RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 04 Mars 2016

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/10491

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Mars 2012 par le Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY – RG n° 11/01658

APPELANT

Monsieur P X

XXX

XXX – XXX – XXX

non comparant, représenté par M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, toque : D0164 substitué par M^e Géraldine CASINI, avocat au barreau de PARIS, toque : C2089

INTIMEE

Société HENNE ET MAURITZ B D (H&M)

XXX

représentée par M^e Jean MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e François LIVERNET-D’ANGELIS, avocat au barreau de PARIS, toque : K100

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Décembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame V W, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente de chambre

M^me N O, Conseillère

Madame V W, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me N O, Conseillère, pour Madame Marie-Luce CAVROIS, présidente empêchée et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur P X né le XXX a été engagé à compter du 9 mai 2005 par la Sarl H&M en qualité de chef d’équipe niveau 1 et devient cadre niveau 2 avec une rémunération mensuelle de 1.840 euros à compter du 1^er mars 2006.

Son contrat a été transféré à compter du 1^er novembre 2009 à la société H&M B D France chargée de l’entreposage et la distribution de produits textiles aux fins de commercialisation dans les magasins exploités sous l’enseigne H&M. La nouvelle convention collective applicable devient celle des transports routiers et activités auxiliaires du transport et le dernier salaire du salarié en mars 2010 s’élève à 2.008 euros.

Monsieur P X adhérent à la CFE-CGC fin 2007 est élu au CHSCT en janvier 2008, réélu en avril 2010 et désigné son secrétaire'; il n’a plus de mandat suite à l’annulation des élections par jugement du tribunal du 24 juin 2010.

Après convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 avril 2011, Monsieur P X se voit notifier son licenciement pour faute grave par lettre datée du 26 avril 2011.

Monsieur P X saisit le XXX le conseil de prud’hommes de Bobigny pour notamment voir annuler l’avertissement du 6 juillet 2010, voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, voir juger qu’il a été victime de discrimination syndicale et obtenir les différentes indemnités légales de rupture outre des dommages intérêts réparant la discrimination.

Par jugement en date du 14 mars 2012, le conseil de prud’hommes de Bobigny a annulé l’avertissement du 6 juillet 2010, débouté Monsieur P X du surplus de ses demandes, et condamné la société H&M B D France aux dépens.

Le 30 octobre 2012, Monsieur P X a régulièrement interjeté appel du jugement notifié le 12 octobre 2012.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions visées par le greffe le 8 décembre 2015, Monsieur P X demande à la cour de fixer son salaire mensuel à 2.357 euros, d’annuler les avertissements des 6 juillet 2010 et 10 février 2011, de condamner la société H&M B D France à payer les sommes suivantes :

—  21.420 euros à titre de rappel de salaires du 1^er mars 2006 au jour de l’audience

—  20.'000 euros de dommages-intérêts pour discrimination

—  48.000 euros de dommages intérêts pour licenciement nul ou abusif

—  4.618, 40 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  6.921 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis à titre principal, ou 6.024 euros à titre subsidiaire

—  692,10 euros à titre de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis ou – 602, 40 euros à titre subsidiaire

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions visées par le greffe le 8 décembre 2015, la société H&M B D France demande à la cour de juger que Monsieur P X n’a pas fait l’objet de discrimination syndicale, que son licenciement repose sur une faute grave et que les avertissements sont justifiés'; elle demande d’infirmer le jugement déféré sur l’annulation de l’avertissement du 6 juillet 2010, de le confirmer sur le rejet des autres demandes, de le condamner au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

À l’audience des débats, les parties ont soutenu oralement les écritures susvisées auxquelles la cour fait expressément référence pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties.

MOTIVATION

Sur la discrimination

Selon l’article L. 2141-5 du code du travail aucun salarié ne peut être sanctionné à raison de ses activités syndicales.

En application de l’article L.1134-1 du Code du travail, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance du principe de non-discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

M. X allègue une discrimination à raison de son activité syndicale et fait valoir que s’il est passé de niveau 1, agent de maitrise lors de son embauche au niveau 2 statut cadre au 1^er mars 2006, il n’a pas toujours pas accès au niveau 3 qui échoit automatiquement à tout chef d’équipe après quelques années d’expérience ce qui est d’autant plus justifié qu’il est responsable du stock 3 le plus complexe et sans aide d’un binôme à la différence de ses collègues'; il indique n’avoir bénéficié que de 4 entretiens d’évaluation en près de 6 ans, conteste avoir été évalué en 2010 et soutient que les items d’évaluation sont subjectifs et ne permettent pas une évaluation sincère alors que par ailleurs ses qualités professionnelles sont attestées'; il indique n’avoir suivi que deux formations depuis son embauche et avoir été exclu des sessions EPI et SST bien qu’élu au CHSCT'; il souligne que sa rémunération se situe dans les 49 plus bas salaires de cadres sur les 433 cadres, qu’elle correspond au minima de la grille de salaires 2009, que sa rémunération effective de 1.929 euros est inférieure à la fourchette de rémunération d’un chef d’équipe niveau 2 ( 1950 euros- 2199 euros), qu’elle est inférieure de 200 euros au plus bas salaire du chef d’équipe tous niveaux confondus et de 430 euros au salaire le plus haut d’un chef d’équipe, qu’elle est même inférieure à celle de certains employés (M^me Y di Priso') ; il ajoute avoir été convoqué pour une éventuelle sanction le 22 octobre 2009 qui n’a finalement pas été prononcée et se prévaut des deux avertissements le 6 juillet 2010 et le 10 février 2011 dont il conteste le bien-fondé et qui réprimeraient sa liberté d’expression. Il indique enfin que la discrimination syndicale est prégnante dans l’entreprise, les salariés étant priés de ne pas entretenir de relations avec les syndiqués et le salarié ayant été invité à attester contre certains salariés.

La société répond que la présence de détenteurs de mandats est forte dans l’entreprise avec 7 chefs d’équipe ayant ou ayant eu des fonctions de représentation du personnel sur les 12 présents à l’époque du licenciement, que le salarié a connu une progression fonctionnelle et salariale régulière, a été normalement évalué, invoque une discrimination à une époque où il n’avait plus de mandat et qu’il se compare à des personnes qui ne sont pas dans des situations identiques (ancienneté et emplois non équivalents) et que les différences de traitement avec les quelques personnes dans une situation identique à la sienne s’expliquent par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La cour observe au vu des évaluations 2006 et 2009 produites par la société que le salarié a été évalué chaque année comme ses collègues'; les items d’évaluation dont il n’est pas soutenu qu’ils seraient différents pour les autres salariés comportent une appréciation qualitative sur les différentes capacités attendues du salarié avec une note et mettent en avant les points positifs et les points à améliorer'; les premières évaluations portant sur les années 2006 et 2007 à une époque où le salarié n’avait aucun mandat syndical ni de représentation comportent quelques réserves (doit savoir accepter les critiques et se remettre en question , respecter les dead-lines, plus de communication)'; au vu de ces éléments, le fait discriminatoire allégué du point de vue de l’évaluation n’est pas étayé.

En revanche, les autres faits allégués par le salarié sont avérés, dès lors qu’il est acquis aux débats qu’il est resté au niveau 2 depuis le 1^er janvier 2006, que le faible nombre de formations par rapport aux autres chefs d’équipe n’est pas contesté par la société que sa rémunération en janvier 2008 est de 1.929 euros c’est à dire inférieure à la fourchette de rémunération annoncée par la société (1950 euros – 2'199 euros pièce 13 et 20 du salarié) qu’elle se situe dans les 49 plus bas salaires de cadres sur les 433 cadres (pièce 19) et qu’elle est inférieure de 200 euros au plus bas salaire du chef d’équipe tous niveaux confondus et de 430 euros au salaire le plus haut d’un chef d’équipe (pièce 30), qu’elle est même inférieure à celle de certains employés (M^me Y di Priso, agent de maîtrise pièces 9 et 10)'; l’ensemble de ces éléments avérés font présumer l’existence d’une discrimination syndicale du fait de son mandat de janvier 2008 à juin 2010.

Au titre des justifications apportées pour expliquer cette situation, la société établit que le salarié a été promu cadre au 1^er janvier 2006 et que son salaire a été revalorisé chaque année entre 2007 et 2010, ce qui n’est pas discuté'; en revanche, elle n’explique pas les raisons objectives justifiant que sa rémunération mensuelle de base, soit 1.929 euros de mars 2008 à février 2009 est inférieure à la fourchette de rémunération d’un chef d’équipe niveau 2 ( 1950 euros- 2199 euros), qu’elle se situe dans les 49 plus bas salaires de cadres sur les 433 cadres'; par ailleurs, s’il est exact que sur le panel de comparaison pris par le salarié (pièce 30), plusieurs ont une ancienneté plus importante que la sienne, en revanche ce n’est pas le cas de M. A, M. C, M^me Hqui ont tous une ancienneté inférieure à celle de l’appelant, et une rémunération supérieure à la sienne pour la même fonction au même échelon (chefs d’équipe niveau 2)'; M^me E entrée plus de deux ans après l’appelant a une rémunération en 2009 quasiment équivalente à la sienne ; or si la qualité du dossier de M^me E justifiée au vu de ses évaluations (pièce 12) et l’expérience précédente en encadrement de M. A et son précédent salaire (pièces 13 et 15) peuvent expliquer une différence de traitement, ces éléments ne suffisent pas à fonder le différentiel au préjudice de l’appelant dans les proportions aussi importantes, M. A entré le 3 septembre 2007 ayant une rémunération mensuelle supérieure de 200 euros. Surtout, la société est totalement taisante sur les différences de traitement pouvant justifier la situation défavorable de M. X par rapport à M. C et M^me I qui perçoivent des rémunérations plus importantes pour une ancienneté inférieure.

La seule qualité du dossier de Monsieur P X ne peut expliquer une progression plus lente de sa rémunération'; en effet les deux avertissements le 6 juillet 2010 et le 10 février 2011, outre qu’ils ne sont pas fondés, ainsi qu’il sera indiqué infra, ne peuvent expliquer un retard dans la progression de sa rémunération pour les années antérieures 2008 et 2009 notamment ; par ailleurs les évaluations produites montrent que le salarié a toujours indiqué manquer de soutien de la part de sa hiérarchie et indique les difficultés d’effectif auquel il a été confronté'; malgré cela, le salarié est reconnu comme ayant su être présent quand nécessaire et avoir une bonne gestion administrative (pièce 12)'; la grande majorité des rubriques pour l’année 2008 sont cochées en «'bon travail'» ou «'travail acceptable'».

En définitive, les éléments parcellaires produits par la société ne permettent pas de justifier objectivement du retard dans l’avancement de M. X ni même de son positionnement en dessous de la moyenne des salariés du panel';

La discrimination syndicale et la violation du principe de l’égalité de traitement sont établies.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les demandes financières liées à la discrimination

Le salarié démontre que le salaire moyen des autres chefs d’équipe est en 2009 de 2307 euros soit avec une différence de 357 euros par rapport avec sa propre rémunération.

Le salarié est donc fondé à réclamer un rappel de salaires de 21.420 euros de mars 2006 à mars 2011 et à obtenir la fixation de son salaire à la somme 2.307 euros.

En revanche, le salarié qui demande à ce qu’il soit positionné au niveau 3 est débouté de sa demande dès lors qu’il n’établit pas qu’il exerçait effectivement des fonctions de chef d’équipe relevant du niveau 3, ses allégations n’étant pas corroborées par des pièces pertinentes.

Le salarié est fondé à réclamer la réparation du préjudice moral nécessairement causé par la discrimination dont il a été victime sur plusieurs années et qui a eu une répercussion relative sur son état de santé selon les mentions de son médecin du travail qui tout en le déclarant apte au travail rapporte son stress au travail et les conséquences sur son sommeil.

Son préjudice moral sera intégralement réparé par l’allocation de la somme de 5.000 euros de dommages intérêts.

Sur l’annulation des avertissements'

L’avertissement du 6 juillet 2010 vise à sanctionner les faits suivants': «' le 25 juin, lors de la réunion du matin que vous animez en présence de votre équipe et qui a pour objectif de présenter le travail de la journée vous avez tenu des propos inappropriés eu égard à votre fonction de manager. C’est ainsi que vous avez expliqué à votre équipe pendant une dizaine de minutes que l’accord d’intéressement actuellement soumis à la signature des partenaires sociaux était un mauvais accord et qu’l n’était pas rédigé en faveur des salariés. En particulier, vous avez fait la démonstration de ce qu’il était impossible au vu du volume de pièces traitées dans l’entrepôt, d’atteindre les objectifs fixés dans l’accord, ce qui est faux. Enfin vous avez expliqué que pour l’ensemble de ces raisons, vous n’y étiez pas favorable et que les organisations syndicales ne signeraient pas. Vous avez par ailleurs donné la parole à une représentante du personnel opposée au projet. Ce faisant, vous avez opéré un malheureux mélange entre vos orientations personnelles et syndicales d’une part et votre mission professionnelle d’autre part. Outre que vos propos sont erronés, ils sont de surcroît, déloyaux vis-à-vis de l’entreprise que vous êtes censé représenter, car vous avez clairement présenté aux subordonnés l’accord d’intéressement comme une supercherie, et la direction comme des manipulateurs. Ce type de dénigrement est d’autant plus inacceptable que vous les prononcez sous couvert de votre position de manager, ce qui contribue fortement à brouiller le message d’H&M D auprès des collaborateurs.'»

Mais force est de constater que la société intimée ne produit aucune pièce à l’appui des griefs sanctionnés ; or l’appelant a immédiatement contesté les faits et en a donné une toute autre version (pièce 17)'; au vu de cette pièce sur laquelle la société est taisante et de l’attestation de M^me K qui indique avoir refusé la sollicitation de la direction de faire une attestation à l’encontre du salarié, l’avertissement injustifié est annulé et le jugement confirmé de ce chef.

L’avertissement du 10 février 2011 est motivé ainsi':

«' Le mardi 8 février 2011, une réunion non autorisée par la direction a eu lieu dans l’entrepôt et pendant le temps de travail. Cette réunion était clairement préparée, et non spontanée, car les salariés se sont dirigés ensemble, à partir de 13h50, vers l’entrée de l’entrepôt et ont attendu que celle-ci se déroule. Alors que vous ne pouviez ignorer le caractère irrégulier de cette manifestation, vous y avez joué un rôle d’organisateur, en prenant la parole devant les salariés présents, au nombre d’une centaine. De plus, vous avez affirmé que la société mentait concernant le sort de la couverture complémentaire santé et qu’elle était responsable du fait que certains salariés ne bénéficiaient plus de mutuelle. Vous avez en outre pris à partie un membre de l’encadrement présent en lui demandant des comptes publiquement des comptes sur cette situation et avez encouragé les salariés à mettre en cause la direction. En agissant de la sorte, vous avez enfreint vos obligations contractuelles':

— en participant activement à une réunion non autorisée, qui a fait perdre à l’entreprise l’équivalent d’environ 16 heures de travail';

— en prenant des propos mensongers sur la couverture santé des salariés et en participant de manière totalement irresponsable à une réunion visant à dissuader les salariés d’accepter le dispositif de mutuelle et prévoyance mis en place par la direction';

— en mettant publiquement en cause votre direction, en dehors de toute procédure de dialogue social applicable, outrepassant ainsi totalement les limites du droit à la liberté d’expression et votre obligation de loyauté.

Vous êtes malheureusement coutumier de cette attitude que vous avez exprimée à plusieurs reprises par courriel ces derniers mois. De plus, vous avez réitéré cette attitude dans la journée du 10 février. A 13 h00, deux chefs d’équipe sont montés voir la direction pour demander de la présence terrain dans la mesure où le travail n’avançait pas. Il apparait que cette situation vous est en partie imputable puisque vous avez négligé vos tâches d’encadrement. R F est donc descendu avec le chef de secteur, T U, pour faire quelques cartons dans le stock 3 et aider les équipes. C’est alors que vous avez eu une réaction extrêmement violente, poussant des hurlements, et prétendant que P. F n’avait «' rien à faire dans le stock'» et que les choses n’allaient pas se passer comme ça'». Devant l’hostilité que vous aviez suscitée par cet esclandre- alors que le management était venu pour pallier les effets de votre propre carence- M F s’est trouvé contraint de quitter le stock. Ces faits nous obligent à vous notifier un avertissement.'»

La cour observe que la société n’apporte aucun élément de preuve des griefs sanctionnés, pas même des attestations des témoins des faits, alors que le salarié conteste avoir été l’instigateur de la réunion organisée par d’autres et avoir agressé M. F et produit deux attestations de collègues qui relatent que M. F avait mal parlé au salarié.

Dans ces conditions, la cour retient qu’il existe à tout le moins un doute sur la réalité des faits reprochés et que l’annulation de cet avertissement s’impose.

Sur le licenciement

Il convient de rappeler à titre liminaire que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu’il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis ; en cas de doute, il profite au salarié.

En l’espèce la lettre du 26 avril 2011 précise :

«'Nous faisons suite à notre entretien du XXX au cours duquel nous vous avons exposé les raisons pour lesquelles nous envisageons votre licenciement. Nous vous résumons ci-après les termes.

En votre qualité de chef d’équipe, vous êtes notamment chargé de contrôler de la validation du temps de travail des équipes du stock 3. Pour ce faire, vous avez accès sous un code personnalisé au tableau de bord informatique enregistrant les pointages quotidiens des salariés de votre stock (logiciel Horoquartz). Vous avez la capacité d’apporter toutes corrections nécessaires en fonction des circonstances. Les corrections apportées aux pointages sont identifiées par votre code de connexion. Les données recueillies sous Horoquartz sont directement interfacées avec le logiciel de paie en sorte que les données que vous validez ont un impact direct sur la rémunération des collaborateurs. Vous avez par ailleurs l’obligation de déclarer les temps de travail effectués par le salarié sur un planning Excel que vous renseignez quotidiennement. Ces données, à la différence d’Horoquartz ne sont pas interfacées avec la paye. Nous rappelons pour mémoire que vos équipes du Stock 3 ont un horaire de travail de 6h30 à 14 heures avec une demi-heure de pause déjeuner. Nous avons constaté que pour la journée du 1^er avril 2011, vous avez déclaré sous ces deux outils (badgeuse Horoquartz et planning Excel) des temps de travail inexacts pour votre adjoint direct, Monsieur L J. En effet, Monsieur J a été aperçu à la sortie de l’entreprise, en tenue de ville, juste avant midi. Or, vous avez déclaré sous Horoquartz un horaire de sortie à 14 heures. Cette saisie incorrecte a eu pour effet de générer une journée de 7h29 de travail (produisant 29 minutes au titre des heures supplémentaires) alors même que le salarié n’a travaillé que de 5h30 compte tenu de la déduction d’une demi-heure de pause non rémunérée).

Forts de cette observation, nous avons alors décidé de vérifier les horaires de sortie de Monsieur J sur les journées précédentes à l’aide de notre système de vidéosurveillance

Nous avons alors constaté à notre grande surprise que ce qui aurait pu éventuellement passer pour une simple erreur pour la journée du 1^er avril était en fait une pratique systématique, au moins pour la période pour laquelle nous avons encore en mémoire les enregistrements vidéo. C’est ainsi que nous avons constaté un départ prématuré quasi systématique de Monsieur J (entre 12 heures et 13h30 environ, pour un horaire de sortie théorique à 14 heures. Dans le même temps, nous avons constaté pour les journées considérées, de votre côté : une correction systématique sous Horoquartz de l’horaire de sortie du salarié à 14 heures

une indication systématique sur le planning Excel de 7h00 de travail.

Si l’on remonte au début de l’année, période non couverte par des enregistrements vidéo, nous constatons :

une correction quasi systématique des horaires de sortie de Monsieur J à 14 heures, alors que même celui-ci ne passe pas en sorte

un total anormalement haut d’heures de récupération accumulées par Monsieur J sur une période de 3 mois.

Il ressort clairement des éléments que nous avons exposés ci-dessus que vous déclarez intentionnellement pour ce salarié un temps de travail très supérieur à sa présence sur le terrain et que ce temps surévalué alimente le compteur de temps générant des récupérations considérables, le tout, au préjudice de la société.

Lors de l’entretien préalable, vous nous avez indiqué entre autres que si vous déclariez ce salarié à 14 heures, c’est qu’il était sur le terrain. Les enregistrements vidéo démentent clairement cette version. Vous avez par ailleurs fait valoir que vous ne pouviez contrôler tout le monde. Nous ne pouvons accepter cette explication : Monsieur J est votre adjoint direct, et à ce titre, il est inconcevable de considérer, que, travaillant étroitement et quotidiennement avec lui, vous n’avez pas connaissance précise de ses horaires et son activité.

Nous ne pouvons pas plus accepter vos explications concernant une prétendue erreur, les incohérences de pointage ont été mises en évidence sur deux outils différents, et sur une période de plusieurs semaines.

En agissant de la sorte, vous avez commis une faute d’une gravité extrême, laquelle nous amène à prononcer votre licenciement immédiat, sans préavis ni indemnité de licenciement (licenciement pour faute grave)'.'».

Pour preuve de la réalité des griefs précis figurant dans la lettre de licenciement, la société H&M B D France produit'(ses pièces 24, 25, 27)

— Des captures d’écran du logiciel de pointage Horoquartz

— Un extrait du logiciel de planning Excel

— Des photographies issues des vidéos de surveillances établissant que M. Z quittait l’entreprise entre 12h et 13h30.

Mais la cour observe que comme le fait valoir à juste titre le salarié, la société ne justifie pas que le dispositif de vidéo-surveillance a été porté à la connaissance individuelle des salariés ni portée à celle du comité d’entreprise comme l’exige l’article L.2323-32 du code du travail'; le document intitulé «'nouvelles technologies de l’informatique et de la communication'» (la pièce 37 de l’employeur) n’établit pas que les salariés aient reçu l’information contenue dans ce document dont la cour ne peut vérifier quel usage en a été fait ni que le comité d’entreprise ait averti de ce dispositif de vidéosurveillance, aucune pièce relative à la consultation du comité d’entreprise n’étant fournie'; par ailleurs, il ressort de la pièce 38 que le dispositif de vidéo surveillance a été déclaré à la CNIL le 26 novembre 2010 avec la seule finalité suivante': sécurité des biens et des personnes-vidéosurveillance'; il n’est pas spécifié que ce dispositif servirait à contrôler l’activité des salariés'; or en l’espèce, l’enregistrement litigieux fait en partie à l’intérieur de l’entreprise permet de contrôler l’activité des salariés en vérifiant leurs heures d’entrée et de sortie et est utilisé comme dispositif de contrôle de leur activité, sans qu’ils en aient été prévenus, alors que le contrôle des horaires était normalement réalisé par les badgeuses';

Il se déduit de ces éléments que l’employeur ne peut opposer ce moyen de preuve illicite pour établir les heures de sortie effectives de M. Z.

Dès lors que ces photographies constituent le seul moyen de preuve produit par l’employeur pour établir que les heures validées par M. X étaient différentes des heures effectives de travail de son adjoint, et que ce moyen est illicite, la cour en déduit que la preuve des griefs n’est pas rapportée.

Le licenciement est, pour cette raison, jugé sans cause réelle et sérieuse.

L’annulation du licenciement est écartée car il n’est pas suffisamment établi qu’il serait une mesure discriminatoire au vu de la crédibilité des griefs reprochés au salarié qui ne sont écartés qu’à la faveur d’un défaut d’information de l’existence d’un dispositif de vidéo surveillance rendant illicite le moyen de preuve produit.

Le salarié est fondé à obtenir':

— une indemnité compensatrice de préavis correspondant à 3 mois de salaires sur la base du salaire mensuel fixé à 2307 euros, soit 6024 euros outre 602,40 euros à titre de congés payés.

— une indemnité conventionnelle de licenciement fixée conformément à l’article 7 de l’annexe 4 de la convention collective des transports à 4.618, 40 euros (soit 3/10x 2.008 euros+ 4/10 x 2.008 euro x5) sur la base d’une année en tant qu’agent de maitrise et 5 en tant que cadre.

— des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; eu égard à son ancienneté (6 ans), à son âge (39 ans) et en l’absence de justification suffisante de sa situation professionnelle, son préjudice sera intégralement réparé par l’allocation de la somme de 16.000 euros supérieure au minimum légal prévu par l’article L.1235-3 du code du travail.

Sur les autres demandes

L’issue du litige commande de confirmer les dispositions du jugement relatives aux dépens de première instance.

Il convient d’y ajouter la condamnation de la société H&M B D France à payer à Monsieur P X la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et de débouter l’employeur de sa propre demande à ce titre.

La société H&M B D France qui succombe en ses prétentions est condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi

Confirme le jugement en ce qu’il a annulé l’avertissement du 6 juillet 2010, a condamné la société H&M B D France aux dépens d’appel

Statuant à nouveau et y ajoutant

Annule l’avertissement du 10 février 2011

Dit que Monsieur P X a été victime de discrimination syndicale

Dit que le licenciement de Monsieur P X par la société H&M B D France est sans cause réelle et sérieuse

Fixe le salaire mensuel de Monsieur P X à la somme de 2.357 euros

Condamne la société H&M B D France à payer à Monsieur P X les sommes suivantes':

—  21.420 euros à titre de rappel de salaire

—  5.000 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice moral

—  16.000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6.921euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  692,10 euros à titre de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis

—  4.618, 40 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute Monsieur P X de ses demandes plus amples ou contraires

Déboute la société H&M B D France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société H&M B D France aux dépens d’appel.

Le Greffier, P/La Présidente empêchée,