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COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

chambre civile – première section

Arrêt du Mardi 17 Février 2015

RG : 13/02340

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBERY en date du 02 Octobre 2013, RG 2010-00390

Appelante

SA COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE ET LOGISTIQUE, demeurant Secteur G, Box 17 C/O Si Isidor – XXX

représentée par M^e Christine VISIER PHILIPPE, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SELARL NEVEU CHARLES & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de NICE

Intimées

SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE – F.D.I. Poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice audit siège XXX

représentée par M^e Juliette COCHET-BARBUAT, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SCP RAMBAUD MARTEL, avocats plaidants au barreau de PARIS

SA EULER HERMES FRANCE anciennement dénommée EULER HERMES SFAC, agissant poursuiteset diligences de ses représentants légaux en exercice, demeurant es qualité audit siège 1 place des Saisons – XXX

représentée par la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, avocats postulants au barreau de CHAMBERY, et M^e Catherine CONTANT VALANCE, avocat plaidant au barreau de PARIS

— =-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 09 décembre 2014 avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

— M^me Françoise CUNY, Président, qui a procédé au rapport

— Monsieur Pascal LECLERCQ, Conseiller,

— Madame Viviane CAULLIREAU-FOREL, Conseiller,

— =-=-=-=-=-=-=-=-

La SA COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE (X) propose à ses clients, importateurs ou distributeurs, son assistance logistique et commerciale en vue du dégroupage, de la distribution, de la livraison et de l’encaissement de factures de ses clients dans un contrat de mandat limité à un territoire donné auquel peut être associé une assurance-crédit souscrite auprès d’une compagnie d’assurance.

La SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE (A France) présente une offre similaire mais, concernant la couverture du risque d’impayés pour ses clients, propose à chacun d’eux une convention ducroire qui, selon la SA X, constituerait une infraction à la réglementation des assurances et surtout, serait un argument de concurrence déloyale qui aurait progressivement évincé cette dernière du marché et l’aurait poussée dernièrement à décider en assemblée générale sa dissolution volontaire.

Par acte d’huissier en date du 12 octobre 2010, la SA X a fait assigner la société A France devant le tribunal de commerce de Chambéry, puis par acte du 17 janvier 2012, la société EULER HERMES SFAC.

Par jugement en date du 2 octobre 2013, le tribunal de commerce de Chambéry a statué comme suit :

'Statuant publiquement. contradictoirement et en premier recours,

Vu les pièces soumises par les parties, dont les statuts de la SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE – A FRANCE et le contrat type de la SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE – A FRANCE vis à vis de ses clients potentiels,

Vu l’ article I2-I de la Loi Bancaire.

Vu la jurisprudence relatée par les parties,

Vu les articles 31, 56, I41 et 238 du Code de Procédure Civile,

Vu les articles 1202, 1249 et 2219 et suivants du Code Civil,

Vu l’article I89 bis du Code de Commerce devenu L 110-4 du Code Commerce,

Déclare irrecevable pour défaut d’ intérêt la demande de la SA X aux fins de faire cesser par la SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE ' A France des prétendues activités d’assureur et/ou d’affacturage ;

Déclare régulières, recevables mais non fondées les autres demandes de la SA COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE ' X présentées à I’encontre de la SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE ' A FRANCE et de la SA EULER HERMES FRANCE ;

En conséquence,

Déboute la SA COMPAGNIE GENERALE D'.ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE – X de toutes ses demandes,

Condamne la SA COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE – X à payer, en deniers ou quittances valables :

— à la SAS FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE – A FRANCE la somme de 30.000 euros à titre d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— à la SA EULER HERMES SFAC la somme de 10.000 euros à titre d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— les dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 104,17 euros TTC avec TVA = 19,60% comprenant les frais de mise au rôle de la présente décision.'

La SA COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE (X) a relevé appel de ce jugement.

Elle fait valoir dans ses dernières conclusions récapitulatives et en réponse n° 2 signifiées le 19 novembre 2014 :

— que la société A France exerce une activité d’assurance crédit, qu’elle a du reste toujours refusé de verser au dossier le contrat qui la lie à la société EULER HERMES SFAC qui aurait permis de le confirmer,

— que pour qualifier le ducroire de contrat d’assurance, il est nécessaire de s’intéresser à l’objet de la garantie qui peut différer d’un contrat à l’autre, que le ducroire consenti par la société A France garantit son co-contractant contre l’insolvabilité du client alors que le ducroire ne peut garantir que le défaut de paiement, qu’il y a en outre une mutualisation et compensation des risques par le biais de l’assurance souscrite auprès de la SFAC, que le risque garanti est limité dans sa durée et dans son ampleur, que A France applique ses propres tarifs pour la garantie qu’elle octroie et non ceux de l’assurance souscrite auprès de la SFAC, que la société A France affirme en vain que le caractère accessoire de son engagement ducroire a été reconnu par la Banque de France,

— que la société EULER HERMES SFAC connaissait nécessairement l’activité illégale d’assurance crédit de la société A France,

— qu’elle n’est pas parvenue à obtenir l’avis de l’autorité de contrôle prudentiel, que les autres autorités qu’elle a consultées ne se sont pas encore prononcées, que cependant, depuis cette saisine, la société A France a décidé de modifier statutairement l’objet de la société par décision du 27 juillet 2011, qu’elle a obtenu un agrément le 22 mars 2012 pour l’exécution des opérations de paiement suivantes associées à son compte et l’émission d’instruments de paiement et/ou d’acquisition d’ordres de paiement, qu’elle est désormais inscrite depuis le 27 janvier 2012 en qualité d’intermédiaire d’assurance,

— que le secret des affaires ne saurait justifier le refus de la société A France et de la société EULER HERMES SFAC de produire le contrat qui les lie, que la société EULER HERMES SFAC s’est rendu complice de la société A France,

— que les pièces produites et notamment les chiffres qui en ressortent établissent que la société A France a abandonné son activité de distribution, que le recouvrement a constitué son nouvel axe de développement parallèlement à la réduction de ses frais fixes de personnel,

— que les agissements de la société A France avec la complicité de la société EULER HERMES SFAC lui ont causé préjudice et l’ont conduite à la dissolution anticipée,

— qu’elle n’est pas dépourvue d’intérêt à agir pour solliciter la cessation des activités de la société A France constitutives de concurrence déloyale, ce d’autant que les activités de cette société ne sont pas plus licites aujourd’hui qu’hier,

— qu’elle est également recevable et bien fondée à demander la réparation pécuniaire de son préjudice.

Elle demande en conséquence à la cour de :

'Vu l’article 1382 du Code Civil,

Vu les articles L 111-6, 1, L 321-1 et R 321-1 du code des assurances,

Vu l’article L 511-5 du Code Monétaire et Financier,

Vu les articles 331 et suivants du Code de procédure civile,

Vu les articles 138, 139 et 142 du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 111-6, , L 321-1 et R321-1 du code des assurances,

Vu les articles L 420-1 et suivants du Code de commerce,

Vu l’assignation en date du 12 octobre 2010 devant le Tribunal de commerce de CHAMBERY,

Vu l’assignation en intervention forcée en date du 17 janvier 2012 devant le Tribunal de commerce de CHAMBERY,

REFORMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 2 octobre 2013 par le Tribunal de commerce de CHAMBERY

En conséquence,

A titre principal,

CONSTATER que la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE pratique en toute illégalité l’activité d’assurance-crédit, sans pour autant bénéficier de l’agrément nécessaire pour de ce faire.

CONDAMNER la société EULER HERMES SFAC à produire dans leur intégralité l’ensemble des contrats d’assurance-crédit souscrits auprès de la société EULER HERMES SFAC par la société A France depuis sa création en 1984, par application des articles 138, 139 et 142 du Code de procédure civile.

DIRE ET JUGER que la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE a commis des actes de concurrence illicite et déloyale au préjudice de la société COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE ET LOGISTIQUE SA (X).

DIRE ET JUGER que la société EULER HERMES SFAC sera tenue solidairement avec la société A France des condamnations qui seront prononcées à l’encontre de cette dernière.

En conséquence,

ORDONNER à la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE la cessation immédiate de ses activités illicites d’assurance-crédit constitutives d’un acte de concurrence déloyale.

CONDAMNER solidairement la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE et la société EULER HERMES SFAC à payer à la société X la somme de 704.607 € au titre du préjudice qu’elle subit du fait de cette concurrence déloyale qui a conduit à la dissolution anticipée de la société X.

ORDONNER la publication du jugement à intervenir dans une édition de chacun des journaux ou sites suivants :

— Le Monde

XXX

— Le Journal du textile

CONDAMNER solidairement la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE et la société EULER HERMES SFAC au paiement des frais liés à ces publications.

DIRE ET JUGER que la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE et la société EULER HERMES SFAC devront à cet effet s’acquitter solidairement du paiement de ces frais de publication à réception des factures correspondantes.

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

DEBOUTER la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires.

DEBOUTER la société EULER HERMES SFAC de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires.

A titre subsidiaire,

Vu l’article 144 du Code de procédure civile,

DESIGNER tel expert qu’il plaira à votre juridiction de désigner, avec pour mission de :

— Convoquer les parties, se faire remettre tous documents utiles, entendre tous sachants ;

— Se faire communiquer par les sociétés A France et EULER HERMES SFAC la police d’assurance souscrite par la société A France auprès de la société EULER HERMES SFAC, outre l’ensemble des contrats d’assurance-crédit souscrits auprès de la SFAC par la société A France depuis sa création en 1984 ;

— Se faire communiquer tous documents comptables de la société A France et de la société EULER HERMES SFAC ;

— Se faire communiquer tous éléments et documents de nature à révéler les prestations réellement exercées par la société A France ;

— Se faire communiquer la liste des clients de la société A France ;

— Se faire communiquer par la société A France dans leur intégralité les contrats qu’elle a passé avec ses clients depuis 2008 ;

— Se faire communiquer les tarifs pratiqués par la société A France auprès de ses clients avec le détail des prestations offertes ;

— Relever tous faits de nature à caractériser une pratique prohibée par l’article L 420-5 du Code de commerce et évaluer l’avantage concurrentiel illicite qui en résulterait pour la société A France à l’égard des prestations offertes par la société X ;

— Relever tous faits de nature à établir qu’un avantage concurrentiel illicite, résultant d’une entente prohibée entre la société A France et la société EULER HERMES SFAC, a privé la société X de l’accès au marché et que cette éviction a mis en cause sa pérennité.

— Relever tout fait de nature à caractériser une activité directe d’assurance-crédit de la part de la société A France ;

— Relever tout fait de nature à caractériser une activité illicite constitutive d’un acte de concurrence déloyale à l’égard de la société X

— Evaluer le préjudice qui en résulte pour la société X.

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour de céans venait à confirmer le jugement de première instance,

REDUIRE à de plus justes proportions les condamnations prononcées en première instance à l’encontre de la société X sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

En toute hypothèse,

CONDAMNER la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTION INTERNATIONALE et la société EULER HERMES SFAC à payer chacune à la société COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE ET LOGISTIQUE SA (X) la somme de 10.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER solidairement la société FIDUCIAIRE DE DISTRIBUTIONINTERNATIONALE et la société EULER HERMES SFAC aux entiers dépens d’instance ces derniers distraits au profit de Maître Christine VISIER-PHILIPPE, Avocat aux offres de droit. '

Par voie d’écritures signifiées le 4 décembre 2014, la société A France réplique :

— que le demandeur perd son intérêt à agir en cours d’instance lorsqu’il est établi qu’il ne pourra plus tirer aucun bénéfice de son action, que la société COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE n’a pas la qualité d’autorité de régulation du marché et que quand bien même l’activité de la société A France serait illicite, elle ne saurait poursuivre sa cessation,

— qu’elle-même n’exerce pas une activité d’assurance-crédit : que les documents contractuels, commerciaux et comptables émanant de la société A France ne présentent nullement les prestations fournies par cette société comme 'un mécanisme d’assurance crédit', que le fait qu’elle souscrive une police d’assurance crédit globale ne peut avoir pour objet ni pour effet de lui conférer la qualité d’assureur, qu’elle ne se présente pas dans la presse et sur Internet comme présentant des prestations d’assurance-crédit, que la modification des statuts n’est pas de nature à établir la prétendue irrégularité de la situation antérieure de la société A France, que le projet de modification était bien antérieur à l’introduction de la présente action par la société COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE,

— que l’engagement de ducroire n’implique pas la mutualisation et la compensation des risques propres au contrat d’assurance,

— que l’engagement de ducroire qu’elle consent n’est qu’une prestation accessoire à son activité principale,

— que le mécanisme de la subrogation n’est pas une caractéristique de l’assurance-crédit, qu’il s’agit d’un mécanisme inhérent à la convention ducroire,

— que l’engagement ducroire appartient à la catégorie plus générale des contrats de garantie,

— que les demandes d’indemnisation de la société COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE sont totalement infondées, qu’elle n’établit ni une faute de la société A France, ni un préjudice , ni un lien de causalité entre les deux, que les deux sociétés ont un profil d’activité différent, que les difficultés rencontrées par la société COMPAGNIE GENERALE D’ASSISTANCE FINANCIERE LOGISTIQUE proviennent essentiellement de la prépondérance de ses activités de distribution par rapport aux activités de recouvrement, que sa dissolution n’a pas pour cause des faits de concurrence déloyale, qu’il n’en est pas question dans le procès-verbal du conseil d’administration du 1^er septembre 2011, que la détermination du montant de son préjudice est fantaisiste,

— qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise en l’absence d’actes de concurrence déloyale, que l’expert désigné ne saurait porter d’appréciations juridiques, que la mission porterait atteinte au secret des affaires.

Elle demande à la cour de :

'CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Chambéry le 2 octobre 2013 en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

DEBOUTER X de l’ensemb1e de ses demandes, fins et prétentions ;

Y AJOUTANT, CONDAMNER X à payer à A la somme de quarante mille euros (40.000 €) en application des dispositions de l’article 700 du Code de

Procédure Civile ;

CONDAMNER X aux entiers dépens avec distraction pour ceux d’appel au profit de la SELARL Juliette COCHET-BARBUAT, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.'

La société EULER HERMES soutient quant à elle dans ses conclusions signifiées le 18 mars 2014 :

— que le contrôle du non respect des articles L 111-6, L 321-1 et R 321-1 du code des assurances relève de l’Autorité de Contrôle Prudentiel, et qu’aucune pièce n’émane de cette autorité, que la preuve de l’exercice illicite d’une activité d’assurance crédit n’est pas rapportée,

— que la demande de production du contrat qui la lie à la société A France se heure à la prescription commerciale et qu’elle est de plus mal fondée comme ne reposant sur aucun motif légitime, se heurtant à l’obligation de confidentialité qui régit les rapports de la compagnie et de ses assurés, et porte atteinte au secret des affaires, que le secret des affaires constitue un empêchement légitime,

— que la demande irrecevable de cessation d’activités ne peut concerner

EULER HERMES FRANCE, qu’elle dispose quant à elle de l’agrément nécessaire, qu’elle n’intervient pas sur le même secteur d’activités que la société X.

— que la baisse de chiffre d’affaires de la société X n’est en rien le résultat de prétendues activités illicites dénoncées dans la présente procédure, que son assignation en la cause par cette société n’est qu’une mesure de rétorsion consécutive au rejet de la revalorisation de sa police et à la résiliation de sa police par la EULER HERMES SFAC,

— qu’une mesure d’expertise ne peut être ordonnée en vue de pallier la carence d’une partie dans la charge de la preuve qui lui incombe.

Elle sollicite de la cour de :

'Déclarer mal fondée la Société X en son appel du jugement rendu le 2 octobre 2013 par le Tribunal de Commerce de CHAMBERY ;

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré celle-ci irrecevable en sa demande de cessation d’activité pour défaut d’intérêt à agir, l’a déboutée de toutes ses demandes et l’a condamnée à payer à EULER HERMES FRANCE la somme de 10.0000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

En tout état de cause, vu l’article L 110-4 du Code Commerce, 2219 et 2222 du Code Civil, 141 et 331 du Code de Procédure Civile ;

Constater que la demande de production de « l’ensemble des contrats souscrits par la Société F.D.I. » est irrecevable comme prescrite et subsidiairement mal fondée car dépourvue de motif légitime ;

Mettre l’intervenante forcée hors de cause;

Condamner la Société X au paiement de la somme de 20.000,00 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamner l’appelante aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction pour ces derniers au profit de la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, Avocats Associés, en application des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile ;'

L’ordonnance de clôture est en date du 4 décembre 2014.

SUR CE, LA COUR

XXX

Attendu qu’il convient d’observer à titre préliminaire que la société X ne fait plus grief à la société A France d’exercer illicitement des activités d’affacturage ;

Sur la demande de condamnation de la société EULER HERMES SFAC à produire dans leur intégralité l’ensemble des contrats d’assurance-crédit souscrits auprès de la société EULER HERMES SFAC par la société A France depuis sa création en 1984, par application des articles 138,139 et 142 du code de procédure civile

Attendu qu’antérieurement à la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, l’action en concurrence déloyale entre sociétés commerciales était soumise au délai de prescription de 10 ans ; que depuis cette loi, elle est soumise au délai de prescription de 5 ans ; que l’article 26 de la loi précise : 'Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure’ étant précisé que la loi de 2008 est entrée en vigueur le 19 juin 2008 ; que l’action en concurrence déloyale de la société X est donc prescrite pour la période antérieure au 19 juin 2003 et que la demande de production de pièces pour la période antérieure à cette date est par suite irrecevable, la société X ne pouvant avoir d’intérêt à cette production ;

Attendu s’agissant de la période pour laquelle l’action est recevable qu’il convient, de rechercher si la société A France pratique illicitement une activité d’assurance au profit de ses mandants ; que ce qui est en cause à titre principal, ce ne sont pas ses relations avec la société EULER HERMES SFAC mais ses relations avec ses mandants étant observé qu’il n’est pas contesté et qu’il résulte des documents contractuels qui la lient à ses mandants qu’elle est elle-même titulaire d’une police globale auprès de cette société ; qu’il convient donc à titre principal d’analyser ses relations contractuelles avec ses mandants de sorte que la production des contrats d’assurance-crédit qui la lient à la société EULER HERMES SFAC n’apparaît pas indispensable à la solution du litige ;

Sur la pratique illégale de l’activité d’assurance-crédit par la société A-France

Attendu que la société X fait grief à la société A France d’une pratique illégale de l’assurance-crédit ;

Attendu que l’assurance-crédit est un terme générique qui correspond à des formules de garantie variées concernant les divers risques liés à une créance de crédit ; que l’assurance-crédit peut être définie comme un 'système d’assurance qui permet à des créanciers, moyennant le paiement d’une prime, de se couvrir contre le non-paiement des créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement’ ; que le contrat d’assurance est un contrat principal, synallagmatique et à titre onéreux ; que l’une des originalités du calcul du montant de la prime en assurance-crédit est d’être davantage fondé sur la situation particulière de chaque assuré que sur de véritables règles de mutualisation du risque ; qu’en réalité, l’ensemble des assurés de l’assureur crédit participe bien de la fixation des seuils de primes mais qu’un ajustement plus important est réalisé par l’assureur en fonction du chiffre d’affaires de chacun de ses assurés ;

Attendu qu’il résulte de l’extrait Kbis de la société X qu’elle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 12 janvier 2001 et qu’elle a pour activités : 'Prestations de services transports routiers services de transports publics de marchandises transports maritimes et ferroviaire tous services rendus aux entreprises en matière de commerce international renseignements financier et commercial recouvrement de créance’ ;

que l’extrait Kbis de la société A France au 7 septembre 2010 mentionne qu’elle a été immatriculée au registre du commerce le 14 août 1984 et qu’elle a pour activité le 'recouvrement de créances, conseils, information, renseignement d’affaires, constitution de réseaux de vente de toutes prestations d’assistance aux entreprises';

Attendu que selon les conditions générales du contrat B :

— A B s’engage, dans l’exécution du mandat qui lui est confié, à effectuer pour le compte du fournisseur ( qui est le mandant) la gestion de l’ensemble de ses ventes réalisées dans les pays objets du mandat, et dans les conditions définies,

— A B effectue pour le compte du fournisseur l’encaissement des ventes, dans le cadre de son mandat et selon la procédure rappelée aux articles 4-2 à 4-7.

— Les ventes sont facturées directement par le fournisseur à ses propres clients, exclusivement dans la monnaie du pays concerné. Le fournisseur adresse chaque mois à A B l’original de la facture du client destinataire. Ces factures doivent parvenir à A B au plus tard dans les trente jours suivant leur établissement. Elles doivent impérativement comprendre certaines mentions dont celle selon laquelle pour être libératoire, le règlement doit être effectué à l’ordre du mandataire, A B ;

— A B assure pour le compte du fournisseur toutes les actions nécessaires ou utiles au recouvrement des créances clients : relances, pré-contentieux, contentieux ;

— Afin de garantir contre l’insolvabilité financière éventuelle de la clientèle, et dans les termes et conditions générales et particulières en annexe, A B se porte DUCROIRE vis-à-vis du fournisseur par l’intermédiaire d’une police d’assurance globale, souscrite auprès d’une compagnie de premier ordre ;

— En rémunération de ses services, A B perçoit du fournisseur une commission dont le montant est fixé par les conditions particulières précisées sur le mandat et débitée mensuellement sur les factures remises à l’encaissement ;

— Le taux de la commission est fixé pour la durée du mandat et peut être révisé à chaque échéance ;

— Il est convenu que le taux de commission du contrat est, à chaque nouvelle échéance du contrat, réajusté en fonction des indemnisations versées par A B au fournisseur dans le cadre de l’application de la convention Ducroire ;

Attendu que selon les conditions générales de la convention Ducroire :

— le fournisseur est tenu de soumettre à l’acceptation écrite de A B le découvert prévu par client en fonction des conditions de crédit qu’il envisage de consentir,

— A B se réserve le droit de dénoncer ou de réduire à tout moment sa garantie sur un ou plusieurs clients,

— toute modification dans la structure juridique d’un client entraîne de ce fait et à compter de la notification au fournisseur l’annulation de la garantie, une nouvelle garantie pouvant être accordée en fonction de la nouvelle situation,

— la garantie se trouve automatiquement suspendue par tout client venant à se trouver en situation d’impayé dès notification de celui-ci par A B, et cela jusqu’à sa régularisation,

— il appartient au fournisseur de transmettre à A B les coordonnées exactes de chaque client avec l’indication de l’encours maximum prévu ainsi que la domiciliation bancaire des clients, leur numéro d’identification s’ils sont situés dans la CEE et toutes précisions permettant un déroulement rapide de l’enquête,

— lors de cette enquête A B réunit des informations commerciales et financières nécessaires à l’appréciation de la solvabilité des clients et/ou transmet une demande à son assureur, société d’assurances de crédit de premier ordre, qui fixe en regard de ces informations, un plafond de garantie pour chaque client, A B, en fonction de la réponse de l’assurance, d’arbitrages éventuels et/ou de ses propres informations, détermine un montant de garantie dans le cadre de son engagement Ducroire,

— la connaissance postérieure par A B de la dégradation des indicateurs commerciaux et/ou financiers des clients est considérée juridiquement comme la survenance d’un élément extérieur et déterminant autorisant A B à réviser le montant de sa garantie,

— le fournisseur doit immédiatement signaler à A B tout incident ou retard de paiement qui viendrait directement à sa connaissance, et pour tout arrangement amiable ou judiciaire relatif à ses créances ainsi que pour toutes modifications aux droits et sûretés qui leur sont attachés, le fournisseur doit obtenir l’accord préalable de A B;

— dans les limites des plafonds maxima du point II, en cas d’impayé, les créances du fournisseur sont garanties en fonction des pourcentages des impayés fixés dans les conditions particulières du mandat,

— le remboursement des sommes impayées pour insolvabilité financière des clients intervient au plus tard dans les 30 jours suivant un délai de carence de 270 jours de la dernière échéance (specimen des conditions générales au 19/05/2009, le délai apparaissant avoir été de 180 jours dans des contrats antérieurs),

— le montant du remboursement est effectué dans la limite du plafond d’en-cours consenti pour chaque client, le montant des décaissements effectués au titre de la convention Ducroire étant limité à 5 fois le minimum de commission annuelle prévu dans les conditions particulières du mandat et pour l’ensemble des décaissements effectués au cours d’un exercice contractuel,

— le plafond est apprécié en prenant en compte le minimum de commission annuel par pays de destination, le minimum de commission annuelle peut être révisé d’un commun accord entre les parties en fonction de l’évolution du chiffre d’affaires, Une franchise est déduite pour chaque dossier indemnisé selon les conditions particulières annexées au contrat,

— au moment du remboursement des impayés, le fournisseur s’engage à subroger A B dans tous ses droits et actions pour la totalité des sommes dues ;

Attendu que selon les conditions générales de la B, la société A France se porte ducroire vis-à-vis du fournisseur ;

Attendu que le ducroire est une convention par laquelle par laquelle une personne appelée Ducroire se porte garant vis-à-vis de son co-contractant de la bonne fin d’une opération ;

Attendu que si l’article 6-1 du contrat B qui dispose que la société A France se porte ducroire du fournisseur par l’intermédiaire d’une police d’assurance-crédit globale souscrite auprès d’une compagnie de premier ordre établit que les clients de la société A France ne sont pas directement assurés auprès de la société EULER HERMES SFAC mais que seule la société A France est assurée auprès de la SFAC, il ne peut pour autant en être déduit que la société A France consent, au-delà de la qualification de ducroire qu’elle utilise, une assurance de crédit et qu’elle est ré-assurée auprès de la société EULER HERMES SFAC ;

Attendu que la mention :

— dans les annexes au bilan 2009 de la société A France : que la provision pour risque Ducroire est calculée à partir du risque propre encouru par A France, à savoir la différence entre la garantie donnée au client et la garantie dont bénéficie A France auprès de la SFAC, A France provisionnant 50% de ce risque,

— dans les annexes aux comptes consolidés de la SAS FINANCIERE DU BOURGET, société mère de la société A France : que le ducroire provisionné correspond au différentiel de garantie entre celle octroyée aux clients et celle obtenue par A auprès de son assurance-crédit, le ducroire faisant l’objet d’une provision dans la mesure où il est en défaveur de A,

ne permet nullement de conclure que la garantie consentie par la société A France à ses mandants doit nécessairement s’analyser comme une assurance-crédit et que l’engagement de ducroire doit être requalifié en assurance-crédit ;

Attendu que la transcription dans le Fashion Daily New d’une interview de Monsieur C D, président de A B lequel aurait fait état du deuxième volet de leur offre globale consistant dans une offre d’assurance-crédit elle-même réassurée ne constitue pas une preuve de l’exercice par la société A France d’une activité d’assurance-crédit ; que d’abord, cet article est un article isolé, d’autres articles existant où il n’est pas question d’assurance-crédit et qu’ il s’agit d’une retranscription qui, quand bien même elle n’a pas donné lieu à l’exercice d’un droit de réponse, doit être considérée avec réserve, dès lors que les conditions de l’interview sont ignorées ; qu’en outre, la déclaration de Monsieur C D ne peut avoir valeur d’aveu car l’aveu ne peut porter que sur des faits et non sur une qualification juridique ; qu’enfin, il ne peut être méconnu que des auteurs eux-mêmes voient dans le ducroire une opération d’assurance, que les similitudes sont indéniables et que la notion d’assurance-crédit est plus parlante que celle de ducroire ;

Attendu que la plaquette téléchargée par la société X sur le site internet de la société A France intitulée 'Le service B’ mentionne effectivement parmi les services offerts, la gestion de l’assurance-crédit sur 25 pays ; mais qu’outre le fait que la date du téléchargement est ignorée, cette mention est trop vague et imprécise pour en tirer quelque conclusion que ce soit et retenir qu’elle évoque une activité d’assurance-crédit ; que le contenu de la page du site Internet EUROPAGES incombe quant à lui au titulaire de ce site et qu’il est également trop vague et imprécis pour qu’il puisse en être tiré quelque conclusion que ce soit d’autant qu’il y est également question d’affacturage alors que la société X elle-même ne fait plus grief à la société A France d’exercer une activité d’affacturage ;

Attendu que la mutualisation et la compensation des risques ne peut être considérée comme un critère utile pour qualifier la garantie consentie par la société A France puisque, comme indiqué supra, le calcul du montant de la prime en assurance-crédit est davantage fondé sur la situation particulière de chaque assuré que sur de véritables règles de mutualisation du risque ; qu’au surplus, l’existence d’une mutualisation et d’une compensation des risques n’est pas caractérisée dans le cadre de l’activité de la société A France ;

Attendu que le fait que la société A France garantisse l’insolvabilité avec un délai de carence de 270 jours ne permet pas de privilégier la qualification d’assurance-crédit plutôt que celle de ducroire ; qu’en effet, il résulte de l’arrêt de la cour de cassation du 22 octobre 1996, que la clause de ducroire garantit le défaut de paiement à l’échéance sauf stipulation contraire et qu’il peut donc être expressément stipulé que le ducroire garantit l’insolvabilité avec un délai de carence, comme en l’espèce ; qu’ainsi de la même façon que l’assurance-crédit peut garantir le non paiement à l’échéance comme l’insolvabilité, le ducroire peut également garantir l’un et/ou l’autre ;

Attendu que le mécanisme de la subrogation n’est pas propre à l’assurance-crédit ; qu’il s’applique en de nombreux domaines, qu’il est des cas où elle est légale, qu’elle peut toujours être conventionnelle sous réserve du respect de certaines conditions ; qu’elle intervient après que la garantie ait joué et non avant, ce qui explique qu’il soit prévu dans le contrat B qu’en 'cas de difficultés d’encaissement, A B prendra toutes mesures conservatoires afin de garantir la créance du fournisseur comme si c’était sa propre créance';

Attendu s’agissant du changement de l’article 3 des statuts de la société A France, de l’obtention d’un agrément pour l’exécution de services de paiement, et de l’inscription comme intermédiaire en assurance, qu’il ressort des pièces du dossier :

— que selon procès-verbal d’assemblée générale du 27 juillet 2011, l’associé unique de la société A France a décidé de modifier comme suit l’objet de la société :

'La société a pour objet, en France, dans l’espace économique Européen et dans son pays :

* la prestation de services de paiements,

* l’intermédiation en opération d’assurances

ainsi que

* les prestations de services annexes aux services précédents

* la prestation de conseils, informations et renseignements d’affaires, recouvrement de créances, études de marché, constitution de réseaux de vente, gestion de budgets publicitaires et toutes prestations d’assistance aux entreprises,

* les prestations de conseil et accompagnement dans les opérations de transport (terrestre, maritime, aérien) en toute zone et tout pays,

* toutes opérations de négoce et d’import-export,

et généralement toutes opérations financières, industrielles, commerciales, mobilières ou immobilières se rattachant ou concourant directement ou indirectement à la réalisation de cet objet et de tous objets similaires ou connexes’ ,

— que cette société a été agréée par l’Autorité de Contrôle Prudentiel le 22 mars 2012 comme établissement de paiement,

— qu’elle est désormais inscrite auprès de l’ORIAS en qualité d’intermédiaire d’assurances depuis le 27 janvier 2012 ;

que la société X en déduit hâtivement que ces documents confirment l’illégalité de l’activité qu’exerçait la société A France au moment où elle a été assignée ;

qu’en effet, il ne saurait être reproché à une société d’avoir fait toute diligence et pris toutes mesures utiles pour éviter le risque d’être à nouveau inquiétée quand bien même elle n’aurait rien eu à se reprocher ;

qu’en outre, la société A France explique que son projet de modification de son objet social est bien antérieur à l’introduction de la présente action par la société X et remonte à la transposition en droit français par l’ordonnance n°2009-866 du 15 juillet 2009 de la directive 2007/64 CE en date du 13 novembre 2007 relative aux services de paiement dans le marché intérieur ; qu’au soutien de cette explication , elle justifie par la production d’un échange de mails entre la Banque de France et son conseil, la SCP RAMBAUD MARTEL, qu’elle avait un rendez-vous avec la direction des Agréments, des Autorisations et de la Réglementation de l’Autorité de Contrôle Prudentiel le 9 avril 2010 et qu’il lui était demandé d’apporter ses statuts pour ce rendez-vous, ce qui est de nature à confirmer qu’il était bien déjà envisagé une modification de ceux-ci, étant observé que de son propre aveu dans ses écritures, la société X a saisi l’Autorité de Contrôle Prudentiel par courrier du 7 juillet 2010, postérieur à ce rendez-vous qu’il n’a donc pu provoquer ; qu’elle produit également une attestation de Monsieur Y de la société AMPLITUDE COMMUNICATION en date du 19 février 2013 certifiant avoir enregistré et fait déposer un pli le 12 août 2010 à l’attention de l’Autorité de Contrôle Prudentiel situé au XXX, cette commande ayant été enregistrée pour le compte du cabinet Z et un courrier de ce cabinet à l’Autorité de Contrôle Prudentiel en date du 11 août 2010 ayant pour objet : A – demande d’agrément d’établissement de paiement : dossier d’agrément, ces démarches s’inscrivant manifestement dans la suite du rendez-vous du 9 avril 2010 ; qu’enfin, son immatriculation par l’ORIAS est une suite nécessaire de la modification de ses statuts au regard de l’article L 512-1 du code des assurances ;

qu’ainsi, les modifications intervenues ne peuvent donc être interprétées comme consacrant l’illégalité des pratiques antérieures de la société A France ;

Attendu en réalité que la garantie consentie par cette société à ses mandants s’inscrit dans le cadre du contrat général de mandat de gestion de ses ventes que consent le fournisseur à la société A France ; qu’elle ne procède pas d’un contrat autonome ; qu’elle n’est pas distincte du contrat qui l’appelle ; qu’elle n’est qu’un élément d’un ensemble contractuel et en ce sens dépourvue d’autonomie ; qu’elle n’est pas la contrepartie d’une prime laquelle se décompose en principe en trois parties, la partie risque, la partie frais et la partie bénéfice ; que son coût est inclus dans la rémunération globale du mandat et qu’il n’est pas calculé comme celui d’une prime ; que l’on est donc bien en présence d’un ducroire et non d’une assurance ;

que du reste, il n’est pas contesté que la société A France, créée en 1984, pratique le contrat B objet du présent litige depuis son origine et en tout cas au moins depuis 1998 sans que cela ait jusqu’à présent suscité de réprobation de quiconque, y compris de la société X ;

que de plus, la société X qui a saisi les autorités compétentes pour assurer le respect des dispositions légales, à savoir l’Autorité de Contrôle Prudentiel, l’Autorité des Marchés Financiers, le ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ne justifie d’aucune réponse confortant sa position ; qu’elle ne justifie pas davantage d’une telle réponse de la part des autorités qu’elle a également saisies en Italie et en Belgique ;

que lors de son conseil d’administration du 1^er septembre 2011 qui a donné tous pouvoirs à son président pour engager la procédure de dissolution anticipée de la société à la date du 31 décembre 2011 , il n’a à aucun moment été évoqué comme cause de ses difficultés, des pratiques concurrentielles illicites de la société A France au travers de son contrat B et que c’est bien en vain qu’elle prétend qu’elle aurait couru le risque, ce faisant, de se voir reprocher un dénigrement ; qu’en effet, elle aurait fort bien pu évoquer l’existence de pratiques illicites sans citer le nom de leur auteur ; qu’en tout état de cause, si elle était convaincue de ce que la société A France pratiquait irrégulièrement une activité d’assurance, elle n’aurait pas craint d’être accusée de dénigrement, ce qui suppose que les faits allégués soient inexacts ;

que par ailleurs, elle a introduit une action au titre de cette activité d’assurances illicite devant le tribunal de Milan dont elle a été déboutée, cette juridiction ayant bien, contrairement à ce que laisse entendre la société X, écarté expressément l’exercice d’une activité d’assurance-crédit, et qu’il n’est pas contesté qu’elle n’a pas exercé de recours à l’encontre du jugement de ce tribunal en date du 7 septembre 2013 ;

qu’il n’est dans ces conditions pas établi que la société A France se soit livrée par le passé à une pratique illégale de l’activité d’assurance-crédit ;

Sur la concurrence déloyale résultant de cette activité illégale

Attendu qu’à défaut de pratique d’une activité illégale d’assurance-crédit sur laquelle la société X fonde son action en concurrence déloyale, cette action se trouve nécessairement mal fondée ;

Sur la complicité de la société EULER HERMES SFAC

Attendu que la complicité suppose un acte principal fautif préjudiciable qui fait défaut en l’espèce ;

Sur la demande de cessation immédiate par la société A-France de ses activités illicites d’assurance-crédit

Attendu qu’outre le fait que par suite de la décision de dissolution anticipée, la société X, qui n’a pas la qualité d’autorité de régulation du marché, a perdu son intérêt à agir à cette fin pendant le cours de la procédure de sorte que cette demande serait irrecevable, elle ne pourrait de toute façon prospérer au fond dès lors que n’est pas démontrée une pratique d’une activité illégale d’assurance-crédit préjudiciable à la société X et qu’au surplus, la société A France a désormais procédé à une modification de ses statuts et est régulièrement immatriculée pour pratiquer l’activité d’intermédiaire en assurances ;

Sur la demande de condamnation solidaire de la société A France et de la société EULER HERMES SFAC au paiement de la somme de 704.607 € à titre de dommages et intérêts et subsidiairement d’institution d’une mesure d’expertise

Attendu qu’il ressort des écritures de la société X que sa demande aux fins d’institution d’une mesure d’expertise n’a pour objet que de déterminer le préjudice imputable aux actes de concurrence déloyale puisqu’elle figure au III : 'sur la concurrence déloyale et ses conséquences préjudiciables’ et au paragraphe 3 de ce III 'sur la lien de causalité entre la faute et le préjudice’ ; qu’en tout état de cause, une expertise ne saurait être instituée pour déterminer si la société A France exerce une activité d’assurance-crédit, cette question constituant une question juridique et non une question de fait à caractère technique requérant les lumières d’un technicien ; qu’à cet égard, force est d’ailleurs de constater que plusieurs chefs de mission proposées par la société X reviendraient à donner mission à l’expert de porter des appréciations juridiques, ce qui ne peut être ;

Attendu qu’outre le fait qu’une mesure d’expertise n’a pas lieu d’être ordonnée pour apprécier la faute imputée à la société A France, elle ne saurait en l’espèce davantage prospérer pour l’évaluation du préjudice dont la société X prétend qu’il lui a été occasionné par la concurrence déloyale de la société A France puisque la cour a rejeté l’existence des faits de concurrence déloyale allégués ; qu’à défaut d’exercice illégal de l’activité d’assurance-crédit et d’actes de concurrence déloyale de la part de la société A France, la société X doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts à son encontre et de sa demande subsidiaire aux fins d’expertise ;

Sur la demande de publication de l’arrêt à intervenir

Attendu que dès lors que la société A France ne peut être que déboutée de cette demande en l’absence de faits de concurrence déloyale ;

Sur les demandes accessoires : article 700 du code de procédure civile et dépens

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société A France et de la société EULER HERMES SFAC l’intégralité des frais irrépétibles que leur a occasionnés la présente procédure ; que pour autant la somme qui leur a été allouée en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile apparaît excessive ; qu’il doit être alloué au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel confondus à la société A France la somme de 8.000 € et à la société EULER HERMES SFAC la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que succombant en son appel et au fond, la société X doit supporter l’intégralité de ses propres frais irrépétibles et, outre les dépens de première instance, ceux d’appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement dont appel sauf du chef des condamnations au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau de ce chef et ajoutant au jugement,

Déclare la société X irrecevable en sa demande de production par la société EULER HERMES SFAC de l’ensemble des contrats d’assurance crédit souscrits auprès d’elle par la société A France pour la période antérieure au 19 juin 2003,

Condamne la société X à payer :

— à la société A France : la somme de 8.000 €

— à la société EULER HERMES SFAC : la somme de 4.000 €

en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société X aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par les représentants des parties qui en ont fait la demande.

Ainsi prononcé publiquement le 17 février 2015 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Françoise CUNY, Président et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président,