Notification par LRAR aux parties le :14/01/2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 13 JANVIER 2016

(n°020/2016, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/15987, 13/15990

Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 10 juillet 2013 dans les locaux et dépendances sis XXX

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Philippe FUSARO, conseiller à la cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article 450-4 du code de commerce ;

assistée de W AA, greffier présent lors des débats et du prononcé de la décision par mise à disposition ;

EN PRÉSENCE DU MINISTÈRE PUBLIC, auquel l’affaire a été communiquée, représenté lors des débats par Madeleine GUIDONI, avocat général, qui a fait connaître son avis,

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

SAS B L HOLDING

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Société B L

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentées et ayant pour avocat M^e E BRUNET du LLP CLEARY, GOTTLIEB, STEEN & HAMILTON LLP, avocat au barreau de PARIS, toque J21

Demanderesses au recours

ET

MME LA RAPPORTEURE DE L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

Représentée par M. AN AO-AP en vertu d’un pouvoir général

Défenderesse au recours

***

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience 04 novembre 2015, l’avocat des demanderesses au recours, le représentant de l’autorité de la concurrence et le ministère public,

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 16 Décembre 2015 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

A cette date, le délibéré a été prorogé au 13 janvier 2016.

***

Le 1^er juillet 2013, le Juge des libertés et de la détention de Paris a rendu, en application des dispositions de l’article L.450-4 du code de commerce une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés suivantes :

— B L Holding et B L

— TAPFIN (nom commercial A)

— D P L et G H sise à XXX

— D Holding L sise à XXX

— D L sise à XXX

— D Holding L, D L et G FR sises à XXX

— C L

— Y sise à XXX

Cette ordonnance faisait suite à une requête présentée à l’occasion de l’enquête des services de l’Autorité de la concurrence aux fins d’établir si lesdites entreprises se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L.420-1 1°, 2°, 3° du code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

A l’appui de cette requête était jointe une liste de 32 pièces ou documents en annexe.

Il était fait état d’informations selon lesquelles les entreprises de travail temporaire (ETT) B, D, et C utiliseraient leurs filiales respectives, A (P B), G H (P D), RSR (P C) et commune, Y (société commune aux trois groupes), toutes spécialisées dans la gestion externalisée du travail temporaire, pour acquérir des informations commerciales sensibles sur leurs concurrents, de nature à orienter leurs stratégies commerciales pour faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, et ce en violation des dispositions L.420-1 2° du code du commerce et de l’article 101-1 a) du TFUE.

L’Autorité de la concurrence indiquait que le marché de l’intérim était dominé par trois groupes à savoir D, B et C et qu’il apparaissait que ces trois grands groupes avaient emporté en 2011, 58% des contrats de missions d’intérim.

Les trois groupes B, D et C avaient respectivement crée les filiales A, G H, RSR, celles-ci proposant divers services aux entreprises utilisatrices allant de la planification de leurs besoins en intérimaires, au suivi de leurs accords cadres conclus avec les entreprises de travail temporaire, étant précisé que leurs filiales ne disposeraient d’aucune autonomie commerciale vis à vis de leurs sociétés mères.

S’agissant de B L Holding, elle détiendrait 99% du capital d’A, le 1% restant étant détenu par la société SUPPLAY, elle même filiale de B L Holding, laquelle est aussi la société mère de B BUSINESS SOLUTION. Par ailleurs le gérant de la société A cumule également les fonctions de directeurs administratif et financier de B L et dispose de fonctions managériales importantes au sein de la société B Group et B BUSINESS SOLUTIONS. D’autres cadres dirigeants cumuleraient aussi plusieurs fonctions dans ces trois sociétés.

De surcroît la société A aurait enregistré un résultat négatif de 2004 à 2011 la plaçant dans une situation de dépendance vis-à-vis de sa société mère.

Il s’en déduirait que la société A serait en état de dépendance capitalistique, managériale, informatique et financière à l’égard de sa société mère B L Holding et que, privée de toute autonomie commerciale, elle formerait avec celle-ci et ses sociétés s’urs B L et B BUSINESS SOLUTIONS, une unité économique.

Le schéma serait similaire concernant C L détenant 100% du capital de P C L lequel contrôle l’intégralité du capital de C SOURCERIGH (RSR) et 97% de C, les liens entre la société mère et les sociétés s’urs pourraient être caractérisés par le fait que le même représentant siège aux assemblées générales, par une adresse commune sise à Saint Denis (93) et que la même personne soit la responsable légale des sites internet des trois sociétés.

Il apparaîtrait que RSR, compte tenu de sa dépendance vis à vis de sa société mère P C L, serait dépourvue d’autonomie capitalistique, managériale, informatique et financière et formerait avec sa société mère et sa société s’ur C, une unité économique.

Enfin, la société G H serait détenue à 100% par D Holding L qui contrôle l’intégralité du capital d’ D et d’D P L. Elles auraient le même gérant et seraient domiciliées à proximité géographie immédiate à Villeurbanne (69).

De la même façon, G H aurait enregistré des résultats financiers négatifs pendant plusieurs années et l’accumulation de ces éléments permettrait d’en déduire que cette société est en état de dépendance capitalistique, managériale, informatique et financière vis-à-vis de sa société mère D HOLDING L, serait dépourvue de toute activité commerciale et formerait une unité économique avec sa société mère et ses sociétés s’urs D L et D P L.

La même déduction serait faite en ce qui concerne Y, filiale commune des entreprises D, B L et C qui serait aussi en état de dépendance vis-à-vis des sociétés dont elle émane, compte tenu du fait d’une part que les trois sociétés sus-mentionnées détiendraient conjointement le capital de Y à hauteur de 33% chacune et d’autre part que les gérants de la société Y seraient ses trois actionnaires représentés par leurs présidents respectifs à savoir M. Q R pour D L, M. E F pour C et M^me I J pour B L, ses gérants prenant à l’unanimité les décisions stratégiques (plan annuel, budget et désignation du personnel d’encadrement notamment). Il aurait été constaté que Y aurait affiché des résultats financiers négatifs de 2004 à 2011 et que de 2009 à 2013, leurs trois sociétés-mères auraient mis en place des dispositifs permettant d’assurer le financement courant de l’activité de leur filiale Y, cet état de fait laissant cette société dans un état de dépendance capitalistique, commerciale et financière à l’égard de ses sociétés mères alors même que la Commission européenne avait autorisé sa création sous réserve qu’elle conserve son autonomie, et qu’elle sous ' entendait dans sa décision du 5 novembre 2004, que la dépendance de Y pouvait favoriser une coordination des entreprises de travail temporaire dans le marché du travail temporaire.

Il s’en déduirait que l’absence d’autonomie des filiales A, G H, RSR et Y à l’égard de leurs sociétés mères serait de nature à permettre la circulation d’informations stratégiques entre sociétés mère et filles ; par ailleurs que les services proposés par ces filiales aux entreprises utilisatrices nécessiteraient, pour être accomplis, un accès à des données commerciales provenant des entreprises de travail temporaire concurrentes dont certaines seraient issues d’une négociation entre ces dernières et les entreprises utilisatrices.

Ainsi, les filiales sus-mentionnées proposeraient des services d’externalisation du processus de recrutement. A titre d’exemple, la société A annoncerait sur son site internet qu’elle serait ' un point de contact unique pour tous les demandeurs et toutes les agences d’intérims référencés par les entreprises utilisatrices'; qu’elle gère pour celles ci tout ou partie du processus de 'planification des besoins(…) interface avec les agences d’intérim (').'

Les filiales offriraient également des services visant à externaliser la gestion de l’intérim, ces services consistant d’une part à contrôler la bonne exécution des accords cadres signés entre les entreprises utilisatrices et les entreprises de travail temporaire (ETT) ainsi que le proposeraient G H et RSR et d’autre part recouvriraient le suivi des contrats de travail et des factures émises par les agences d’intérim (services proposés par G H, RSR et A) et enfin elles offriraient aussi des prestations d’analyse et d’optimisation du recours aux intérimaires, cette prestation étant également proposée par Y qui comme les filiales utiliserait différents instruments dont le 'reporting', 'des réunions de suivi hebdomadaires', 'statistiques sur le nombre d’intérimaires, missions (').'

Il s’en déduirait que la nature même des services rendus par les filiales sus-mentionnées permettraient ainsi aux entreprises de travail temporaire qui les contrôlent d’accéder à de nombreuses données sensibles tels que le nombre d’intérimaires employés par chaque entreprise utilisatrice, la répartition d’intérimaires par entreprise de travail temporaire concurrente… ou encore les remises commerciales de fin d’année qui peuvent être négociées dans les accords cadres; que ces données commerciales pourraient être utilisées par les entreprises de travail temporaire pour coordonner leurs offres commerciales. A titre d’illustration, l’analyse de l’échantillon de factures communiqué à l’Autorité de la concurrence par les entreprises utilisatrices a révélé dans plusieurs cas une similitude des coefficients multiplicateurs et/ou des prix unitaires appliqués par les ETT de la même catégorie professionnelle (factures émanant de B L, C, D L notamment).

Pour l’Autorité de la concurrence, ces faits pourraient constituer les premiers éléments d’un faisceau d’indices laissant présumer la mise en place par les ETT concurrentes de mécanismes permettant d’échanger, indirectement par leurs filiales respectives, des informations commercialement sensibles ayant pour finalité de diminuer l’incertitude stratégique sur le marché et faciliter ainsi la coordination entre concurrents dans le but de préserver leurs marges, en violation des dispositions de l’article L.420-1 2° du code de commerce.

Cette présomption d’entente illicite paraît d’autant plus grave que le Conseil de la concurrence devenu Autorité de la concurrence a sanctionné le 2 février 2009 les trois entreprises de travail temporaire sus-mentionnées pour s’être concertées afin de coordonner leur politique commerciale

vis à vis de leurs clients 'grands comptes’ et que la portée de ces présomptions pourrait affecter également le commerce entre Etats membres et ainsi relever de l’application de l’article 101 a) TFUE.

Dans ces conditions le recours aux pouvoirs de l’article L.450-4 du code de commerce constituerait le seul moyen d’atteindre l’objectif recherché.

Le juge des libertés et de la détention de Paris autorisait Madame la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence à faire procéder en application des dispositions sus-visées à des opérations de visites et de saisies dans les locaux suivants :

B L Holding et B L ainsi que les sociétés du même P sises à NANTERRE (92);

TAPFIN (nom commercial A) sise à PARIS 13^e;

D P L et G H sises à Villeurbanne (69);

D Holding L sise à XXX;

D L sise à XXX;

D Holding L, D L et G H sises 57-59 boulevard Malesherbes à XXX

C L et les sociétés du même P sises à SAINT DENIS (93);

Y sise à XXX.

Il a délivré une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention de NANTERRE, BOBIGNY et LYON.

Les opérations de visites et de saisies ont été effectuées simultanément les 10 et 11 juillet 2013.

Par déclarations d’appel contre l’ordonnance en date du 19 juillet 2013 et de recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 22 juillet 2013 les sociétés B L HOLDING et B L ont demandé l’annulation de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de Paris et celle du juge des libertés et de la détention de Nanterre rendue sur commission rogatoire ainsi que l’annulation des opérations de visite et de saisie autorisées dans les locaux et dépendances susceptibles d’être occupés par les sociétés B L Holding et B L sises XXX – XXX

L’affaire a été appelée à l’audience du 15 janvier 2014 à 9 heures, renvoyée au 2 juillet 2014, puis renvoyée de nouveau 3 décembre 2014, puis mise en délibéré mais n’a pas été rendue.

Une réouverture des débats a été fixée le 4 novembre 2015 et mise en délibéré pour être rendue le 16 décembre 2015.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG 13/15987 et 13/15990.

Par conclusions récapitulatives, déposées au greffe le 21 novembre 2014, les sociétés B L HOLDING et B L demandaient de constater l’irrégularité de l’ordonnance rendue le 1^er juillet 2013 par le Juge des libertés et de la détention de Paris et par voie de conséquence celle du 3 juillet 2013 rendue par le Juge des libertés et de la détention de Nanterre et leur annulation, déclarer irrégulière les opérations de visite et de saisie en date du 10 et 11 juillet 2013 et menées dans les locaux sus-mentionnés.

I. L’absence de justification de la saisie des fichiers de messageries électroniques et la violation du droit à un contrôle juridictionnel effectif

1.En droit, la nécessite de justifier que les fichiers saisis entrent dans le champ de l’autorisation et l’exigence correspondante que le juge d’appel puisse effectuer un contrôle juridictionnel effectif

Selon les sociétés requérantes, il appartient à l’Autorité d’établir que chaque fichier ou document saisi remplit la condition de rentrer dans le champ de l’application de l’ordonnance et d’être partiellement utile à la preuve des agissements concurrentiels allégués. Elles citent une décision de la Cour de Cassation selon laquelle les juridictions devraient prononcer la nullité de la saisie des fichiers informatiques et en ordonner la restitution lorsque ni le procès-verbal , ni l’inventaire ne permettent le contrôle du juge pour ces fichiers, le contrôle de la saisie devant s’opérer fichier par fichier. En l’espèce, l’Autorité ne peut s’abriter derrière un inventaire flou et exiger du juge qu’il vérifie le contenu des messageries saisies, c’est la raison pour laquelle le procès verbal et l’inventaire de fin de saisie doivent être suffisamment précis.

En réponse, l’Autorité de la concurrence, fait valoir que les rapporteurs ne peuvent en réalité faire autre chose que de rechercher et de saisir les seuls documents entrant, totalement ou partiellement, dans le champ des investigations autorisées.

En l’espèce, par le constat opéré par les rapporteurs préalablement à la saisie des fichiers saisis contenant des éléments entrant dans le champ d’application de l’autorisation de visite et de saisie délivrée par le Juge des libertés et de la détention par la production en annexe A aux présentes écritures d’exemples de messages provenant de chaque fichier de messagerie appréhendé et établissant sans contestation possible que les messageries électroniques saisies sont en partie utiles à la preuve des agissements suspectés, l’Autorité de la concurrence justifie la saisie pratiquée.

Les requérantes n’apportent quant à elles aucune preuve que cette saisie aurait excédé les limites posées par l’ordonnance du Juge des libertés et de la détention, se contentant de supposer que les rapporteurs n’ont pas procédé à la vérification préalable que les fichiers entraient dans les prévisions de l’autorisation. Cette allégation étant par ailleurs démentie par le procès-verbal lui même qui relate que les rapporteurs ont vérifié la présence 'des documents entrant dans le champ de l’autorisation de visite et de saisie’ dans les messageries querellées avant de procéder à leur saisie et que rien ne vient contredire et d’autre part pratiquement réfutée par la production de messages placés en annexe A.

L’Autorité soutient qu’aucune disposition n’impose de forme particulière à l’inventaire des pièces et des documents saisis et cite plusieurs jurisprudence en ce sens indiquant que l’inventaire peut être effectué sous forme informatique.

Partant, la réalisation d’un inventaire identique aux saisies papier est irréalisable s’agissant de saisies informatiques.

Il est donc possible à la juridiction saisie de se prononcer en se fondant sur le procès-verbal et sur l’inventaire des pièces saisies ainsi que sur les exemples de messages produits en annexe A et donc d’exercer son office.

L’Autorité conclut au rejet du moyen soulevé.

2.En fait, l’impossibilité de contrôler effectivement la pertinence des fichiers de messageries saisis

Les sociétés requérantes font valoir que ni le procès-verbal de fin des opérations de saisie (pièce 2), ni l’inventaire informatique dressé par l’Autorité de la concurrence (pièce3) ne permettent à la juridiction d’exercer son contrôle sur le rapport des messageries électroniques saisies à l’objet de l’enquête, et ne permettent davantage d’établir que les fichiers saisis entrent dans le champ de l’autorisation. Elles citent cinq exemples selon lesquels la preuve du caractère justifié de la saisie reposerait sur une pure affirmation des enquêteurs selon laquelle ils 'ont constaté la présence de documents entrant dans le champ de l’application de l’autorisation de visite et de saisie'. Cette affirmation ne permettant pas à la juridiction saisie d’exercer son recours pour vérifier elle même si des messages entraient bien dans le champ d’application de l’autorisation.

Par ailleurs 17 fichiers de messageries ont été saisis et selon l’affirmation des rapporteurs, ils auraient constaté 'la présence de documents entrant dans le champ d’application de l’autorisation de visite et de saisie’ pour chaque messagerie électronique dans leur ensemble et non chacun des fichiers informatiques saisis qui constituent leur messagerie. L’affirmation des rapporteurs ne justifie donc pas la saisie de chacun de ces fichiers.

Dès lors que ni le procès-verbal, ni l’inventaire ne permettent d’établir que les fichiers de messageries électroniques saisis entrent dans le champ de l’autorisation, l’Autorité n’a pas justifié en quoi chacun des ces fichiers se rapportait au moins partiellement à l’autorisation donnée et a donc privé la juridiction d’exercer son contrôle.

En conséquence, la saisies des fichiers de messagerie électronique encourt donc l’annulation.

L’Autorité, en réponse, fait valoir que la violation alléguée de l’article 8 de la CESDH est écartée lorsqu’elle est justifiée par l’article 8-2. Pour être admissible , l’ingérence de l’Autorité publique dans le droit garanti par l’article 8-1 est subordonnée à une triple condition : être prévue par la loi (article 450-4 du code de commerce), viser un but légitime (la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles qui constitue une mesure nécessaire au bien- être économique du pays) et être nécessaire dans un état démocratique, ces trois conditions étant remplies par l’Etat

français.

De surcroît ce n’est pas la simple prise de connaissance, hypothétique en l’espèce, par les rapporteurs, de documents protégés par le secret professionnel qui constitue une violation de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, mais bien leur saisie ainsi que le précise

une abondante jurisprudence de la Cour de cassation.

Le seul fait pour un enquêteur lui même soumis au secret professionnel, de prendre connaissance de manière sommaire de messages couverts par le secret, ne vicie pas la procédure et ne porte pas atteinte aux droits de la défense , dès lors que, annulés et restitués à l’intéressé, les messages ne peuvent en aucun cas servir de base dans la procédure d’instruction et à fortiori de sanction.

En définitive, les sociétés requérantes en réclamant l’annulation de l’ensemble des fichiers de messagerie électronique et ce y compris de pièces informatiques entrant dans le champ de l’autorisation légalement saisies, outrepasseraient la protection des droits de la défense.

Madame l’Avocat-Général fait valoir que l’analyse de l’Autorité de la concurrence doit être approuvée, l’inventaire informatique ayant été réalisé conformément aux prescriptions légales et les sociétés ayant été mises en mesure de connaître le contenu des données appréhendées et de ce fait le grief doit être écarté.

II. La nullité de la saisie de messageries électroniques contenant des correspondances avocat/client

— En droit, le caractère insaisissable des correspondances avocat/client

— En fait, la nullité de la saisie des messageries contenant des correspondances avocat/client

Les sociétés requérantes rappelle les dispositions de l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et l’article 8 de la CEDH relatives au secret des correspondances avocat-client et à l’atteinte disproportionnée que ces visites constitueraient au respect de la vie privée et des correspondances protégées.

Par ailleurs, l’Autorité a toujours soutenu que les messageries électroniques constituaient des ensembles insécables, de sorte que seule la saisie globale était possible. Partant, une messagerie dont une partie des messages ne peut être saisie constitue un ensemble insécable que l’Autorité ne peut saisir. De ce fait, la saisie des messageries électroniques qui comprennent des correspondances avocat-client notamment relatives à l’exercice des droits de la défense, doit être annulée intégralement.

Malgré le fait que les occupants des lieux aient attiré l’attention des rapporteurs et des officiers de police judiciaire sur la très grande probabilité que certains documents dans des messageries déterminées contenaient des échanges couverts par la confidentialité des correspondances avocat-client, ces derniers n’ont provoqué aucune mesure utile pour respecter ce principe alors qu’ils auraient pu s’inspirer des dispositions de l’article 56 du code de procédure pénale ou de la méthode de la Commission européenne à savoir identifier parmi les fichiers, ceux couverts par la confidentialité des correspondances avocat- client, les placer sous scellés fermés provisoires jusqu’à leur suppression en présence des représentants de l’entreprise.

Faute de n’avoir pas procédé ainsi, les messageries électroniques de MM. Roumilhac, Denoy, Z, Servolle et de Madame AB-AC qui ont été saisies, contiennent toutes des correspondances entre avocats et clients relatives à l’exercice des droits de la défense.

Partant du même raisonnement effectué précédemment, il convient d’annuler la saisie de tout fichier de messagerie électronique, dès lors que cette saisie contient au moins un message électronique échangé entre B et un de ses avocats relatif à l’exercice des droits de la défense et en application du principe d’insécabilité des messageries électroniques, de prononcer l’annulation des fichiers de messageries électroniques de MM. Roumilhac, Denoy, Z, Servolle et de Madame AB-AC.

En réponse, selon l’Autorité, la saisie potentielle de documents couverts par le secret des correspondances avocat-client n’est que la résultante de la présence de tels documents dans les fichiers de messageries électroniques saisis globalement parce qu’ils contenaient avant tout des documents entrant dans le champ des investigations, ce que les rapporteurs ont dûment constaté et ce qui est confirmé par les exemples produits dans l’annexe A des écritures.

La saisie des documents couverts par le secret n’est qu’accidentelle et non délibérée et ne peut invalider la saisie du reste des documents appréhendés simultanément dans des conditions parfaitement régulières.

Dans ces conditions, la présence de documents couverts par le secret de la correspondance avocat-client dans les saisies ne pourra avoir pour conséquence d’entraîner ni l’annulation de l’ensemble des opérations, ni même l’annulation dela saisie des messageries électroniques qui contiendraient des documents protégés. Une telle annulation conduirait en effet à priver l’Autorité de la concurrence de pièces régulièrement saisies, utiles à l’enquête et à l’instruction, et porterait irrémédiablement atteinte à l’efficacité de celles-ci.

L’annulation des seules pièces bénéficiant de la protection prévue par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l’entreprise dans ses droits car elle offre aux requérantes une double garantie tendant à l’élimination physique des documents protégé en sus du caractère inutilisable de toute copie détenue.

En dernier lieu, il est produit en pièce 4 annexée à ses écritures 692 messages que les requérantes estiment couverts par le secret professionnel qui proviennent des messageries de cinq cadres dirigeants de la société.

L’Autorité fait valoir que la grande majorité de ces 692 messages ne semblent pas pouvoir se rattacher à la protection invoquée.

L’Autorité indique qu’il revient au Premier Président de rechercher si ces pièces bénéficient réellement de la protection des correspondances avocat-client et des droits de la défense, et le cas échéant en prononcer l’annulation.

Sur ce point, le Ministère Public considère qu’il appartiendra au Premier Président de rechercher si les pièces produites par les sociétés B bénéficient réellement de la protection des correspondances avocats-clients et des droits de la défense et de prononcer l’annulation de leur saisie et qu’une telle analyse qui repose sur une jurisprudence constante doit être approuvée.

III. Le caractère disproportionné des saisies de messageries électroniques

— En droit, le principe de proportionnalité des atteintes au secret des correspondances

— En fait, la violation du principe de proportionnalité

Les sociétés requérantes invoquent les dispositions de l’article 8§2 de la CESDH et les articles 7 et 52 de la Chartre des droits fondamentaux de l’Union Européenne (CDFUE) en indiquant qu’il appartient aux juridictions compétentes de vérifier si l’ingérence dans le droit au respect de la correspondance est 'nécessaire dans une société démocratique et en d’autres termes que la relation entre le but poursuivi et les moyens mis en oeuvre peut être considérée comme proportionnée'.

En saisissant environ 600.000 e-mails soit plus d’e-mails que nécessaire et en s’abstenant de lire les messages saisis pour procéder selon la méthode de recherche par mots-clés, l’Autorité n’a pas respecté le principe de proportionnalité.

En réponse, l’Autorité fait valoir que comme elle l’a précisé précédemment les visites et saisies menées par l’Autorité de la concurrence sont conformes à l’article 8-2 de la CESDH.

Par ailleurs, s’agissant d’une saisie prétendument disproportionnée, la lecture du procès-verbal permet de constater que seuls 18 bureaux ou espaces de travail ont fait l’objet d’investigations sur plusieurs centaines que compte le siège de B à Nanterre et que 8 de ces 18 bureaux n’ont fait l’objet d’aucune saisie.

Les rapporteurs ont au contraire choisi, eu égard aux circonstances de l’espèce et par souci de proportionnalité, de ne saisir que les seuls fichiers entrant dans le champ de l’autorisation accordée par le Juge des libertés et de la détention ainsi que cela ressort très clairement de la lecture des inventaires informatiques des fichiers saisis établis par les rapporteurs le jour des investigations et placés en annexe 4 au procès verbal (une édition papier de ces inventaires est produite en pièce 3 annexée aux conclusions des sociétés B).

Il ressort qu’il a été saisi au total 586 fichiers sur plus de 65 000 analysés soit un ratio de près de 0,9%.

Madame l’Avocat-Général soutient que la violation alléguée de l’article 8 de la CESDH est écartée quand elle est justifiée par l’article 8-2, ce qui est le cas en l’espèce. Dès lors, la saisie opérée de 586 fichiers sur plus de 65.000 analysés n’était pas disproportionnée.

En conséquence, les sociétés requérantes demandent à titre principal d’annuler la saisie des messageries électroniques saisies dans les locaux des sociétés B L HOLDING et B L et à titre subsidiaire d’annuler la saisie des courriers électroniques couverts par le secret professionnel attaché aux correspondances avocat/client et relative à l’exercice des droits de la défense ainsi que la condamnation de l’Autorité de la concurrence à la condamnation à hauteur de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’Autorité de la concurrence conclut au rejet des demandes d’annulation de la saisie des messageries électroniques suite aux opérations de visite et de saisies effectuées le 10 et 11 juillet 2013 dans les locaux sis XXX à XXX, de rechercher si les documents listés dans la pièce 4 annexée au conclusions de B bénéficient de la protection de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ainsi que la condamnation des sociétés requérantes à la condamnation à hauteur de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

SUR CE

I. L’absence de justification de la saisie des fichiers de messageries électroniques et la violation du droit à un contrôle juridictionnel effectif

— En droit, la nécessite de justifier que les fichiers saisis entrent dans le champ de l’autorisation et l’exigence correspondante que le juge d’appel puisse effectuer un contrôle juridictionnel effectif

— En fait, l’impossibilité de contrôler effectivement la pertinence des fichiers de messageries saisis

Il ressort du procès-verbal de notification du déroulement des opérations en date du 10 juillet 2013 à 9h45 que les enquêteurs se sont présentés dans les locaux des sociétés B L HOLDING et B L situés XXX à XXX et ont préalablement visités les bureaux puis après avoir constatés la présence d’éléments entrant dans le champ d’autorisation de visite et de saisie ont procédé à des saisies de documents après les avoir placés sous scellés et inventoriés. Ils ont procédé de même s’agissant de plusieurs supports informatiques où la saisine a été pratiquée dès lors qu’il était constaté la présence d’éléments dans le champ d’application sus-mentionné.

Par ailleurs, les Autorités administratives et indépendantes ainsi que les services fiscaux utilisent le logiciel « Encase », lequel un logiciel d’investigations et de recherche de preuves cryptées ou effacées directement dans le serveur.

Il est constant que les sociétés requérantes ont reçu une copie des fichiers saisis ainsi que l’inventaire qu’elles ont pu lire (page 6 du procès-verbal, scellé 3). L’occupant des lieux a ainsi reçu toutes les informations lui permettant d’identifier et de prendre connaissance des fichiers copiés par les enquêteurs, qui sont en toute hypothèse demeurés en possession de l’entreprise sur ses propres supports informatiques.

La comparaison entre l’inventaire de la copie des documents informatiques saisis et les documents informatiques restés en possession des sociétés (l’original étant constitué par le support informatique) permettait de vérifier ce qui avait été appréhendé par l’administration et le cas échéant de soumettre à notre juridiction les documents qui lui paraissaient être hors du champ de l’ordonnance.

Enfin, aucune disposition juridique n’impose de forme particulière à l’inventaire des pièces et documents saisis.

Cette pratique est celle qui permet de concilier l’efficacité de la recherche et le bon fonctionnement de la société visitée dans la mesure où si chaque fichier devait être vérifié l’activité économique de ladite société pourrait être bloquée pendant plusieurs jours voire plusieurs semaines, ce qui n’est pas l’objectif d’une visite domiciliaire, à savoir ralentir, voire stopper l’activité économique et commerciale d’une société.

Sur l’absence de contrôle juridictionnel effectif, il y a lieu de rappeler que ces opérations se font d’abord sous le contrôle du Juge des libertés qui a délivré l’autorisation puis que l’ordonnance et les opérations peuvent faire l’objet d’un appel et d’un recours devant le Premier Président de la Cour d’appel, ce qui a été fait en l’espèce.

Ces moyens seront rejetés.

II. La nullité de la saisie de messageries électroniques contenant des correspondances avocat/client

— En droit, le caractère insaisissable des correspondances avocat/client

— En fait, la nullité de la saisie des messageries contenant des correspondances avocat/client

Il est constant, cependant, que la présence de l’échange de courriels contestés dans la saisie des fichiers informatiques n’entraîne pas la nullité de toute la saisie, étant précisé que la saisie des documents contestés ne procède pas d’une volonté délibérée de la part des enquêteurs mais de la nature spécifique de la messagerie OUTLOOK qui est par nature insécable.

De plus, l’annulation des seules pièces bénéficiant de la protection prévue par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l’entreprise dans ses droits car elle offre à la requérante une double garantie tendant à l’élimination physique des documents protégés contenus dans les fichiers placés sous scellés en sus du caractère inutilisable de toute copie détenue, prononcée par le Juge.

Compte tenu de ce qui précède, nous avons procédé à l’examen in concreto des courriels contestés et relatifs à la confidentialité de la correspondance avocat/client protégé par les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

Les sociétés requérantes ont déposé neuf classeurs qui récapitulent des courriels et des pièces annexées saisies et relatives aux correspondances avocat/client.

Il ressort de cet examen qu’un échange entre les cabinets d’avocats habituels des sociétés B et ces sociétés de 692 courriels aurait été effectué; qu’un listing de ces courriels a été établi dans les neuf classeurs avec des numéros, le numéro 1 étant rédigé ainsi qu’il suit :

Numéro d’e-mail

Avocat

Cabinet d’avocats

Dirigeant de B

Date

1

AK-AL AM

AMADIO-T-AM

Q V

6/09/2012

et le numéro 692 :

Numéro d’e-mail

Avocat

Cabinet d’avocats

Dirigeant de B

Date

692

AG AH AI AJ

X

M Z

24/06/2012

Or l’examen in concreto de ces courriels et de leurs annexes démontre qu’il s’agit de correspondances avocat/client notamment en vue d’assurer la défense des sociétés ainsi que l’illustre à titre d’exemple le mail n°356 qui sont des échanges entre M Z et Maître AK-AL AM avec copie à Maître S T concernant le déroulé 'd’une procédure devant le Conseil de la concurrence’ à laquelle est annexé des éléments relevant des droits de la défense rédigés par S T, avocat du cabinet et professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Le courriel n°357 est dans la continuité de ces échanges et nous pouvons constater que les courriels allant du numéro 1 au numéro 255 puis des numéros 298 à 291 puis des numéros 356 à 359 sont toujours relatifs à ces échanges concernant la confidentialité des correspondances avocat/client. De même, s’agissant du cabinet X autre cabinet avec lequel B procède à des échanges concernant sa défense le numéro 586 est accompagné d’éléments relatifs au droit de la défense notamment devant le Conseil de la concurrence.

Il en est ainsi pour les courriels du même cabinet allant du numéro 443 à 493 puis 495 puis 497 à 630 puis de 650 à 692 (à l’exclusion du numéro 691). Il en va de même avec un autre cabinet CLIFFORD & CHANCE du numéro 294 à 306.

La lecture du courriel n°439 fait apparaître la transmission d’un mémorandum où en objet et en début du mémorandum est notée la mention 'Priviliged and confidential Attorney to client correspondance RE : B'.

Il résulte que ces courriels (1 à 692) et leurs annexes sont bien couverts par le secret de la confidentialité des correspondances avocat/client (souvent dans la préparation de leur argumentation devant le Conseil de la concurrence) qu’il s’agit de plusieurs cabinets d’avocats avec lesquels la société B est en relation continue pour défendre ses intérêts juridiques. Ils bénéficient donc de la protection de la confidentialité des correspondances avocat/client tel que prévu par les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

Ils feront l’objet d’une annulation telle que prévue par les dispositions sus-visées sans qu’il soit possible d’en faire usage pour la procédure au fond.

Il sera fait droit à l’annulation de la saisie des courriers électroniques, courriels 1 à 692 ainsi que leurs annexes produits par les sociétés requérantes dans les neuf classeurs de couleur bleue et couverts par le secret professionnel attaché aux correspondances avocat/client et relative à l’exercice des droits de la défense sans pour autant faire droit à l’annulation de l’ensemble des saisies des messageries électroniques.

III. Le caractère disproportionné des saisies de messageries électroniques

1. En droit, le principe de proportionnalité des atteintes au secret des correspondances

2. En fait, la violation du principe de proportionnalité

L’article 8§2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que 'Il ne peut y avoir ingérence d’une Autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.'.

Sur le caractère massif et indifférencié de la saisie, il y a lieu d’indiquer que la pratique en matière de visite domiciliaire consiste à effectivement introduire des mots clés mais également à introduire d’autres mots ou noms qui permettent une discrimination. Ceci étant précisé, une saisie lorsqu’elle est opérée dans ces conditions, ce qui semble être le cas en espèce, ne présente pas un caractère massif et indifférencié sous réserve que l’extraction des fichiers informatiques opérée par des agents de l’administration, assistés d’un officier de police judiciaire, soit faite à partir de mots-clés dont l’intitulé est en lien avec le champ d’application de l’autorisation du juge.

En l’espèce, il ressort de la lecture de l’inventaire que l’Autorité est intervenue de manière sélective et ciblée que cette sélection ressort d’une part du nombre de fichiers saisis sur la totalité des fichiers existants (ratio de 0,9 % selon l’Autorité de la concurrence).

Ce moyen sera rejeté.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons la jonction des procédures enregistrées sous les numéros de RG 13/15987 et 13/15990 et disons qu’elles seront désormais suivies sous la même référence 13/15987.

Annulons la saisie des 692 documents ainsi que leurs annexes produits par les sociétés requérantes dans les neuf classeurs de couleur bleue protégés par la confidentialité des correspondances avocat/client ;

Rejetons les autres demandes ;

Confirmons l’ensemble des opérations de visite et de saisie effectuées les 10 et 11 juillet 2013 ;

Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Disons que la charge des dépens sera supportée par les sociétés requérantes.

LE GREFFIER

W AA

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRÉSIDENT

Philippe FUSARO