R.G. N° 13/02098

PA

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Bernard COLLOMB

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU MARDI 17 NOVEMBRE 2015

Appel d’un jugement (N° R.G.12/00029)

rendu par le Tribunal de Grande Instance de E-F

en date du 28 mars 2013

suivant déclaration d’appel du 07 mai 2013

APPELANTS :

Monsieur A X

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par M^e Bernard COLLOMB, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et M^e NIORD de la SELAS D.F.P & associés, avocat au barreau de SAINT ETIENNE

Madame C D divorcée X

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

38300 E F

Représentée par M^e Bernard COLLOMB, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et M^e NIORD de la SELAS D.F.P & associés, avocat au barreau de SAINT ETIENNE

INTIMEE :

SAS ITM agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

XXX

XXX

Représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, plaidant par M^e Renaud ROCHE de la SCP LEVY ROCHE LEBEL, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur A Y, Président,

Madame Dominique JACOB, Conseiller,

Madame Joëlle BLATRY, Conseiller,

Assistés lors des débats de Françoise DESLANDE, greffier.

DEBATS :

A l’audience publique du 19 octobre 2015 Monsieur Y a été entendu en son rapport.

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu à l’audience de ce jour.

Le 15 octobre 1996, M. et M^me X ont signé avec la société ITM Entreprises un « contrat d’adhésion » à durée déterminée afin de devenir membres du groupement animé et conduit par cette dernière. L’article 5 de ce contrat a notamment prévu que la société ITM Entreprises bénéficierait « d’un droit de priorité en cas de transfert de propriété de tout ou partie des titres » de la société d’exploitation que devaient créer M. et M^me X « à une personne n’ayant pas été agréée par ITM Entreprises ».

Le 30 janvier 2001, la société ITM Entreprises a conclu avec la société Domugues, que contrôlaient M. et M^me X, un «contrat d’enseigne» : la qualité de franchisé a été conférée à la société Domugues et celle-ci a été autorisée à utiliser l’enseigne « Intermarché » ainsi que le logo et la marque « Les Mousquetaires de la distribution » pour une durée de dix ans à compter de la signature de l’acte pour exploiter son fonds de commerce à Domarin.

Selon courrier du 20 décembre 2010, M. et M^me X ont informé la société ITM Entreprises de leur « intention commune de céder l’ensemble des actions et droits d’usufruit qu’ils détenaient dans le capital de la SAS Domugues, soit 6269 actions détenues en pleine propriété et les droits d’usufruit sur 3230 actions démembrées, moyennant le prix de 8 000000 € ».

Le 22 février 2011, la société ITM Entreprises a répondu à M. X que « le délai de trois mois pour lever l’option ne courrait pas » dès lors que les « modalités contractuellement prévues » n’avaient pas été respectées.

Dans une lettre datée du 21 avril 2011, M. X a indiqué à la société ITM Entreprises qu’il considérait que le droit de préférence était « purgé ». Le même jour, M^me X a adressé un courrier similaire.

Par lettre du 24 mai 2011, la société ITM Entreprises a mis M. X en « demeure d’avoir à dénoncer à tout acquéreur potentiel (son) droit de préférence qui (n’était) toujours pas purgé ».

Par ordonnance de référé du 27 mai 2011, le président du tribunal de grande instance de E-F a désigné M^e Bermond en qualité de séquestre des actions de la société Domugues détenues par M. et M^me X jusqu’à l’issue de la procédure de conciliation prévue à l’article 15 du contrat d’adhésion et, dans le cas d’une action au fond engagée dans les 15 jours de la fin de procédure de conciliation, jusqu’à l’issue de celle-ci.

Selon procès-verbal du 10 octobre 2011, l’échec de la procédure de conciliation a été constaté.

Le 23 décembre 2011, la société ITM Entreprises a assigné M. et M^me X devant le tribunal de grande instance de E-F en lui demandant de dire que son droit de priorité n’avait pas été purgé. M. et M^me X ont contesté la validité du droit de priorité stipulé dans le contrat d’adhésion.

Par jugement du 28 mars 2013, la juridiction saisie a :

— dit que M. et M^me X n’avaient pas mis en 'uvre régulièrement le droit de priorité,

— dit que celui-ci ne pouvait être mis en 'uvre que par la notification d’un projet de cession comportant les modalités essentielles quant à l’identité du cessionnaire, le prix, le nombre d’actions cédées,

— dit que la demande tendant à voir déclarer illicite le droit de priorité était prématurée, sa régularité ne pouvant être appréciée que dans le cadre d’un projet précis de cession des parts de la société Domugues,

— ordonné la mainlevée du séquestre prononcé le 27 mai 2011 des parts des époux X dans le capital de la société Domugues,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. et M^me X aux dépens.

Les premiers juges ont notamment retenu :

— que l’article L 420-1 du code de commerce, édicté postérieurement à la conclusion de la convention, n’avait vocation à s’appliquer qu’à l’occasion d’une transaction à l’occasion de laquelle le droit de priorité était mis en 'uvre ;

— qu’il appartenait à l’Autorité de la concurrence de contrôler la licéité de la clause instituant le droit de priorité, à l’occasion de l’examen d’un protocole de cession ;

— que l’article 5 du contrat d’adhésion n’empêchait pas M. et M^me X à vendre leurs parts mais leur imposait seulement d’assortir leur projet de cession d’une condition suspensive tenant à l’exercice de son droit de préférence par ITM Entreprises et à la cession préalable par ITM CE de sa participation au capital de la société d’exploitation ;

— qu’il ne pouvait pas être reproché à la société ITM Entreprises de ne pas avoir modifié la clause relative au droit de priorité puisque l’Autorité de la concurrence n’exerçait pas de contrôle a priori ;

— que la circonstance que M. et M^me X pouvaient être amenés à céder leurs titres à un prix inférieur à celui qu’ils espéraient obtenir d’un concurrent d’Intermarché était inopérante ;

— que M. et M^me X n’avaient pas mis en 'uvre le droit de priorité dans les conditions prévues par la convention et ce droit n’avait pas été valablement purgé ;

— que le séquestre des parts n’avait pas lieu d’être puisque toute opération envisagée par M. et M^me X devaient se faire en prévenant la société demanderesse.

Selon déclaration transmise le 7 mai 2013, M. et M^me X ont interjeté appel de cette décision.

Aux termes de leurs conclusions notifiées le 12 juillet 2013, M. et M^me X demandent à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives au droit de priorité ;

— juger que le droit de priorité visé dans le contrat d’adhésion doit être déclaré nul et non avenu en ce qu’il dépossède, en cas de levée de l’option par la société ITM Entreprises, les consorts X du droit de vendre leurs titre au prix initialement prévu ;

— juger que l’article 5 du contrat d’adhésion est nul en ce qu’il ne permet pas de fixer un prix déterminable ;

— confirmer la mainlevée du séquestre ;

— condamner la société ITM Entreprises au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de leur appel, ils font valoir :

— que l’article 5.2 du contrat d’adhésion permet à la société ITM Entreprises, si elle entend lever l’option, de leur imposer, par le truchement d’un collège d’experts, un prix différent de celui auquel ils entendaient contracter ;

— que le pacte de préférence prévu par l’article 5 du contrat d’adhésion leur fait perdre la liberté de déterminer le prix de cession ;

— qu’aucune méthode d’évaluation des titres n’est définie par le contrat en cas d’intervention d’un collège d’experts de sorte que le prix n’est pas déterminable au sens de l’article 1591 du code civil ;

— que le droit de priorité entrave la liberté de cession à un tiers ;

— que ni péril, ni urgence ne justifiaient la mise sous séquestre de leurs titres puisque la cession et la transmission des actions, par virement de compte à compte, n’est opposable à la société et aux tiers, qu’en cas d’agrément exprès par les autres associés, selon les statuts de la société.

Selon conclusions notifiées le 6 septembre 2013, la société ITM Entreprises rétorque :

— qu’il n’existe plus à ce jour aucun litige entre les parties puisque les appelants n’ont pas signifié leur intention d’aliéner leurs titres et qu’ils poursuivent l’exploitation alors qu’il leur aurait été aisé de dénoncer le contrat d’adhésion à son échéance, soit au 30 janvier 2011 ;

— que l’article 5 du contrat d’adhésion n’interdit pas aux appelants de céder leurs titres ;

— que conformément à l’article 1582 du code civil, la clause instituant le droit de préférence n’est pas nulle pour indétermination du prix puisque les méthodes d’évaluation du fonds de commerce que devront suivre les experts sont précisément définies.

En conséquence, elle prie la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. et M^me X de leur demande en annulation des dispositions de l’article 5 du contrat d’adhésion ;

— condamner M. et M^me X à lui payer une somme de 3.000 € chacun par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. et M^me X aux dépens dont distraction au profit de M^e Grimaud.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 septembre 2015.

SUR CE, LA COUR,

Vu les pièces et les écrits des parties auxquels il est renvoyé pour l’exposé du détail de leur argumentation,

Attendu que l’article 5 du contrat d’adhésion, intitulé « Transfert des titres » stipule notamment :

«1- Principe

(…)

Il est donc primordial pour l’intérêt supérieur du groupement, des adhérents et des entreprises qui en sont membres, de se prémunir contre toute tentative de démantèlement du groupement par des groupes et/ou des enseignes concurrents.

En conséquence, l’adhérent accorde d’ores et déjà une préférence absolue à ITM Entreprises ou a toute personne physique ou morale qu’elle pourrait se substituer pour le maintien de l’activité qui sera exploitée par la société qu’il dirigera, dans l’intérêt de tous. Ainsi, il est expressément convenu entre les parties que l’adhérent sera libre de transférer ses titres à toute personne physique ou morale qui aura préalablement été agréée par ITM Entreprises.

Il est également convenu que la société ITM Entreprises bénéficiera pendant toute la durée du présent contrat et de ses renouvellements ou prorogations augmentées d’une durée d’un an après son expiration, d’un droit de priorité en cas de transfert de propriété de tout ou partie des titres de la ou des sociétés d’exploitation qu’il va créer à une personne n’ayant pas été agréée par ITM Entreprises.

XXX

Pour l’application de ce dernier principe et de l’article 4 ci-dessus, l’adhérent agissant dans le cadre des présentes ou en sa qualité d’actionnaire de la société qu’il va créer, notifiera par acte extra-judiciaire à la société ainsi qu’à ITM Entreprises à l’adresse stipulée en tête des présentes, le projet en cause. Cette notification contiendra les nom, prénoms, adresses des parties concernées, ainsi que l’ensemble des modalités de l’opération concernée et notamment, sans que cette liste soit exhaustive, le nombre d’actions ou de démembrements d’actions concernés, le prix ou la contrepartie offerte, à défaut l’évaluation retenue dans l’acte, le montant et les dates d’échéance des diverses obligations. Cette notification contiendra également élection de domicile pour l’exécution de la présente clause.

Cette notification vaudra promesse de vente unilatérale au profit d’ITM Entreprises, des actions concernées, au prix ci-après défini et dans les conditions ci-dessous.

ITM Entreprises disposera d’un délai de trois (3) mois à compter de la date de notification faite par l’adhérent pour lever l’option. Cette levée sera faite par lettre recommandée au titulaire des actions concernées.

La vente sera parfaite au jour de la réception ou de la première présentation à l’actionnaire concerné de la lettre recommandée avec avis de réception de levée d’option d’ITM Entreprises. Le transfert de propriété et jouissance aura lieu le jour de l’inventaire (…)

ITM Entreprises pourra à tout moment se substituer toute personne physique ou morale qu’elle souhaitera, sous réserve de l’application de la clause d’agrément ci-après stipulée.

XXX

Le prix de cession sera celui de l’opération envisagée par le titulaire des actions. A défaut de prix ou de contrepartie chiffrable, le prix de cession sera fixé à la valeur qui sera déclarée dans l’acte.

A défaut de prix, ou en cas de désaccord d’ITM Entreprises sur le prix proposé, le prix de cession sera fixé à dires d’expert, comme il est expliqué ci-après.

De convention expresse entre les parties, (…) le prix des actions sera fixé, à défaut d’accord entre les parties et dans la mesure où ITM Entreprises ou son substitué aura fait part de sa volonté de se prévaloir des dispositions de la présente clause dans sa lettre de levée d’option, au montant qui sera fixé par l’expert ou le collège d’experts désigné conformément à ce qui est dit ci-après.

La lettre de levée d’option contenant la décision de la société ITM Entreprises ou son substitué de recourir à l’expertise visée à l’alinéa précédent contiendra la désignation de l’expert chargé de cette mission.

A défaut de désignation par l’adhérent d’un autre expert que celui désigné dans la lettre de levée d’option, dans un délai de 15 jours à compter de la date de première présentation de cette lettre, l’adhérent sera réputé irrévocablement avoir accepté que le prix de cession soit définitivement fixé par l’expert désigné par la société ITM Entreprises.

Si l’adhérent entend nommer un autre expert que celui désigné par la société ITM Entreprises, il devra le faire savoir à cette dernière par lettre recommandée dans un délai de 15 jours de la première présentation de la lettre d’ITM Entreprises.

Dans ces cas, les deux experts devront se rencontrer dans un délai d’un mois à compter de la date de la première présentation de la lettre désignant l’expert de l’adhérent afin de désigner ensemble un tiers expert chargé de les départager en cas de désaccord entre eux sur le prix de la cession.

A défaut de désignation par les deux experts d’un tiers expert dans les conditions ci-dessus (…), le tiers expert sera désigné par ordonnance de monsieur le président du tribunal de commerce de Paris saisi par voie de référé par la partie la plus diligente sans recours ni appel.

L’expert ou les experts désignés comme il est dit ci-dessus, auront un délai de quatre mois à compter du jour où sa ou leur désignation sera devenue définitive pour fixer le prix maximum de cession.

Ce prix devra être fixé par les experts en faisant référence aux normes habituelles telles que retenues dans le contrat d’enseigne, et par référence aux cessions intervenues entre des vendeurs adhérents du Groupement conduit et animé par ITM Entreprises et des acquéreurs agréés par lui. »

Attendu qu’il résulte de ces stipulations que M. et M^me X ont souscrit une clause de préemption en faveur de la société ITM Entreprises à qui est accordée une priorité s’ils entendent vendre les titres de la société d’exploitation qu’ils ont constituée ; qu’en l’absence de toute disposition légale prohibant l’instauration d’un droit de préemption en cas de cession d’actions d’une société anonyme, celle-ci est en principe valable puisque les époux X ont librement consenti à cette clause qui limite certes la cessibilité de leurs titres ; qu’en adhérant au groupement d’entreprises constitué par l’intimée, ils ont renoncé de façon temporaire, soit pendant la durée du contrat d’adhésion, qui correspond à celle du contrat d’enseigne auquel il est lié (article 1), augmentée d’un an après son expiration, à une totale liberté de céder leurs titres à des candidats non agréés par le franchiseur, afin de permettre au réseau de distribution de conserver sa densité, ainsi que l’expose l’article 5.1 ;

Attendu, par ailleurs, que M. et M^me X font valoir que la clause de préemption ne fixe pas précisément les conditions de prix auxquelles la préemption doit jouer ;

Attendu que si le prix de vente est en principe déterminé et fixé par les parties, l’article 1592 du code civil prévoit que le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers ;

Attendu que les dispositions contractuelles précitées définissent une procédure précise en cas de désaccord entre le cédant et la société ITM Entreprises sur le prix de cession, qui débouchera sur une fixation du prix à dire d’experts ; qu’il est donné mission à l’expert ou au collège d’experts de déterminer le prix par « référence aux normes habituelles telles que retenues dans le contrat d’enseigne, et par référence aux cessions intervenues entre des vendeurs adhérents du Groupement conduit et animé par ITM Entreprises et des acquéreurs agréés par lui » ;

Attendu que l’article 4 du titre II du contrat d’enseigne, qui définit les « normes d’évaluation du fonds de commerce », retient les formules suivantes :

— si le rapport entre les charges locatives et d’amortissement pesant sur le fonds et le chiffre d’affaires TTC hors carburant, dénommé B, est supérieur à 1,80 %, la valeur du fonds de commerce est affectée d’un coefficient de minoration, tel que C = (B – 1,80) / 2, et est alors la suivante : « CA TTC des 12 derniers mois hors carburant x 2,5 % – C) x 5 »

— si B est inférieur à 1,80 %, la valeur du fonds de commerce est affectée d’un coefficient de majoration, tel que D = (1,80 – B) / 2, et est alors la suivante : « CA TTC des 12 derniers mois x 2,5 % + D) x 5 » ;

que le contrat d’enseigne propose une méthode précise d’évaluation du fonds de commerce qui ne laisse aucune latitude à l’expert chargé de l’évaluation, celui-ci devant faire application de critères déterminés ;

Mais attendu qu’aucune disposition contractuelle n’explicite la méthode qui doit permettre à l’expert ou au collège d’experts de fixer la valeur des titres à partir de la valeur conventionnelle du fonds de commerce qui n’est qu’un des éléments d’actif de la société ; que ni le contrat d’adhésion, ni le contrat d’enseigne n’identifient les « normes habituelles » auxquelles les tiers estimateurs doivent recourir, étant rappelé que plusieurs méthodes d’évaluation sont généralement mises en oeuvre de manière simultanée en matière d’évaluation de titres ;

Attendu que les tiers estimateurs ont l’obligation de se référer aux « cessions intervenues entre des vendeurs adhérents du Groupement conduit et animé par ITM Entreprises et des acquéreurs agréés par lui », c’est-à-dire à des opérations dont on ne sait si l’économie est l’expression de libres négociations ou au contraire repose sur des éléments privilégiés par le chef de file du groupement ; qu’autrement dit, il n’est pas certain que le prix de cession ne dépendra pas d’éléments choisis par la société ITM Entreprises et il peut être craint que celle-ci abuse de sa position pour imposer son prix à l’adhérent sortant ;

Attendu que la détermination future d’un prix ne devant pas dépendre de la seule volonté d’une partie, il convient de tenir pour indéterminable au sens de l’article 1591 du code civil le prix de cession des titres en cas d’exercice par la société ITM Entreprises de son droit de priorité ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la clause de préemption qui met en oeuvre un mécanisme illicite de fixation du prix est nulle ;

Attendu que le principe de la mainlevée du séquestre des titres des époux X n’est pas discuté par les parties ;

Attendu que la société ITM Entreprises supportera les dépens et réglera une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile que l’équité commande de fixer à 2.500 € ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la mainlevée du séquestre des époux X dans le capital de la société Domugues prononcé le 27 mai 2011 ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Déclare nulle la clause de préemption insérée dans le contrat d’adhésion au profit de la société ITM Entreprises ;

Condamne la société ITM Entreprises à payer à M. et M^me X une somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société ITM Entreprises aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par Monsieur Y, Président, et par Madame DESLANDE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président