RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 22 Septembre 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/06899

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Mai 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 14/05336

APPELANTE

Madame A X

XXX

XXX

née le XXX à XXX

comparante en personne, assistée de M^e Joseph KENGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1681

INTIMEE

SOCIETE OMS SYNERGIE SUD

XXX

95130 SAINT-OUEN-L’AUNOME

N° SIRET : 528 63 2 9 87

représentée par M^e Catherine DUPLESSIS, avocat au barreau de PARIS, toque : B 889

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, conseiller

Greffier : M^me Cécile DUCHE BALLU, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, délibéré prorogé ce jour.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par avenant du 30 juin 2011 conclu en application de l’article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, la SAS OMS ENERGIE SUD a repris le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de Madame A X, Chef d’Equipe CEI, sur le site PARIS HABITAT lot 20, à compter du 1^er juillet 2011 avec une ancienneté au 1^er juin 2004.

L’entreprise compte plus de 11 salariés.

Dans le dernier état des relations contractuelles entre les parties, Madame A X percevait un salaire mensuel brut de 1 695,05 €.

Madame A X a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 11 février 2014 avec mise à pied à titre conservatoire, par lettre du 31 janvier précédent, avant d’être licenciée pour faute grave par lettre du 19 février 2014.

Contestant son licenciement, Madame A X a protesté auprès de son employeur par lettres des 28 février et 20 mars 2014.

Elle a saisi le conseil de prud’hommes de PARIS le 16 avril 2014 afin d’obtenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, la condamnation de la SAS OMS ENERGIE SUD au paiement des sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal :

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 16 950,00 €

— Indemnité compensatrice de préavis : 3 390,00 €

— Congés payés sur préavis : 339,00 €

— Indemnité légale de licenciement : 3 221,00 €

— Maintien de salaires sur la période de mise à pied conservatoire du 31 janvier 2014 au 19 février 2014 : 1 130,00 €

— Congés payés afférents : 113,00 €

— Dommages et intérêts pour défaut d’information ou information incomplète sur les droits acquis au titre du droit individuel à la formation : 1 350,00 €

— Article 700 du Code de Procédure Civile : 1 000,00 €

La SAS OMS ENERGIE SUD a conclu au débouté de Madame A X.

La cour est saisie d’un appel interjeté par Madame A X contre le jugement du conseil de prud’hommes de PARIS du 26 mai 2015 qui a :

— Condamné la SAS OMS ENERGIE SUD à lui verser les sommes de :

1 130 € à titre de salaire sur mise à pied,

113 € au titre des congés payés y afférents,

3 390 € au titre du préavis,

339 € au titre des congés payés y afférents,

3 221 € au titre de l’indemnité de licenciement,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation,

— Rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— Fixé cette moyenne à la somme de 1 695 €,

— Condamné la SAS OMS ENERGIE SUD à lui verser la somme de 700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 13 mai 2016 au soutien de ses explications orales, Madame A X demande à la cour de :

— Confirmer le jugement sur les sommes qu’il lui a allouées,

Infirmer le jugement pour le surplus

— Condamner la SAS OMS ENERGIE SUD à lui payer les sommes suivantes, assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes :

16 950 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 350 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information ou information incomplète sur les droits acquis au titre du droit individuel à la formation,

4 835 € à titre de remboursement des salaires irrégulièrement déduits au titre des frais professionnels,

483 € à titre de congés payés afférents,

2 500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions également déposées le 13 mai 2016 au soutien de ses explications orales, la SAS OMS ENERGIE SUD demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande de dommages et intérêts liés à l’information sur le DIF,

— Infirmer le jugement entrepris sur le surplus,

— Dire que le licenciement de Madame A X est bien fondé comme reposant sur une faute grave,

— Débouter Madame A X de l’ensemble de ses demandes.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

« Madame,

Nous vous avons convoquée à un entretien préalable, le mardi 11 février 2014 à 11h00, dans nos bureaux situés Zi De la Bonde – 15 rue du Buisson aux Fraises-S130-C MASSY en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, avec Monsieur G H- Responsable d’agence. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien.

Après examen de votre dossier, nous avons pris la décision de rompre votre contrat de travail pour faute grave motivée par des griefs suivants :

Nous vous avons alertée à plusieurs reprises sur les manquements à vos obligations professionnelles et contractuelles sur le site Paris habitat-groupe 113lL dont vous en avez la charge en tant que Chef d’équipe au sein de notre société depuis le 1^er juillet 2011.

Afin de faire une mise au point avec vous sur vos obligations professionnelles et contractuelles, nous vous avons contactée le 21 janvier 2014 pour convenir un rendez-vous sur le site le mardi 22 janvier 2014 à 15h00 en présence de Monsieur Z, Chargé de Clientèle. Or, vous ne vous êtes pas présentée à ce rendez-vous ; à 15h30, nous avons dû quitter le site.

Nous sommes retournés sur le site le 23 janvier 2014 et nous avons évoqué avec vous le suivi des collaborateurs, le suivi de la prestation avec le lecteur de codes barres pour la traçabilité ainsi que les procédures d’embauche.

Nous nous sommes rendus à nouveau sur le site le 27 janvier 2014 afin de valider avec vous les points évoqués en date du 23 janvier 2014. Cependant, vous n’étiez pas sur le site. Après plusieurs appels téléphoniques, nous avons réussi à vous joindre à 15h45 et vous nous avez indiqués être à votre domicile.

Or, vos horaires de travail prévoyant une fin de service à 16h00, nous nous étonnons de constater que vous avez quitté à nouveau votre lieu de travail avant l’heure de fin prévue à votre contrat de travail sans en prévenir votre responsable.

Le 28 janvier 2014, nous vous avons convoquée sur l’agence de Massy pour vous rappeler l’importance du respect des procédures notamment en matière d’embauche, la nécessité de suivre les prestations avec le lecteur de codes barres, le contrôle et le suivi des collaborateurs affectés sur le site. De plus, nous vous avons remis de nouveaux EPI et vous avons rappelé vos horaires de travail, soit de 7h30 a 12h00 et de 13h30 à 16h00 du lundi au vendredi.

Malgré ces échanges, nous avons constaté en date du 30 janvier 2014 que vous n’avez pas respecté de nouveau vos horaires de travail et vous n’avez pas assuré le remplacement de collaborateurs en vacances.

Nous avons alors été dans l’obligation de nous rendre dès le lendemain sur le site et Monsieur Y a dû organiser le travail parmi les collaborateurs présents et pallier à l’absence d’un salarié en congés depuis déjà cinq jours. De plus, nous avons pu constater que vous ne portez pas votre tenue de travail et EPI.

Nous avons également pu constater que vous aviez fait travailler une personne sur le site sans autorisation préalable de votre responsable, Monsieur Z. Cette personne a travaillé sans déclaration d’embauche ni contrat de travail. Ce qui a mis l’entreprise dans l’infraction du code du travail et du code pénal.

Enfin, le 31 janvier 2014, le client PARIS HABITAT nous a écrit pour nous faire part de son mécontentement vis-à-vis des prestations réalisées sur le LOT 20. La prestation sur le groupe de l’immeuble (situé XXXinterne Loeb PARIS 13^e) n’a pas été effectuée du lundi 27 janvier au vendredi 31 janvier 2014 inclus. Le client nous a appliqué alors une pénalité de 450 euros.

En qualité de Chef d’Equipe, vous êtes tenue de veiller à la bonne réalisation des prestations chez notre client et d’assurer la bonne répartition des tâches entre les collaborateurs notamment en cas d’absence.

Pour se faire, vous devez respecter les procédures internes indiquées dans le classeur qualité sur site ainsi que les obligations légales en termes de déclaration préalable à l’embauche comme indiqué a l’article L1221-10 et suivant du code du travail ainsi que l’article 7 du règlement intérieur.

En outre, vous êtes tenue de respecter vos horaires de travail conformément à votre contrat de travail et à l’article 5 du règlement intérieur.

Force est de constater que vous n’avez pas pris en compte nos rappels à l’ordre sur vos obligations professionnelles et contractuelles. Votre conduite est très préjudiciable à notre entreprise. Nous considérons que vous avez ainsi gravement manqué à vos obligations professionnelles.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible ;cette mesure de licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté sans indemnité de préavis ni indemnité de licenciement.

La mise à pied à titre conservatoire nécessaire à la procédure est confirmée et ne vous sera pas rémunérée.

Nous vous informons que vous avez acquis 120 heures au titre du droit individuel à la formation.

Vous pouvez demander a utiliser ces heures pour bénéficier notamment d’une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l’expérience.

(') »

Pour infirmation du jugement entrepris, Madame A X conteste l’ensemble des griefs avancés par la SAS OMS ENERGIE SUD aux motifs que certains ne sont établis par aucune preuve (absence au rendez-vous du 22 janvier 2014 ; non respect des horaires de travail ; absence de remplacement des collaborateurs en vacances), que d’autres ne lui sont pas imputables (engagement d’une personne sans autorisation de son responsable, sans déclaration d’embauche ni contrat ; absence de prestation de travail sur le groupe de l’immeuble situé au 22 de la rue de l’Interne Loeb Paris 13è sur la période du 27 janvier au 31 janvier 2014), et d’autres encore ne lui sont opposables.

Elle ajoute que la cour doit également prendre en compte le fait qu’elle n’a jamais fait l’objet de critique concernant son comportement ou la qualité de son travail, à l’exception des incidents des mois de juillet et octobre 2011 et décembre 2013 qui sont anciens et non visés dans la lettre de licenciement, qu’elle a régulièrement effectué beaucoup d’heures supplémentaires ainsi que cela apparaît sur les bulletins de salaires, qu’elle a bénéficié d’une augmentation de salaire supérieure à la moyenne de celle de ses collègues de travail, qu’elle a exercé ce métier par choix puisqu’elle s’est formée et a acquis la qualification professionnelle validant justement ses compétences dans ce secteur et qu’elle a toujours su faire face à ses conditions de travail et à l’ampleur des tâches à effectuer.

La SAS OMS ENERGIE SUD plaide la gravité des manquements de Madame A X qu’elle estime établis par les pièces qu’elle verse à son dossier.

Cela étant, il résulte des attestations de Monsieur I Z, chargé de clientèle et de Monsieur G H, directeur d’agence, que le 27 janvier 2014, Madame A X était absente de son poste de travail et a été jointe par téléphone à son domicile à 15h45 alors que ses horaires de travail l’après-midi s’achèvent à 16 h00 et que le 30 janvier 2014, Madame A X avait également quitté son travail avant la fin de son service.

Mais surtout, Monsieur C D atteste avoir remplacé Madame E D (son épouse) au sein de la SAS OMS ENERGIE SUD du 2 au 8 janvier 2014 à la demande de Madame A X.

Or, il n’apparaît pas que l’employeur ait été averti d’une telle situation.

Madame A X conteste son implication personnelle dans cette embauche non déclarée au motif que le recrutement et la déclaration de l’embauche de salariés à l’URSSAF ne relèvent pas de sa qualification, ni ne procèdent d’une quelconque délégation de pouvoir à son profit et qu’en conséquence, toute carence, même établie en l’espèce, ne saurait lui être imputée.

Mais, les arguments avancés par Madame A X ne sauraient contredire la matérialité de faits objectifs d’où il résulte qu’elle a fait travailler pour le compte de la SAS OMS ENERGIE SUD Monsieur C D, non salarié de l’entreprise, en remplacement temporaire de sa femme Madame E D, sans en avertir l’employeur qui n’a pu procéder aux formalités obligatoires d’embauche. Un tel comportement a exposé l’employeur à un risque social et pénal importants. Il constitue donc un manquement de la salariée à ses obligations contractuelles à l’égard de l’employeur qui, à lui seul, est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, y compris durant la période de préavis.

La gravité des faits est accentuée par l’expérience et la qualification professionnelles de Madame A X qui lui confèrent une connaissance accrue du périmètre exacte de ses fonctions et des conséquences pour l’employeur des manquements aux règles d’embauche et de déclaration des salariés.

Le licenciement pour faute grave de Madame A X sera déclaré justifié sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs qui, au surplus, ne sont pas établis (l’absence à un rendez-vous sur site n’est appuyée par aucune pièce; la non exécution de la prestation de travail sur un groupe d’immeuble sur la période du 27 janvier au 31 janvier 2014 ne repose que sur des pièces de 2011 et 2013), ou n’apparaissent pas être directement imputables à la salariée (défaut de remplacement de salariés absents) ou ne lui sont pas opposables (l’employeur ne lui a pas notifié le règlement intérieur de l’entreprise du 5 décembre 2012 prévoyant l’obligation de porter une tenue de travail qui ne figurait pas dans son contrat de travail, ni d’avoir précédemment mise sa salariée en demeure de porter une telle tenue, notamment lors de leur rendez-vous sur site le 23 janvier 2014).

Le jugement sera infirmé et Madame A X sera déboutée de toutes ses demandes en indemnité de rupture.

Sur le défaut d’information complète au droit individuel à la formation (DIF)

Madame A X fait valoir que la lettre de licenciement ne précise pas les modalités de mise en 'uvre du DIF et que cette carence l’a privée de la possibilité de pouvoir utiliser son droit à l’issue de la relation contractuelle par une action de formation ou de validation des acquis de l’expérience appropriée et qu’elle subit un préjudice qui devra être réparé par l’allocation de la somme sollicitée de 1 350 € (120 heures X 11.25 € de l’heure).

Cela étant, il appartient au salarié qui allègue avoir subi un préjudice causé par un manquement de son employeur d’en rapporter la preuve.

Or, Madame A X ne procède que par affirmations.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en dommages-intérêts à ce titre.

Sur la demande en remboursement de salaires irrégulièrement déduits des frais professionnels

Madame A X invoque les dispositions de l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, abrogé par l’arrêté du 25 juillet 2005, publié au Journal officiel du 6 août 2005, selon lequel :

« L’employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu’une convention ou un accord collectif du travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

À défaut, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l’objet d’une procédure mise en 'uvre par l’employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d’un coupon-réponse d’accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation son silence vaut accord définitif ».

Sur le fondement de ce texte, elle fait valoir , en premier lieu, que son emploi n’est pas de nature à permettre l’application de l’abattement litigieux et, en second lieu, que la SAS OMS ENERGIE SUD lui a fait signer un contrat de travail dans lequel il est mentionné que la salariée « accepte qu’il soit opéré sur la base de calcul de cotisations de sécurité sociale une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels de 10 % », sans justifier d’une information préalable sur les conséquences de l’application de cette déduction forfaitaire, sur ses droits sociaux actuels et futurs.

Cela étant, la SAS OMS ENERGIE SUD démontre que l’abattement pour frais professionnels procède d’un accord d’entreprise signé par les syndicats majoritaires (CGT et FO) le 24 septembre 2012, et non par une décision unilatérale de l’employeur qui, elle seule, impose une information et une consultation préalables du salarié concerné.

Par ailleurs, contrairement aux affirmations de Madame A X, l’abattement est ouvert aux ouvriers du secteur de la propreté par analogie avec ceux du bâtiment alors qu’au surplus, Madame A X explique elle-même dans ses conclusions qu’elle évoluait sur plusieurs bâtiments.

Au regard de ces éléments, Madame A X n’est pas fondée à remettre en cause l’application de l’abattement postérieurement au mois de septembre 2012, date de la signature de l’accord collectif. Elle n’est pas fondée à agir contre la SAS OMS ENERGIE SUD pour la période antérieure à juillet 2011, date du transfert de son contrat de travail.

Toutefois, comme relevé par la SAS OMS ENERGIE SUD, Madame A X ne démontre pas en quoi cet abattement pour la période de juillet 2011 à septembre 2012 réduirait ses droits, en particulier, en matière d’allocation chômage et de pension vieillesse.

En outre, Madame A X sollicite le remboursement de la différence entre son salaire total brut et le salaire brut abattu. Or, le salaire brut abattu sert uniquement de référence pour le calcul des cotisations sociales et ne correspond pas à un manque à gagner du salarié qui, au surplus, voit ses propres cotisations sociales diminuées à proportion.

Madame A X sera par conséquent déboutée de sa demande nouvelle en cause d’appel.

Sur les frais non compris dans les dépens

Bien que succombant en son appel, Madame A X ne sera pas condamnée au titre des frais exposés par la SAS OMS ENERGIE SUD qui ne sont pas compris dans les dépens, en application de la faculté prévue par l’article 700 du code de procédure civile au regard des situations respectives des parties.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel de Madame A X,

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande en dommages-intérêts pour information incomplète sur son droit individuel à la formation,

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de Madame A X pour faute grave est justifié,

DÉBOUTE Madame A X de toutes ses demandes,

Y ajoutant,

DÉBOUTE Madame A X de sa demande en remboursement de salaires irrégulièrement déduits des frais professionnels,

DIT N’Y AVOIR LIEU à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Madame A X aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

P. LABEY