Notifiée par LRAR aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 06 JANVIER 2016

(n°003/2016, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/23257

Décision déférée :

13/23257 : Ordonnance rendue le 09 Octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de X

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, F FUSARO, conseiller à la cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L 450-4 du code de commerce ;

assisté de J K, greffier présent lors des débats et du prononcé de la décision par mise à disposition ;

EN PRÉSENCE DU MINISTÈRE PUBLIC, auquel l’affaire a été communiquée, représenté lors des débats par Madeleine GUIDONI, avocat général, qui a fait connaître son avis,

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

Société Z ELECTRONICS FRANCE

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Anne WACHSMANN de LLP LINKLATERS , avocat au barreau de PARIS, toque J030

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 06 Janvier 2016 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

***

Le 9 octobre 2013, le juge des libertés et de la détention de X, a rendu, en application des dispositions de l’article L 450-4 du code de commerce une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés suivantes :

FAGORBRANDT

XXX

XXX

Groupe SEB FRANCE et groupe SEB retailing

MIELE

SMEG FRANCE

XXX

XXX

XXX

Z ELECTRONICS FRANCE

GPDIS FRANCE SUD EST (enseigne SLD) et XXX

GEMDIS groupe FINDIS (anciennement COCELEC RHONE-ALPES)

ETABLISSEMENTS Y ET FILS

Cette ordonnance faisait suite à une requête présentée suite à l’enquête des services de l’Autorité de la concurrence aux fins d’établir si lesdites entreprises se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L.420-1 1°, 2°,3° du code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Cette requête était consécutive à une demande d’enquête du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence conformément aux dispositions de l’article L.460-4 alinéa 1 du code de commerce.

A l’appui de cette requête étaient joints une liste de 21 pièces ou documents en annexe.

Qu’il était allégué qu’une pratique prohibée consisterait à imposer des prix de revente dans le secteur de l’électroménager aux sites internet qui distribuaient les produits dits « blancs » rassemblant le petit et gros électroménager notamment de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et les produits dits « bruns » regroupant les appareils électriques et électroniques de loisirs (annexe 21).

Il était indiqué d’une part que des distributeurs se seraient plaints de l’immixtion des fabricants et grossistes de produits « blancs » et « bruns » dans leur politique tarifaire, d’autre part que les fournisseurs encadreraient les annonces de réductions de prix proposées par les distributeurs sur internet et enfin que les fournisseurs limiteraient le niveau de remise octroyé aux consommateurs. Il était joint des procès verbaux d’un distributeur et de revendeurs se plaignant de ces pratiques mettant en cause plusieurs marques de fournisseurs (MAGIMIX , A, MIELE, E, SAMSUNG).

Il était soutenu qu’au delà de l’encadrement de la politique promotionnelle des distributeurs, des déclarations de revendeurs auraient fait état d’un véritable contrôle des prix de revente par les fournisseurs de produits blancs et bruns et plus particulièrement GPDIS, FAGORBRANDT, XXX, XXX et Z. Ainsi des consignes tarifaires seraient données par les fabricants tant à l’oral (pour la plupart), que par courriels. Le contrôle tarifaire exercé par les fabricants viserait à augmenter les prix de revente comme le confirmeraient les déclarations du 21 février 2011 d’un distributeur et les extraits de courriels d’un responsable commercial notamment.

Il apparaîtrait également que les courriels comminatoires des fabricants seraient le plus souvent « codés » le terme « stock » étant utilisé à la place du mot « prix ». Ainsi ce procédé consisterait dans le fait que les revendeurs auraient été fréquemment sollicités pour remonter leurs « stocks », alors que le stock minimal des distributeurs aurait été fixé contractuellement à une ou deux unités seulement, plusieurs courriels annexés à la requête illustrant ce procédé.

Il était par ailleurs indiqué que les directives tarifaires seraient relayées par des grossistes comme le confirmait notamment par procès verbal du 14 janvier 2013 le gérant de la SARL WEB ACHAT en déclarant « nous étions en litige avec GPDIS notre fournisseur car « elle » se faisait le relais des fabricants sur leur mainmise sur notre politique commerciale », déclaration qui serait corroborée par divers autres courriels.

Il était fait état que les prix de revente imposés aux distributeurs seraient diffusés par les fabricants et les grossistes au moyen de « black list », de noms de couleur ou de tableaux ; qu’à cet égard le gérant d’une SARL avait communiqué une liste de produits pour lesquels les prix sont dits « bloqués » c’est à dire dont le prix devait strictement correspondre au prix de vente conseillé par le fabricant ou le prix généralement constaté ainsi qu’une autre liste de produits dits « sensibles » correspondant aux références pour lesquelles « il se devait de maintenir des prix élevés pour ne pas casser le marché si nous voulions être livrés ».

Les distributeurs auraient été incités à respecter les consignes tarifaires en échange de service de mise en avant des produits par les fournisseurs, des courriels attesteraient de la soumission des distributeurs aux instructions tarifaires des fabricants et grossistes de produits « blancs » et « bruns » et qu’à défaut de remonter les prix de revente comme l’auraient exigé les fournisseurs, ceux ci ordonneraient aux revendeurs de retirer les références concernées sur leur site internet.

Enfin, les distributeurs récalcitrants auraient été victimes de blocages de leurs comptes, de refus ou d’arrêts de livraisons et les grossistes auraient été sollicités pour faire respecter la police des prix des fabricants.

Par ailleurs, une seconde pratique prohibée aurait consisté pour les fabricants de produits « blancs » et « bruns » à faire retirer de la vente sur internet certaines de leurs références, les fabricants, comme pour la première pratique illicite présumée, auraient utilisé les mêmes supports de diffusion pour informer les distributeurs des produits interdits à la vente sur internet à savoir codes de couleur et listes noires, un gérant de SARL le confirmant en déclarant que le code couleur « bleu » était utilisé par un fabricant pour désigner les appareils exclus de la vente sur internet, étant précisé que des courriels émanant de plusieurs autres fabricants auraient confirmé cette pratique et les grossistes de la même manière que précédemment évoquée, auraient fait pression sur les revendeurs pour qu’ils retirent certains produits de leurs sites internet.

Une troisième pratique prohibée aurait consisté à refuser l’agrément à des distributeurs. Il ressortirait des témoignages qu’à partir de 2009, la plupart des fabricants de produits « blancs » et « bruns » auraient mis en place un réseau de distribution sélective. Il en serait déduit de déclarations de plusieurs revendeurs que certains fournisseurs de produits « blancs » et « bruns » pourraient interdire à des distributeurs de commercialiser leurs produits au seul motif qu’ils les diffusent sur internet, la déclaration du même gérant de SARL viendrait accréditer cette thèse dans sa relation commerciale avec le distributeur D; qu’il apparaîtrait que ces pratiques prohibées auraient comme finalité de circonscrire la concurrence sur internet.

Qu’il pourrait également en être déduit que l’objectif des fabricants des produits « blancs » et « bruns » serait d’aligner les prix de la vente en ligne sur ceux pratiqués par les grandes enseignes spécialisées de détail et plus particulièrement Y, cette allégation émanerait d’une déclaration d’un autre distributeur invoquant un projet de négociation commerciale présumé en cours entre la marque SMEG et le distributeur Y, ainsi que d’un autre distributeur faisant état de pression du fabricant FAGORBRANDT pour augmenter les prix pratiqués sur son site internet jusqu’au niveau des prix pratiqués par leurs gros clients principaux à savoir Y et D. Le gérant d’une SARL a déclaré que plusieurs commerciaux lui avaient dit oralement que s’ils voulaient que leurs clients de la grande distribution spécialisée notamment Y (leader du marché) continuent de mettre en avant leurs produits il était nécessaire que les fabricants remontent les prix de vente des produits […] la politique d’alignement étant essentiellement liée à la politique de commerciale de Y qui avait plus de 20 % du marché de la distribution. Cela nous avait été précisé à l’oral par un autre commercial de SAMSUNG notamment. Je ne peux cependant pas vous indiquer si les demandes de remontées de prix étaient uniquement liées à ce distributeur […], l’objectif était qu’il existe le moins de différences possibles avec la grande distribution […] que les gros sites de vente en ligne comme ' rueducommerce.com’ et 'Cdiscount’ subissaient les mêmes pressions que nous mais avaient l’avantage de la taille'.

Il résulterait de ces éléments que l’uniformisation des prix à la hausse serait de nature à préserver le canal de distribution des grandes enseignes de détails qui dominent le marché des produits 'blancs’ et 'bruns’ et que la stratégie des fabricants permettait aux grandes enseignes spécialisées de détails de tirer profit de l’engouement pour la vente en ligne. Dans ce contexte, les grandes enseignes de détails miseraient sur leurs sites internet pour dynamiser les ventes de leurs réseaux physiques et que ce développement multi-canal aurait profité à plusieurs grandes enseignes spécialisées de détail.

Il s’en déduirait de ces différentes pratiques présumées illicites qu’elles limiteraient les capacités des consommateurs à faire jouer la concurrence entre le canal de la vente par internet et celui de la distribution traditionnelle et ce en violation de l’article L.420-1 du code de commerce et l’article 101-1 du TFUE et que l’ensemble de ces agissements semblerait constituer les premiers éléments d’un faisceau d’indices laissant présumer l’existence d’un système d’ententes horizontales et verticales à dimension nationale entre les fabricants de produits 'blancs’ et 'bruns', les grossistes et les grandes enseignes spécialisées de détail. Ces actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions qui auraient pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises et limiter ou contrôler l’entrée aux marchés seraient établis selon des modalités secrètes et qu’il serait nécessaire d’autoriser les agents de l’Autorité de la concurrence de rechercher la preuve desdites pratiques prohibées vraisemblablement détenues et conservées dans des lieux (en l’espèce les sociétés sus-mentionnées en début d’ordonnance) et sous des formes qui faciliteraient leurs dissimulation, leurs destruction ou altération en cas de vérification.

Selon l’Autorité de la concurrence, le recours aux pouvoirs de l’article L.450-4 du code de commerce constitue le seul moyen d’atteindre l’objectif recherché et que les opérations de visite et de saisie n’apparaîtraient pas disproportionnées au regard de l’objectif à atteindre.

Le juge des libertés et de la détention de X autorisait la rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence à faire procéder, dans les locaux des entreprises sus-mentionnées et aux visites et aux saisies prévues par les dispositions des articles L.450-4 du code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibés par les articles L.420-1,1°,2° et 3° du code de commerce et 101-1 a et b du TFUE, relevées dans le secteur de la distribution des produits 'blancs’ et 'bruns’ ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée.

Il laissait le soin de désigner les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence […] pour effectuer les visites et saisies autorisées […] et désignait O-P Q, commissaire-divisionnaire et F G commissaire-divisionnaire pour nommer les officiers de police judiciaire compétents.

Il donnait commission rogatoire pour les autres lieux de visites domiciliaires et de saisies aux juges des libertés et de la détention des tribunaux de grande instance de Nanterre, Rouen, Senlis, Limoges, Lyon, Meaux et Strasbourg et indiquait que les occupants des lieux ou leurs représentants avaient la faculté de faire appel à un conseil de leur choix, sans que cette faculté n’entraîne la suspension des opérations de visite et de saisies ; ['] et en mentionnant que la présente ordonnance pouvait faire l’objet d’un appel devant le premier président de la Cour d’appel de Paris par déclaration au greffe dans un délai de dix jours, ['] que cet appel n’était pas suspensif et que l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris était susceptible de faire l’objet d’un pourvoi en cassation […].'

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 17 octobre 2013. Elles ont été retranscrites dans des procès-verbaux en date du 17 octobre 2013.

Le 29 octobre 2013, le Premier Président de la Cour d’appel de Paris a été saisi d’un appel contre cette ordonnance par la société Z ELECTRONICS FRANCE et d’un recours à l’encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie.

Par conclusions récapitulatives et en réponse déposées le 28 avril 2014 lors de l’audience, la société Z ELECTRONICS a déposé des conclusions tendant à l’annulation de l’ordonnance rendu le 9 octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention de X.

L’affaire a été appelée à l’audience du 21 janvier 2015 à 9 heures, mise en délibéré mais n’a pas été rendue.

Une réouverture des débats a été fixée le 28 octobre 2015 et mise en délibéré pour être rendue le 6 janvier 2015.

Par conclusions récapitulatives et en réponse enregistrées au greffe en date du 28 avril 2014, la société Z ELECTRONICS conteste la régularité de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de X ainsi que celle des opérations de visite et de saisie subséquentes, et en demande l’annulation.

I. L’ordonnance a été délivrée en l’absence de présomptions de pratiques anti-concurrentielles à l’encontre de Z ELECTRONICS FRANCE

La société appelante fait valoir qu’en l’espèce il est indéniable que le Juge des libertés et de la détention n’a pu fonder son autorisation d’effectuer les opérations de visite et de saisie en cause sur la base d’indice sérieux vis à vis de Z ELECTRONICS FRANCE (Ci-après 'Z') étant donné le nombre d’éléments annexés à la requête pouvant laisser supposer l’existence de pratiques anticoncurrentielles commises par Z.

Il est argué que la quasi-totalité des documents produits devant le Juge des libertés et de la détention de X ne concerne pas Z; que les quelques annexes ne visent Z qu’à de rares occasions et que seules 5 pièces produites au soutien de la requête concernent la société Z.

Par ailleurs, il est soutenu que l’ordonnance ne vise pour l’essentiel que des pratiques à caractère vertical, c’est-à-dire d’éventuels violations du droit de la concurrence entre un fournisseur et ses distributeurs et ne concernent pas la société Z.

Enfin, les annexes qui mettraient en cause Z ne proviennent pas de cette dernière mais de tiers, en l’espèce le gérant de la société WEBACHATFRANCE.FR dont les déclarations à l’encontre de la société Z sont difficilement crédibles car émanant d’un distributeur qui n’avait pas de relation d’affaires directe avec Z.

Plus précisément, s’agissant de l’annexe 5, H I, gérant de la société sus-visée ne mentionne la société Z qu’une seule fois comme ayant 'soi-disant établi une liste noire de produits non liés à un réseau de distribution sélective’ et qu’aucun des documents communiqués lors de cette déclaration à l’Autorité dont la liste figure page 9 de sa déclaration ne concerne Z; et aucun document n’émane de Z.

Ainsi, aucun indice de nature externe au plaignant ne permet de présumer que ce sont les fabricants eux-mêmes qui ont demandé à GPDIS de transmettre la liste de produits à la société WEBACHATFRANCE.FR et ce d’autant plus que GPDIS est un grossiste, donc un fournisseur et un concurrent direct de WEBACHATFRANCE.FR à travers ses sites de vente en ligne.

La société appelante conclut que l’examen des indices et des pièces susvisées montre que pris séparément ou dans leur ensemble ceux-ci sont tout à fait insuffisants pour apporter le moindre indice sérieux pour présumer de pratiques anticoncurrentielles à l’encontre de Z.

A titre liminaire l’Autorité de la concurrence fait valoir que l’argumentation de la société appelante est fondée sur des ordonnances rendues par le Premier président de la Cour d’appel de Metz. Or, elles ont toutes été annulées par la Cour de cassation. L’Autorité de la concurrence fait observer qu’au stade de l’autorisation de visite et saisie elle n’a pas à produire d’éléments de preuve de pratiques anticoncurrentielles mais seulement des indices qui par leur addition, leur rapprochement, leur confrontation et leur combinaison aboutissent à une ou plusieurs simples présomptions de pratiques prohibées. Dans ces conditions, le juge n’avait pas l’obligation d’apporter des présomptions graves, précises et concordantes de la participation de Z à une pratique anticoncurrentielle.

Les pratiques suspectées ne sont pas uniquement à caractère vertical car dans son ordonnance le juge a bien pris soin d’indiquer au moins deux agissements prohibés à caractère horizontal:

le premier indice concerne l’utilisation du vocable 'stock’ à la place du mot 'prix';

le second indice relate la mise en place par les fabricants à compter de 2009 d’un réseau de distribution sélective.

En premier lieu l’appelante ne nie pas qu’elle est inactive dans le secteur de la distribution de produit blanc et brun.

En deuxième lieu seul le résultat de l’analyse de l’ensemble des faits portés à la connaissance du magistrat est révélateur d’une ou plusieurs présomptions de pratiques anticoncurrentielles.

Le juge a rempli sa mission en appréciant souverainement l’ensemble des informations utiles, et ce grâce à un examen attentif des pièces produites.

Le juge de l’autorisation après analyse des 21 annexes dont 4 mentionnaient Z a relevé que :

pour la première pratique les fournisseurs de produits 'blancs’ et 'bruns’ encadraient les annonces de réduction de prix proposés par les distributeurs sur Internet et qu’à défaut de relever les prix de vente comme l’exigerait les fournisseurs, ceux-ci ordonnaient aux revendeurs de retirer les références concernées de leurs sites internet. Les distributeurs récalcitrants auraient été victimes de blocages de leurs comptes, de refus ou d’arrêt des livraisons.

pour la deuxième pratique prohibée, les fabricants faisaient retirer de la vente sur internet certaines de leurs références en usant du même mode opératoire que pour la première pratique.

enfin, pour la troisième pratique, les fabricants auraient interdits à des distributeurs de commercialiser leurs produits au seul motif qu’ils les diffusent sur Internet.

Le fait que le nom de Z figure seulement dans 4 annexes n’est pas de nature à minimiser son implication éventuelle à une ou plusieurs ententes anticoncurrentielles, dès lors que les éléments qui y figurent présument de l’implication de Z à un système d’ententes horizontales et verticales entre les fabricants de produits 'blancs’ et 'bruns’ et les grossistes et grandes enseignes spécialisées de détails.

En troisième lieu, l’appelante fait une mauvaise lecture de la jurisprudence qu’elle cite. L’Autorité de la concurrence la reprend et en fait une autre interprétation. Ainsi, la jurisprudence n’impose nullement que l’Autorité de la concurrence se doive de fournir des éléments d’information remis directement par l’entreprise suspectée pour justifier sa visite domiciliaire. Cette condition exprimée par Z ajouterait à la loi et paraîtrait pour le moins inopportune 'car il faudrait demander à la société suspectée avec les simples pouvoirs de l’article L.450-3 du code de commerce, de fournir elle-même des pièces qui viendraient montrer sa participation à une pratique collusive frauduleuse, ce qui ne ferait qu’alerter l’entreprise suspectée qui aussitôt prendrait des mesures afin de faire disparaître de ses locaux tous les documents compromettants utiles à la manifestation de la vérité.'

Ces éléments seraient confortés par la jurisprudence de la Cour d’appel et de la Cour de cassation.

Par conséquent, les pièces émanant de tiers, notamment de plaignants et de déclarants, peuvent tout à fait convenir pour justifier la visite de la société Z, ces documents ayant été obtenus licitement.

L’Autorité de la concurrence indique que la jurisprudence citée par l’appelante (CJCE devenue CJUE et CEDH) n’est pas applicable en l’espèce. Au cas présent, Z ne pourrait sérieusement contester que la saisie des documents avait été autorisée par le Juge des libertés et de la détention de X et réalisée sous son contrôle.

En dernier lieu, s’agissant du principe de proportionnalité issu de l’article 8 de la CESDH, il doit être rappelé que l’article L450-4 du code de commerce n’a jamais été remis en cause par la jurisprudence de la CEDH.

En effet, la violation de l’article 8-1 de la CESDH est écartée lorsqu’elle est justifiée par l’article 8-2 de la même convention, et pour être admissible, l’ingérence de l’Autorité publique doit être prévue par la loi (article L450-4 du code de commerce), viser un but légitime (la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles) et être nécessaire dans une société démocratique (bien être économique du pays).

Il s’ensuivrait que les visites domiciliaires prévues à l’article L.450-4 du code de commerce seraient respectueuses des exigences fixées par l’article 8 de la CESDH et par la jurisprudence.

Concernant la violation du droit au respect de la vie privée garanti par les articles 8 de la CESDH et 7 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, la CJCE a également reconnu que ce droit ne s’opposait pas aux inspections de concurrence pour les trois raisons pré-citées.

Dès lors que l’ordonnance du Juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de X fait état de présomptions d’ententes anticoncurrentielles et de l’éventualité que des documents incriminant se trouve dans le locaux de Z impliquée dans les agissements prohibés par plusieurs annexes à la requête, le Premier Président ne pourra que conclure à la validité de l’Autorisation de visiter ses locaux et écarter le moyen tiré d’une violation supposée des articles 8 de la CESDH et 7 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne (CDFUE).

II. L’ordonnance a été délivrée en l’absence de présomptions pratiques anti-concurrentielles concernant les produits 'bruns'

La société appelante fait valoir à titre subsidiaire, que l’ordonnance devrait être annulée pour sa partie concernant la recherche de preuves de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la distribution de produits 'bruns’ au motif qu’elle a été délivrée en l’absence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles dans ce secteur. Le Juge des libertés et de la détention ne pouvant autoriser des opérations de visite et de saisie sans pouvoir vérifier l’adéquation du champ des visites autorisées avec les présomptions retenues et qu’il doit clairement identifier le secteur sur lequel il exerce des présomptions de pratiques anticoncurrentielles et veiller à la proportionnalité de la mesure en assurant la comptabilité et l’ingérence avec les articles 8 de la CEDH et 7 de la CDFUE. Selon la société appelante il est établi que les produits blancs et bruns constituent deux familles de produits complètement distinctes et que cependant aucun élément remis par l’Autorité au Juge des libertés et de la détention de X émanant de Z ne fait référence ne serait-ce qu’à un seul produit brun. Ce principe serait conforté par une décision du Tribunal de l’Union Européenne du 14 novembre 2012.

S’agissant de l’annexe 5, la déclaration de H I du 14 juillet 2013 serait très taisante sur le secteur des produits 'bruns’ et également sur les fabricants celui-ci ayant indiqué 'Nous n’avons jamais de contact directement avec les fabricants’ et concernant l’annexe 7, celle-ci inclut plusieurs listes de produits 'blancs’ et 'bruns’ et comme il a été mentionné ci-dessus ces listes ont été soit constituées par H I lui-même soit proviennent de son grossiste et concurrent GPDIS mais n’émanent en aucun cas de Z.

De façon générale, l’inventaire des pièces annexées à la requête concernant les produits 'bruns’ est bien 'maigre'. Seuls deux courriels contiennent des références de produits 'bruns’ (annexe 4). Or, aucun de ces e-mails n’a été envoyé par un fabricants de produits 'bruns’ a fortiori Z, la requête ne contient donc aucun élément relatif aux produits 'bruns’ provenant de Z ni même d’un autre fabricant.

Il est donc demandé l’annulation de l’ordonnance pour ce qui concerne l’étendue de son autorisation et ainsi la limiter à la recherche de la preuve d’agissements anticoncurrentiels dans le secteur des produits 'blancs'.

L’Autorité de la concurrence affirme que contrairement à ce qu’allègue Z, l’ordonnance vise plusieurs annexes sur les produits 'bruns'.

A l’annexe 4 de la requête figure un courriel du grossiste COCELEC visant à retirer du site internet WEBACHAT des téléviseurs de marque SAMSUNG et TOSHIBA soient des produits 'bruns'. De plus, à l’annexe 5 de la requête, les déclarations de Monsieur H I, gérant du site internet WEBACHAT, consignées par procès-verbal du 14 janvier 2013 font état de la démarche de plusieurs fabricants d’interdire la revente sur Internet de produits 'bruns’ en dehors de toute distribution sélective.

Quant à l’annexe 7 de la requête figure une liste des produits exclus à la vente sur Internet, intitulée 'DISTEO’ et sur laquelle figure des produits 'bruns’ de la marque Z, que diffuserait le grossiste GPDIS auprès de ses distributeurs.

Il suffisait que l’appelante paraisse impliquée dans l’un des agissements frauduleux suspectés dont la preuve est recherchée pour que la mesure d’autorisation soit justifiée.

L’appelante ferait une mauvaise lecture de la jurisprudence qu’elle cite (arrêt Caisse d’Epargne et de prévoyance Bretagne, Pays de Loire rendu par la Cour d’appel et NEXANS contre Commission Européenne rendu par le Tribunal de l’Union Européenne). L’Autorité de la concurrence la reprend et en fait une autre interprétation.

La société Z reprochait une nouvelle fois au Juge des libertés et de la détention de s’être appuyé sur des éléments qui n’émanaient pas de son entreprise ou d’un autre fabricant. Cet argument sera écarté car ni la loi, ni la jurisprudence n’impose une telle exigence; l’Autorité de la concurrence doutant du fait que la société Z ou tout autre fabricant aurait spontanément remis à l’Autorité de la concurrence des documents incriminants sauf à solliciter une procédure de clémence ce qui n’était pas le cas. Le magistrat a souhaité autoriser des investigations en choisissant majoritairement des entreprises actives dans les produits 'blancs’ ET les produits 'bruns'.

Le Juge de l’Autorisation n’avait pas à retenir l’ensemble des entreprises citées dans l’annexe. Z était sans qualité pour critiquer l’ordonnance d’autorisation ce qu’elle n’avait pas étendu à d’autres sociétés, les mesures de visite et de saisie qu’elle autorise. La Cour d’appel et la Cour de cassation partageraient cette analyse.

Au regard de la complexité des agissements illicites présumés et de leur caractère secret, l’Autorité de la concurrence n’avait pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure dite 'lourde’ de l’article L.450-4 du code de commerce, cette dernière n’ayant pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures existantes.

Pour toutes ces raisons, le Premier Président ne pourra que constater que le champ de l’autorisation judiciaire visait à bon droit le secteur de la distribution de produits 'blancs’ et 'bruns'.

Madame l’Avocat général valide le raisonnement de l’Autorité de la Concurrence concernant le champ de l’autorisation accordée. Le Premier Président ne pourra que conclure à la confirmation de l’ordonnance rendue le 9 octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de X.

En conséquence, la société appelante conclut à titre principal à l’annulation de l’ordonnance rendue le 9 octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de X et demande de déclarer irrégulières les opérations de saisies et à titre subsidiaire de constater l’irrégularité de ladite ordonnance concernant la recherche de preuves de pratiques anti-concurrentielles dans le secteur des produits 'bruns’ et ordonner la restitution de ces documents tels listés en Pièce n°9 concernant exclusivement les produits 'bruns'.

L’Autorité de la concurrence demande la confirmation de l’ordonnance d’autorisation rendue le 9 octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de X.

SUR CE

I. L’ordonnance a été délivrée en l’absence de présomptions de pratiques anti-concurrentielles à l’encontre de Z ELECTRONICS FRANCE

Le juge qui autorise des opérations de visite et de saisie sur le fondement de l’article L.450-4 du code de commerce est tenu de vérifier si la demande d’autorisation doit comporter tous les éléments d’informations utiles en possession du demandeur de nature à justifier la visite; que par suite le juge doit s’assurer que les éléments produits par l’Autorité de la concurrence aient une apparence de licéité et sont suffisants pour justifier que la mesure intrusive de visite et de saisie soit justifiée; qu’à cette fin le juge des libertés et de la détention doit vérifier, en se référant aux éléments d’informations fournis par l’Autorité s’il existe des indices faisant apparaître des présomptions simples d’agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite et de saisies de documents s’y rapportant sans qu’il soit nécessaire que soit caractérisées des présomptions précises, graves et concordantes ou des indices particulièrement troublants des pratiques; que les présomptions sont appréciées par le juge en proportion de l’atteinte aux libertés individuelles que sont susceptibles de comporter la visite et les saisies envisagées. A ce stade, il doit examiner dans leur ensemble et non pas individuellement les pièces annexées à la requête et prendre la décision de rendre ou pas une ordonnance de visite et de saisie.

En l’espèce, il ressort de l’ordonnance querellée que le juge des libertés et de la détention près du tribunal de grande instance de X a sur requête de la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence rendu une ordonnance visant les produits 'blancs’ qui rassemblent le petit et le gros électroménager notamment de nettoyage, de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et les produits 'bruns’ qui regroupent les appareils électriques et électroniques de loisirs au motif que les distributeurs ou revendeurs ce sont plaints de l’immixtion des fabricants et grossistes de produits 'blancs’ et 'bruns’ dans leur politique tarifaire; que cette immixtion s’effectue selon trois pratiques : la première, consistant à imposer des prix de reventes à des sites internet qui distribuent les produits précités, la seconde pratique prohibée consisterait pour les fabricants de produits 'blancs’ et 'bruns’ de faire retirer de leur sites internet certaines de leurs références et une troisième pratique prohibée, à refuser l’agrément à des distributeurs.

Le Juge des libertés et de la détention de X qui n’est pas le juge du fond mais le juge de l’apparence a relevé dans l’ordonnance des présomptions d’ententes horizontales entre les fabricants et verticales entre les fabricants, les grossistes et le cas échéant des sociétés de grande distribution de détail et après un examen 'in concreto’ des 21 annexes jointes à la requête selon la méthode dite 'du faisceau d’indices’ a estimé qu’il existait des indices laissant apparaître des faisceaux de présomptions d’agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite et de saisies. Ainsi, il a examiné les 21 annexes jointes et a constaté que des fabricants étaient susceptibles de participer à une entente verticale notamment en comparant certaines annexes qui prises isolément n’établissent pas en elles-mêmes des indices mais par leurs comparaisons, leurs rattachements à d’autres annexes concernant les fabricants ou des revendeurs peuvent établir un faisceau d’indices. Ainsi, dans les annexes présentées il pouvait être déduit que certains protagonistes de ces ententes échangeaient des courriels avec des mots codés, le vocable 'stocks’ remplaçant celui de 'prix'; que des listes étaient établies concernant des produits à retirer si des revendeurs ne s’alignaient pas sur les Prix Publics Indiqués (PPI) des fabricants, que des produits étaient siglés par couleur (le bleu étant utilisé pour exclure certains produits), que des courriels comminatoires émanaient de représentants des fabricants, que des grossistes n’étaient pas exclus de ces schémas d’ententes; que leur rôle consistait à relayer les instructions des fabricants auprès des revendeurs.

En l’espèce, l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de X a bien précisé le secteur économique concerné par son autorisation (celui de la distribution des produits 'blancs’ et 'bruns') en prenant soin de définir les vocables 'blancs’ et 'bruns'. A la lumière des annexes, certains documents étaient relevés notamment des procès-verbaux et des courriels joints à la requête.

A titre illustratif et sans que cela soit exhaustif, lors de son audition par procès-verbal en date du 14 janvier 2013 à 9h00 Monsieur H I, gérant de la société WEBACHAT faisait état de listes noires et citait un certains nombres de fabricants notamment 'Z (tous les derniers modèles nous avions les références au bout d’un an environ)' (Annexe 5).

Par ailleurs, lors de l’examen de l’annexe 8 constitué par un procès-verbal de déclaration et de prise de documents en date du 23 juin 2011 à 13 heures, il était recueilli le témoignage anonymisé d’un président de société, lequel produisait des échanges de courriels; que parmi ces courriels l’un d’eux en annexe 9 (coté 14/37) a attiré l’attention du Juge des libertés et de la détention, à savoir, le transfert d’un courriel en date du 1^er février 2011 émanant de M. C et dont le nom de domaine de l’adresse électronique est 'lge.com', attaché commercial de Z ELECTRONICS FRANCE dont l’objet était 'stock et blacklist’ et qui énumérait les produits concernés et 'ci-dessous les stocks minis pour ces produits : MP9485SW – 290, MP9489NBC – 350, F14721WH – 500, F14822WH – 600, VC9073MR – 180, B – 500 Cordialement;'

A la lecture de ce dernier courriel, le Juge des libertés et de la détention a fait le lien entre l’ordonnance et les annexes, a compris que le vocable 'stock’ voulait dire le mot 'prix’ et que ce courriel était plus qu’une recommandation émanant directement d’un salarié de la société Z ELECTRONICS FRANCE. Cette analyse in concreto signifie logiquement d’une part que la demande d’autorisation a été vérifiée par le juge, qu’elle était fondée, qu’il existait des indices laissant apparaître des présomptions simples à l’encontre de Z ELECTRONICS FRANCE et justifiaient qu’une autorisation de visite et de saisie soit opérée et qu’en l’espèce l’autorisation est précise et déterminée.

Enfin, l’article 8§2 de la CESDH dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que 'Il ne peut y avoir ingérence d’une Autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.'.

Il a lieu de rappeler que le Juge des libertés et de la détention lorsqu’il a été saisi de la requête de l’Autorité a pris connaissance de ces éléments et des recherches effectuées par l’Autorité de la concurrence concernant des indices laissant apparaître des présomptions simples d’agissements prohibés; qu’il a effectué en l’espèce un contrôle de proportionnalité entre les indices évoqués ci-dessus et l’atteinte aux libertés.

Ces moyens seront écartés.

II. L’ordonnance a été délivrée en l’absence de présomptions pratiques anti-concurrentielles concernant les produits 'bruns'

Concernant le champ de l’ordonnance, comme cela a été développé longuement ci-dessus l’autorisation visait le secteur des produits 'blancs’ qui rassemblent le petit et le gros électroménager notamment de nettoyage, de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et des produits 'bruns’ qui regroupent les appareils électriques et électroniques de loisirs. Il convient de ne pas confondre un secteur économique avec une branche ou un marché déterminé : en effet, selon la définition de l’INSEE, un secteur regroupe des entreprises de fabrication, de commerce ou de service qui ont la même activité principale (au regard de la nomenclature d’activité économique considérée). L’activité d’un secteur n’est donc pas tout à fait homogène et comprend des productions ou services secondaires qui relèveraient d’autres items de la nomenclature que celui du secteur considéré. Au contraire, une branche regroupe des unités de production homogènes.

C’est à bon droit et sans avoir à détailler le contenu des annexes qui incluent également certains produits 'bruns’ que le Juge a délivré une ordonnance se référant à un secteur, notion plus extensive que celle d’une branche ou d’un marché.

Ce moyen sera rejeté.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 9 octobre 2013 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de X,

Rejetons toutes les autres demandes,

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société Z.

LE GREFFIER

J K

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

F FUSARO