris visant notamment les modèles et, plus particulièrement, le modèle communautaire n° 000 269 105-007 (établi de bricolage) et que cette cession a, par ailleurs, été formalisée par la signature d’un acte confirmatif de cession de titres de propriété industrielle entre les sociétés Groupe Berchet, Smoby et Smoby Toys, visant expressément le modèle en cause ainsi que par un acte de cession d’entreprise en date du 23 janvier 2009, visant également le modèle en cause ;

Qu’elle affirme justifier ainsi la cession régulière, à son profit, des droits de propriété industrielle sur le modèle communautaire qu’elle revendique dans le cadre de la présente instance et que cette cession a été régulièrement publiée auprès de l’OHMI le 06 novembre 2009, soit antérieurement à l’acte introductif d’instance ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires répliquent que le jugement du tribunal de commerce de Lons-le- Saunier du 03 mars 2008 énumère limitativement les différents actifs de la société Smoby dont il ordonne la cession au profit de la société Simba et que n’y figure pas le modèle objet du présent litige ;

Qu’ils ajoutent que l’acte confirmatif de cession de titre de propriété industrielle intervenu n’est pas daté et que tant cet acte, que l’acte de cession du 23 janvier 2009 emportent transfert de droits de propriété industrielle ayant appartenu à la société Smoby et dont la cession n’a jamais été ordonnée par le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier dans son jugement du 03 mars 2008 ;

Qu’ils en concluent que la SAS Smoby Toys ne justifie nullement d’une cession régulière à son profit des droits de propriété industrielle sur le modèle qu’elle revendique ;

Considérant ceci exposé, qu’il ressort des pièces versées aux débats que la société SMOBY a déposé le 14 décembre 2004 le modèle communautaire 'établi de bricolage’ à l’OHMI, enregistré sous le numéro 000 269 105-0007 et régulièrement renouvelé le

17 novembre 2009 et le 06 août 2014 pour désigner des jouets à activités multiples ;

Que cette société a fait l’objet, le 19 mars 2007, d’une procédure de sauvegarde convertie le 09 octobre 2007 en redressement judiciaire et que, dans ce cadre, le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier, par jugement du 03 mars 2008, a ordonné la cession à la société SIMBA de l’ensemble des éléments incorporels de la société SMOBY, à savoir :

'- les clientèles et les achalandages attachés

— les noms et les enseignes

— les marques

— les droits de distribution des marques existantes

— les licences de distribution existantes
- l’ensemble des logiciels destinés à la gestion administrative, technique et commerciale du fonds de commerce (transfert par remise des sources et de leurs documentations)
- les carnets de commandes en cours
- le bénéfice des lignes téléphoniques identifiées sous les numéros actuels utilisés par la Société SMOBY et des télécopies en service
- les noms de domaine internet,' ;

Que cette décision a été suivie d’un 'acte confirmatif de cession de titres de propriété industrielle’ passé entre la société SMOBY d’une part et la SAS Smoby Toys d’autre part (substituant la société SIMBA) visant expressément le modèle communautaire 000 269 105-0007 ;

Considérant que si le jugement du 03 mars 2008 ne mentionne pas les dessins et modèles, il n’en reste pas moins qu’il a expressément ordonné à son dispositif la cession de 'l’ensemble des éléments incorporels’ de la société SMOBY et qu’il s’agit davantage d’une omission purement matérielle que d’une volonté d’exclure ces droits de la cession ;

Considérant en effet qu’en application des dispositions de l’article L 642-8 du code de commerce et en exécution du plan arrêté par le tribunal, l’administrateur judiciaire et mandataire ad hoc de la société SMOBY a conclu avec la SAS Smoby Toys le 23 janvier 2009 l’acte de cession d’entreprise visant notamment le modèle communautaire 000 269 105-0007 ;

Que c’est donc l’acte du 23 janvier 2009 qui a réalisé la cession ordonnée par le jugement du 03 mars 2008 ;

Considérant qu’il s’ensuit que la SAS Smoby Toys justifie bien être devenue titulaire des droits sur le modèle communautaire 000 269 105-0007 du fait de la cession du 23 janvier 2009 ;

Considérant toutefois que selon l’article L 513-3 du code de la propriété intellectuelle, tout acte transférant les droits attachés à un dessin ou modèle déposé n’est opposable aux tiers que s’il a été inscrit au registre national des dessins et modèles ; qu’en l’espèce l’acte de cession du 23 janvier 2009 n’a été publié à l’OHMI que le 06 novembre 2009, de telle sorte que la SAS Smoby Toys ne peut se prévaloir de droits sur le modèle communautaire 000 269 105-0007 qu’à compter du 06 novembre 2009 ;

II : SUR LA RECEVABILITÉ DE L’ACTTON EN CONTREFAÇON DU MODÈLE COMMUNAUTAIRE 000 269 105-0007 :

Considérant que la SAS Smoby Toys fait valoir que la SAS Splash-Toys a toujours indiqué n’avoir cessé la commercialisation de l’article litigieux qu’après le prononcé de l’ordonnance de référé du 01 décembre 2009 et qu’il résulte des pièces versées aux débats que les demandes de retrait des produits auprès des différents distributeurs sont datées du 08 décembre 2009 et que le procès- verbal constatant la destruction des établis est daté du 28 avril 2010 ;

Qu’elle soutient qu’au vu de plusieurs tickets de caisse, il apparaît que l’établi litigieux était encore commercialisé par la SAS Splash-Toys en décembre 2009 et en mars 2010 ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires font valoir que l’acte de cession n’a été inscrit au registre des dessins et modèles communautaires que le 06 novembre 2009 alors que la SAS Smoby Toys fonde sa demande en contrefaçon sur la base d’un ticket de caisse du 24 octobre 2009 ;

Qu’ils affirment que la SAS Splash-Toys a cessé toute commercialisation de l’établi à compter du 20 octobre 2009, soit antérieurement à l’enregistrement des droits de la SAS Smoby Toys, laquelle ne rapporte pas la preuve de la commercialisation de cet établi postérieurement au 06 novembre 2009, les tickets de caisse produits soit étant antérieurs aux droits revendiqués, soit ne démontrant pas l’origine exacte des produits en raison de leur imprécisions et qu’en tout état de cause ils ne démontrent pas la commercialisation des produits litigieux par la SAS Splash-Toys mais par les enseignes TOYSRUS et LECLERC ;

Qu’ils en concluent que la SAS Smoby Toys n’est pas recevable à agir en contrefaçon, faute de démontrer un quelconque acte de contrefaçon postérieur aux droits privatifs qu’elle prétend détenir sur le modèle communautaire en cause ;

Considérant ceci exposé, qu’il sera rappelé que l’arrêt du 25 janvier 2013 a été cassé au motif que la cour d’appel avait 'relevé que la société Splash-Toys Indiquait n’avoir cessé la commercialisation de l’établi qu’à la suite de l’ordonnance de référé du 1^er décembre 2009" et n’avait pas tiré les conséquences légales de ses constatations en déclarant la SAS Smoby Toys irrecevable à poursuivre la contrefaçon du modèle communautaire en cause ;

Considérant que si désormais devant la présente cour de renvoi, la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires affirment avoir 'cessé toute commercialisation à compter de la saisie contrefaçon opérée par la société SMOBY TOYS à compter du 20 octobre 2009, soit antérieurement à l’enregistrement des droits de la société SMOBY TOYS (page 11 de leurs conclusions), cette seule affirmation, qui n’est confirmée par aucune pièce, n’est pas de nature à entraîner la conviction de la cour dans la mesure où la saisie-contrefaçon effectuée le 20 octobre 2009 ne concernait que le modèle international DM/062 068 (chariot de bricolage) et non pas le modèle communautaire 000 269 105-0007 (établi de bricolage), de telle sorte qu’à la date du 20 octobre 2009, la SAS Splash-Toys n’avait aucun motif de cesser la commercialisation du modèle communautaire en cause ;

Considérant qu’il est au demeurant justifié de la commercialisation postérieurement au 20 octobre 2009 par la SAS Splash-Toys de son 'établi bricolo référence 30602, par l’intermédiaire de la chaîne de magasins de jouets TOYSRUS ainsi que cela ressort de son 'Catalogue de Noël 2009' pour la période du 16 octobre au 06 décembre 2009 sous la référence 'Mon établi’ et de deux tickets de caisse justifiant de l’achat de cet établi, sous la même référence 'Mon établi’ le 24 octobre 2009 au magasin TOYSRUS de Bron et le 10 décembre 2009 au magasin TOYSRUS de Thiais ;

Qu’il résulte encore de l’ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Lyon le 01 décembre 2009 qu’à cette date l’établi litigieux était toujours commercialisé par la SAS Splash-Toys et que ce n’est qu’à partir du 08 décembre 2009 qu’en exécution de cette ordonnance, cette société a demandé à ses détaillants le rappel de cet établi, qu’enfin ce n’est que le 28 avril 2010 qu’a été constatée la destruction du stock restant de cet établi ;

Considérant qu’en l’état de la poursuite de la commercialisation de l’établi 'Mon établi jusqu’au moins à la date du 28 avril 2010, la SAS Smoby Toys est bien recevable à agir en contrefaçon de son modèle

communautaire 000 269 105-0007 par cet établi pour la période postérieure du 06 novembre 2009 ;

III : SIIR LA CONTREFAÇON DU MODÈLE COMMUNAUTAIRE 000 269 105-0007 :

Considérant que la SAS Smoby Toys rappelle que la contrefaçon fondée sur un dessin et modèle s’apprécie au regard du modèle tel que déposé et non pas celui qui serait exploité par la suite d’une part, et le modèle argué de contrefaçon d’autre part ;

Qu’elle précise les éléments caractéristiques de son modèle communautaire en faisant valoir que l’établi litigieux commercialisé par la SAS Splash-Toys reproduit servilement les mêmes caractéristiques, les deux produits produisant ainsi incontestablement une impression visuelle d’ensemble identique chez l’observateur averti, à savoir les parents et les enfants auxquels ces jouets sont destinés ;

Qu’elle en conclut que la SAS Splash-Toys se livre à des actes de contrefaçon de son modèle communautaire 000 269 105-0007 ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires soutiennent que la SAS Smoby Toys entretient une confusion en faisant croire qu’elle commercialise aujourd’hui le produit de la société Smoby alors qu’elle ne démontre pas avoir mis ce produit sur le marché et que les produits qu’elle commercialise effectivement ne sont pas identiques à ceux commercialisés par la SAS Splash-Toys ;

Que subsidiairement ils soutiennent que la SAS Smoby Toys ne produit pas les éléments permettant à la cour d’identifier les caractéristiques considérées comme protégeables, la mettant dans l’incapacité d’exercer son contrôle sur les éléments invoqués comme suscitant pour l’observateur averti une même impression visuelle lorsque les deux modèles sont opposés et rendant un débat contradictoire impossible sur ce point ;

Qu’ils en concluent au débouté de la SAS Smoby Toys de l’ensemble de ses demandes formulées au titre de la contrefaçon ;

Considérant ceci exposé, que l’article L 515-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que 'toute atteinte aux droits définis par l’article 19 du règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil, du 12 décembre 2001, sur les dessins ou modèles communautaires constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur, les articles L 521-1 à L 521-19 étant, selon l’article L 522-1, applicables aux atteintes portées aux droits du propriétaire d’un dessin ou modèle communautaire ;

Considérant que l’article 19.1 du règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil, du 12 décembre 2001 dispose que 'le dessin ou modèle communautaire enregistré confère à son titulaire le droit exclusif de l’utiliser et d’interdire à tout tiers de l’utiliser sans son consentement ;

Que l’article 10.1 du règlement précise que 'la protection conférée par le dessin ou modèle communautaire s’étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’utilisateur averti une impression visuelle globale différente’ ;

Que le point 2 de cet article ajoute que pour apprécier l’étendue de la protection, il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle ;

Considérant que l’utilisateur averti est celui qui a vocation à utiliser les objets considérés, c’est-à-dire celui à qui ceux-ci sont destinés, soit en l’espèce, s’agissant de jouets, du grand public et des enfants ;

Considérant d’autre part que la portée du droit exclusif se détermine par référence à la photographie contenue dans le dépôt et reproduite en annexe du certificat d’identité du dessin ou modèle et non pas par rapport au produit, incorporant le dessin ou modèle, commercialisé par le titulaire du dessin ou modèle ;

Considérant qu’il convient donc d’identifier les caractéristiques protégées telle que déterminées par la photographie du modèle contenue dans son dépôt, puis de rechercher si elles figurent en tout ou partie dans le produit argué de contrefaçon (en tenant compte du fait que s’agissant de jouets, la liberté du créateur reste importante) au point de susciter pour l’utilisateur averti la même impression visuelle, quelles que soient par ailleurs les différences entre les produits, notamment de qualité, de matière, de couleur ou de destination, sans avoir à rechercher l’éventualité d’un risque de confusion, inopérant en matière de dessins ou modèles ;

Considérant que contrairement à ce qu’affirment la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires, la SAS Smoby Toys identifie les caractéristiques revendiquées de son modèle communautaire tel que reproduit en photographie dans son dépôt :

•un établi reposant sur quatre pieds, les pieds avant et arrière étant reliés deux à deux par des barres en forme de croix,

•un plateau pouvant être fixé sur les pieds, soit de façon horizontale, soit de sorte à être incliné vers l’avant et comportant trois compartiments de rangement,

•une tablette centrale servant d’établi où peut être montée la moto transformable faisant partie du set, notamment :

•un fronton dont le sommet est de forme arrondie et de chaque côté duquel est accroché un battant faisant office pour l’un de rangement d’outils ou servant pour l’autre de support à une fraiseuse mobile,

•la partie centrale du fronton permet d’accrocher les outils composant le set, à savoir notamment : une scie, un marteau, un tournevis, une clef à molette ;

Considérant qu’il résulte de la comparaison, à laquelle a procédé la cour, de ce modèle avec le produit argué de contrefaçon commercialisé par la SAS Splash-Toys sous la référence 'établi bricolo’ référence 30602 que ce produit reproduit intégralement ces caractéristiques, à savoir :

•quatre pieds, les pieds avant et arrière étant reliés deux à deux par des barres en forme de croix,

•un plateau pouvant être fixé sur les pieds, soit de façon horizontale, soit de sorte à être incliné vers l’avant et comportant trois compartiments de rangement,

•une tablette centrale,

•un fronton, dont le sommet est de forme arrondie et de chaque côté duquel est accroché un battant faisant office pour l’un de rangement d’outils ou, pour l’autre de support à une fraiseuse mobile,

• la partie centrale du fronton permet d’accrocher les outils composant le set (scie, marteau, tournevis, clef à molette) ;

Considérant qu’il s’ensuit que les deux modèles produisent, pour l’utilisateur averti tel que défini précédemment, la même impression visuelle et qu’il a ainsi bien été porté atteinte aux droits exclusifs que le titulaire du modèle communautaire tient de l’article 19.1 du règlement susvisé, ce qui est constitutif, conformément aux dispositions de l’article L 515-1 du code de la propriété intellectuelle, d’actes de contrefaçon engageant la responsabilité civile de leur auteur ;

Considérant que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la SAS Smoby Toys fondées sur la contrefaçon du modèle communautaire 000 269 105-0007 et que, statuant à nouveau, il sera jugé qu’en commercialisant l’établi de bricolage jouet 'établi bricold référence 30602, la SAS Splash-Toys a commis des actes de contrefaçon du modèle communautaire 000 269 105-0007 'établi de bricolage’ dont la SAS Smoby Toys est titulaire ;

IV : SUR LES MESURES RÉPARATRICES DE LA CONTREFAÇON :

Considérant que la SAS Smoby Toys soutient être fondée à réclamer la réparation du préjudice subi à compter de la cession du modèle communautaire 000 269 105-0007 pour son propre compte, mais aussi antérieurement à la cession puisqu’elle est subrogée dans les droits des sociétés cédantes, aujourd’hui liquidées ;

Qu’elle retient une masse contrefaisante de 6.836 produits représentant un bénéfice de 32.988 € HT, qu’elle évalue son gain manqué à la somme de 32.959,16 € sur la base d’un bénéfice par produit de 4,82 €, qu’elle évalue les pertes subies à hauteur de 30.000 € en raison de la mise en avant du produit contrefaisant dans les catalogues publicitaires de Noël, qu’elle évalue enfin son préjudice moral à la somme de 20.000 € du fait de la dévaluation de son produit ;

Qu’elle demande donc de fixer le montant global de sa créance, au titre des actes de contrefaçon, au passif de la SAS Splash-Toys à la somme de 115.000 € en précisant avoir régulièrement déclaré sa créance le 05 février 2015 ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires répliquent que la SAS Smoby Toys, qui n’a été immatriculée que le 13 mars 2008, n’est pas subrogée au titre du préjudice dans les droits de la société Smoby liquidée et que l’ensemble des préjudices invoqués par la SAS Smoby Toys ne sont pas démontrés par des documents comptables propres à son activité depuis sa création puisqu’elle ne fait que verser aux débats des éléments appartenant à la société Smoby qui demeure une personne morale distincte ;

Qu’ils en concluent que le préjudice avancé par la SAS Smoby Toys est dénué de toute crédibilité et, subsidiairement, demandent de ramener à de plus justes proportions le montant de la réparation ;

Considérant ceci exposé, qu’en application des dispositions de l’article L 521-7 du code de la propriété intellectuelle, pour fixer les dommages et intérêts, il convient de prendre en considération distinctement les conséquences économiques négatives de la contrefaçon (manque à gagner et perte subis par la partie lésée), le préjudice moral causé à la partie lésée et les bénéfices réalisés par le contrefacteur ;

Considérant qu’il ressort de l’attestation fournie le 21 mars 2011 par le commissaire aux comptes de la SAS Splash-Toys que le nombre de produits 'établi de bricolage’ contrefaisants vendus sur la période du 01 janvier au 31 décembre 2009 s’élève à 6.836 unités, le chiffre d’affaires généré par ces ventes s’élevant à la somme de 74.846 € HT pour un bénéfice de 32.988 € ;

Considérant qu’il s’ensuit que la masse contrefaisante est de 6.838 unités et que les bénéfices réalisés par la SAS Splash-Toys sur le produit contrefaisant s’élèvent à la somme de 32.988 € ;

Considérant qu’en ce qui concerne l’évaluation des conséquences économiques négatives de la contrefaçon, la SAS Smoby Toys se contente de multiplier la masse contrefaisante par le bénéfice réalisé par la SAS Splash-Toys sur chaque produit, mais que ce calcul revient à indemniser une deuxième fois le préjudice au titre des bénéfices réalisés par le contrefacteur ; qu’il appartient à la SAS Smoby Toys de justifier d’une diminution de ses ventes de son propre établi de bricolage sur l’année de référence (2009) ;

Que les attestations comptables produites par la SAS Smoby Toys ne portent que sur les investissements réalisés, au demeurant par la société Smoby aujourd’hui liquidée, pour les années 2005 à 2007, alors que selon son extrait Kbis, la SAS Smoby Toys n’existe, quant à elle, que depuis le 13 mars 2008 et que les actes de cession des titres de propriété industrielle n’ont pas emporté subrogation de cette société dans les droits antérieurs de la société Smoby aujourd’hui liquidée ;

Qu’en conséquence force est de constater que la SAS Smoby Toys ne justifie pas de l’existence d’un préjudice résultant des conséquences économiques négatives de la contrefaçon, que ce soit au titre des gains manqués ou de la perte subie ;

Considérant enfin que la contrefaçon cause nécessairement un préjudice moral à la partie lésée du fait notamment de la banalisation et la dévalorisation de son modèle, qu’en l’état des éléments de la cause la cour évalue ce préjudice à la somme demandée de 20.000 € ;

Considérant en conséquence que le préjudice global subi par la SAS Smoby Toys du fait des actes de contrefaçon sera évalué à la somme de 53.988 € et que la créance de cette société au passif de la SAS Splash-Toys sera dès lors fixée à ladite somme ;

Considérant qu’il sera fait injonction à la SAS Splash-Toys et à ses mandataires judiciaires de cesser la poursuite de la commercialisation de l’établi de bricolage jouet 'établi bricold référence 30602, et ce sous astreinte provisoire d’une durée de trois mois, de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt, la liquidation de cette astreinte restant de la compétence du juge de l’exécution ;

Considérant en revanche qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la confiscation de la totalité des produits contrefaisants aux fins de destruction dans la mesure où le rappel de ces produits a été effectué dès le 08 décembre 2009 et où la destruction du stock a été effectuée devant huissier de justice le 28 avril 2010;

Considérant enfin que si, aux motifs de ses conclusions, la SAS Smoby Toys demande la production par la SAS Splash-Toys, sous astreinte, d’un certain nombre de documents commerciaux, force est de constater qu’elle ne reprend pas cette demande au dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour de ses prétentions conformément aux dispositions de l’article 954, 2^e alinéa du code de procédure civile;

V : SUR LA CONCURRENCE DÉLOYALE ET LE PARASITISME :

Considérant que la SAS Smoby Toys fait valoir que le produit commercialisé par la SAS Splash-Toys à bas prix est une copie servile de son propre produit qu’elle commercialise et que cette société a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité civile ;

Qu’elle ajoute qu’en copiant servilement cet établi commercialisé depuis 2005, la SAS Splash-Toys a cherché à s’octroyer son travail intellectuel et la valeur économique attachée à ces jouets avec la volonté de se placer dans son sillage ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires répliquent que le seul fait de proposer des produits similaires à ceux d’un concurrent à un prix inférieur n’est pas constitutif d’actes de concurrence déloyale et que son produit n’est pas une copie servile du produit commercialisé par la SAS Smoby Toys ;

Considérant ceci exposé, qu’il ressort de la comparaison des photographies reproduites par la SAS Smoby Toys en page 25 de ses conclusions, que l’établi commercialisé par la SAS Splash-Toys n’est pas la copie servile de l’établi qu’elle-même commercialise en raison notamment de la différence de forme et de couleur des pieds (respectivement noirs et gris), du fronton (respectivement avec une bande jaune et la mention 'Black et Decker') et des outils (perceuse de couleur respectivement rouge et orangée) ;

Qu’il apparaît en réalité que les seules ressemblances entre ces produits correspondent aux ressemblances relevées au titre de la contrefaçon de modèle et que la SAS Smoby Toys ne justifie pas de l’existence de faits distincts pouvant constituer des actes de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile de leur auteur sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil ;

Considérant qu’il en est de même des agissements qualifiés de parasitaires, étant observé que selon son extrait Kbis, la SAS Splash-Toys est même plus ancienne que la SAS Smoby Toys puisqu’elle a été immatriculée au registre du commerce le 18 avril 2007 et que, comme il l’a été précisé précédemment, la SAS

Smoby Toys ne peut prétendre être subrogée dans les droits antérieurs de la société Smoby aujourd’hui liquidée ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a prononcé des condamnations à l’encontre de la SAS Splash-Toys pour concurrence déloyale et parasitisme et que, statuant à nouveau, la SAS Smoby Toys sera déboutée de l’ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme ;

VI : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que dans la mesure où la SAS Splash-Toys est condamnée pour contrefaçon de modèle communautaire, elle ne peut qu’être déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour son préjudice commercial résultant de la présente procédure, présentée conjointement avec ses mandataires judiciaires ;

Considérant que le préjudice subi par la SAS Smoby Toys est suffisamment réparé par l’allocation de dommages et intérêts et qu’il n’y a pas lieu d’ordonner, à titre d’indemnisation complémentaire, des mesures de publication judiciaire du présent arrêt, ni d’ordonner à la SAS Splash-Toys d’envoyer à chacun de ses clients un courriel résumant le dispositif du présent arrêt, eu égard en particulier à l’ancienneté des faits ;

Considérant qu’il est équitable d’allouer à la SAS Smoby Toys la somme complémentaire de 10.000 € au titre des frais par elle exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles de première instance ;

Qu’il sera rappelé que les frais relatifs aux procès-verbaux d’huissier ne constituent pas des dépens et se trouvent indemnisés au titre des frais irrépétibles ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires seront pour leur part, déboutés de leur demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la SAS Splash-Toys et ses mandataires judiciaires, parties perdantes, seront condamnés in solidum au paiement des dépens d’appel, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu’il a statué sur la charge des dépens de la procédure de première instance ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, sur renvoi de cassation et dans les limites de la cassation partielle prononcée ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et la charge des dépens de la procédure de première instance, statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la SAS Smoby Toys est titulaire des droits sur le modèle communautaire 000 269 105-0007 (établi de bricolage) du fait de la cession du 23 janvier 2009 ;

Déclare la SAS Smoby Toys recevable à agir en contrefaçon du modèle communautaire 000 269 105-0007 à compter du 06 novembre 2009, date de publication de la cession au registre national des dessins et modèles ;

Dit qu’en commercialisant l’établi de bricolage jouet 'établi bricolo’ référence 30602, la SAS Splash-Toys a commis des actes de contrefaçon du modèle communautaire 000 269 105-0007 'établi de bricolage’ dont la SAS Smoby Toys est titulaire ;

Fait injonction à la SAS Splash-Toys, à la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Splash-Toys et à la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Splash-Toys, de cesser la poursuite de la commercialisation de l’établi de bricolage jouet 'établi bricolo’ référence 30602, et ce sous astreinte provisoire d’une durée de TROIS (3) MOIS de CINQ CENTS euros (500 €) par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt, la liquidation de cette astreinte restant de la compétence du juge de l’exécution ;

Déboute la SAS Smoby Toys de sa demande de confiscation de la totalité des produits contrefaisants aux fins de destruction ;

Évalue le préjudice global subi par la SAS Smoby Toys du fait des actes de contrefaçon à la somme de CINQUANTE TROIS MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT HUIT euros (53.988 €) ;

Fixe la créance de la SAS Smoby Toys au passif de la SAS Splash-Toys à ladite somme de CINQUANTE TROIS MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT HUIT euros (53.988 €) ;

Déboute la SAS Smoby Toys de l’ensemble de ses demandes en concurrence déloyale et en parasitisme;

Déboute la SAS Smoby Toys de sa demande de publication judiciaire du présent arrêt et d’envoi par la SAS Splash-Toys d’un courriel à ses clients résumant le présent arrêt ;

Déboute la SAS Splash-Toys, la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Splash-Toys et la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Splash-Toys, de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts ;

Condamne in solidum la SAS Splash-Toys, la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Splash-Toys et la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Splash-Toys, à payer à la SAS Smoby Toys la somme complémentaire de DIX MILLE euros (10.000 €) au titre des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens ;

Déboute la SAS Splash-Toys, la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Splash-Toys et la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Splash-Toys de leur demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la SAS Splash-Toys, la SELARL AJ Associés, représentée par M^e Yves BOURGOIN, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la SAS Splash-Toys et la SCP Diesbecq Zolotarenko, représentée par M^e DIESBECQ, ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS Splash-Toys, aux dépens de la procédure d’appel.