COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 19 NOVEMBRE 2015

N° 2015/ 393

Rôle N° 14/19825

A X

SAS Z

C/

SARL Z MDM

Grosse délivrée

le :

à :

— M^e LUGAGNE DELPON

— M^e BINISTI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 30 Septembre 2014 enregistrée au répertoire général sous le n° 2014R00500.

APPELANTS

Monsieur A X

né le XXX à XXX

XXX – XXX

représenté par M^e Grégoire LUGAGNE DELPON, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS Z,

XXX – XXX

représentée par M^e Grégoire LUGAGNE DELPON, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL Z MDM,

XXX

représentée par M^e Karine BINISTI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2015,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SARL Z MDM immatriculée le 9 octobre 2008 et dont le siège social est à Marseille, exerce une activité de conseil en propriété industrielle.

Elle a pour associés:

— madame C Y qui détient 49% du capital social,

— la SAS Z qui détient 49% du capital social et dont le Président est monsieur A X,

— monsieur A X qui détient 2% du capital social.

La SARL Z MDM a pour co-gérants statutaires madame C Y et monsieur A X.

Les statuts ne précisent aucune répartition des pouvoirs entre les co-gérants et aucune décision n’est soumise à un accord des deux gérants.

Les sociétés Z MDM et Z étaient liées par une convention de prestations de services prévoyant une sous-traitance par la SARL Z MDM à la SAS Z de dossiers ainsi qu’une une assistance administrative et des rétrocessions croisées d’honoraires, qui a été résiliée à l’initiative de la SAS Z avec effet au 31 juillet 2014.

La SARL Z MDM représentée par sa gérante madame Y a obtenu l’autorisation aux termes d’une ordonnance en date du 12 septembre 2014 d’assigner la SAS Z et monsieur A X à bref délai devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Marseille.

Par acte du 12 septembre 2014, la SARL Z MDM représentée par sa cogérante madame Y a fait assigner la SAS Z et monsieur A X aux fins de voir :

— ordonner à la société SAS Z et à monsieur X de restituer l’intégralité des dossiers et documents concernant les clients de la société Z MDM sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance,

— ordonner à la SAS Z et à monsieur A X de restituer et de communiquer l’intégralité des codes d’accès, identifiants, mots de passe et autres éléments d’identification personnels et confidentiels à la société Z MDM, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

— ordonner la cessation de tous actes d’immixtion dans la gestion administrative, comptable et financière de la société Z MDM sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance,

— ordonner à la SAS Z et à monsieur A X de cesser tout contact avec la clientèle de la société Z MDM, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance,

— condamner solidairement la SAS Z et à monsieur A X à payer à la société Z MDM la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux dépens.

Par courrier du 19 septembre 2014 remis en main propre, monsieur A X en sa qualité de cogérant de la SARL Z MDM, a formulé un désistement d’instance et d’action au nom et pour le compte de cette dernière.

Par courrier du 22 septembre 2014 reçu à la même date, la SAS Z et monsieur X ont accepté ce désistement.

Monsieur A X et la SAS Z ont soulevé par conclusions diverses exceptions et conclu au fond.

Par ordonnance du 30 septembre 2014, le juge des référés du Tribunal de commerce de Marseille a :

— dit n’y avoir lieu de se dessaisir de l’affaire,

— retenu sa compétence territoriale,

— ordonné la réouverture des débats,

— renvoyé la cause à la plus prochaine audience utile afin que les parties s’expliquent contradictoirement sur le litige qui les oppose,

— condamné la SAS Z et monsieur X au paiement des frais de remise au rôle de l’affaire,

— dit que le défaut de remise au rôle emporte absence de saisine de la juridiction,

— laissé les dépens à la charge de la SAS Z et de monsieur X.

Par déclaration au greffe de la Cour du 15 octobre 2014, la SAS Z et monsieur A X ont régulièrement relevé appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions du 22 avril 2015, monsieur A X et la SAS Z demandent à la Cour de :

Vu le désistement d’instance et d’action de monsieur A X,

— réformer l’ordonnance du 30 septembre 2014 en ce qu’elle a dénié à monsieur X en sa qualité de co-gérant de la SARL Z MDM de se désister d’instance et d’action pour le compte de la SARL Z MDM dont il est le gérant

— condamner la SARL Z MDM aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur X et la SAS Z soutiennent :

— que monsieur X en sa qualité de représentant légal de la société Z MDM s’est désisté au nom et pour le compte de celle-ci de la demande formulée par sa cogérante et que ce désistement a été accepté par la SAS Z et monsieur X de sorte que le désistement est parfait,

— que la motivation de l’ordonnance déférée en ce qu’elle a retenu l’existence d’un conflit d’intérêt entre monsieur X et la SARL Z MDM est juridiquement inapropriée, dès lors que c’est la SAS Z et lui même qui déterminent l’intérêt de la SARL Z MDM,

— que l’article L 223.18 alinéa 4 du code de commerce a pour seul objet de protéger les tiers des dissensions qui pourraient exister entre les cogérants d’une société,

— que s’il fallait parler de l’article L 221.4 qui ne se rapporte qu’aux seules sociétés en nom collectif et n’est pas applicable en l’espèce, le droit d’opposition est ouvert au cogérant pour autant que l’opposition soit formulée avant que l’opération soit conclue, que la saisine d’une juridiction ne relève pas d’une relation commerciale et ne constitue pas une opération au sens de l’article L 221.4,

— que madame Y qui ne possède que 49% du capital de la SARL Z MDM s’est faite seule juge de son intérêt et a cru pouvoir agir sans tenir compte de ses deux associés, et que la SARL Z MDM ne peut agir contre la volonté de la majorité des associés et de son cogérant,

— que madame Y a adopté un mauvais choix procédural,

— que madame Y à titre personnel et en sa qualité d’associée bénéficie de la possibilité d’agir sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile et de l’article 1166 du code civil relatif à l’action oblique,

— que par ailleurs, l’action ut singuli permet la condamnation d’un dirigeant indélicat en cas de carence des organes de gestion, et de solliciter des mesures conservatoires similaires à celles qui ont été sollicitées par l’intimée en première instance,

— qu’il appartenait à madame Y au regard des difficultés dont elle se prévaut , de solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc,

— que la demande formée par les concluants n’est nullement dilatoire.

Dans ses dernières conclusions du 18 septembre 2015, la SARL Z MDM demande à la Cour au visa des articles L 221-4, L 223-18 alinéa 4 et L 223-22 du Code de commerce de :

— débouter monsieur A X et la société Z de toutes leurs demandes, fins et conclusions

— confirmer l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de commerce de Marseille le 30 septembre 2014

— condamner monsieur A X à verser à la société Z MDM une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile

— condamner la société Z à verser à la société Z MDM une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile

— condamner solidairement monsieur A X et la société Z à verser à la société Z MDM une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement au paiement des entiers dépens avec distraction.

La SARL Z MDM fait valoir :

— que les statuts de la société ne précisent aucune répartition des pouvoirs entre les cogérants et qu’aucune décision n’est soumise à un accord des cogérants,

— que les statuts disposent en revanche que madame Y est le 'conseil en propriété industrielle opérationnel’ de la société, ce qui signifie qu’elle est seule en charge de l’exercice de l’activité exercée par la société,

— que la résiliation de la convention de prestation de service entre la SARL Z MDM et la SAS Z avec effet au 31 juillet 2014, a généré des difficultés importantes et a conduit la concluante à faire assigner la SAS Z et monsieur X à bref délai afin notamment d’obtenir la restitution des dossiers ainsi que la communication des codes d’accès et identifiants permettant l’exercice de la profession, et de leur faire interdiction de s’immiscer dans le fonctionnement de la société,

— qu’aux termes de l’article L 221-4 alinéa 2 sur renvoi de l’article L 223-18 alinéa 4 du code de commerce, lorsqu’il existe plusieurs gérants et que les statuts n’ont pas déterminé leurs fonctions respectives ni précisé qu’ils doivent agir conjointement, chacun peut agir séparément sauf le droit pour les autres de s’opposer à toute opération non encore conclue,

— que selon jurisprudence de la Cour de cassation, pour les actions en justice engagées par la société, la date limite de validité de l’opposition d’un cogérant correspond à celle où l’avocat a déposé la requête au greffe du tribunal à la demande d’un autre cogérant,

— qu’en l’espèce, la requête aux fins d’être autorisé à assigner en référé à bref délai a été déposée le 11 septembre 2014, l’assignation a été signifiée le 12 septembre 2014 et a été enrôlée au greffe le 17 septembre 2014 soit avant la lettre de désistement signée par monsieur X et l’acceptation du désistement par le même et la SAS Z,

— que l’opposition à ce qu’une action en justice soit engagée par la SARL Z MDM est en conséquence postérieure à l’enrôlement de la requête et de l’assignation,

— que l’action ut singuli présente un caractère subsidiaire , et ne peut être engagée par les associés qu’à défaut d’exercice de l’action sociale par les organes habilités à le faire,

— que madame Y en sa qualité de cogérante habilitée à représenter la société en justice, pouvait donc parfaitement engager une action judiciaire contre la SAS Z et monsieur X,

— que la procédure d’appel est dilatoire et ne poursuit d’autre but que de déstabiliser la concluante.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article 1848 du code civil :

'Dan les rapports entre associés, le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que commande l’intérêt de la société.

S’il y a plusieurs gérants, ils exercent séparément ces pouvoirs, sauf le droit qui appartient à chacun de s’opposer à une opération avant qu’elle ne soit conclue.

Le tout, à défaut de dispositions particulières des statuts sur le mode d’administration'.

Aux termes de l’article L 223-18 alinéa 4 du code de commerce applicable aux SARL :

'Dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts et dans le silence de ceux-ci, par l’article L 221-4.'

Aux termes de l’article L 221-4 du code de commerce applicable aux sociétés en nom collectifs et aux SARL sur renvoi de l’article L 223-18 alinéa 4 :

'Dans les rapports entre associés, et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société.

En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa précédent, sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle soit conclue'.

La SARL Z MDM a pour cogérants statutaires madame C Y et monsieur A X, les statuts ne précisent aucune répartition des pouvoirs entre les cogérants et aucune décision n’est soumise à un accord conjoint de ces derniers.

Aucune disposition du code de commerce ne limite les opérations concernées aux opérations strictement commerciales, et selon jurisprudence de la Cour de cassation, les dispositions précitées sont applicables aux actions en justice introduites par un cogérant.

Le désistement formalisé par monsieur X en qualité de cogérant de la SARL Z MDM par lettre remise en main propre le 19 septembre 2014 est postérieur à la requête et à l’autorisation d’assigner à bref délai du 12 septembre 2014, à la signification de l’assignation du 12 septembre 2014 et à son enrôlement au greffe du 17 septembre 2014.

Le désistement de monsieur X en sa qualité de cogérant de la SARL Z MDM de l’action et de l’instance engagée par la SARL Z MDM représentée par madame Y en sa qualité de cogérante de la société, n’a pas en conséquence valeur d’opposition au sens des articles précités et est sans effet sur la poursuite de l’instance.

L’ordonnance déférée sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions.

L’article 32-1 du code de procédure civile relatif au prononcé d’une amende civile pour procédure dilatoire ou abusive ne peut être mise en oeuvre que de la propre initiative de la juridiction saisie, les parties n’ayant aucun intérêt au prononcé d’une amende civile recouvrée par le Trésor Public, à l’encontre de l’adversaire.

La Cour n’estime pas devoir en l’espèce prononcer une amende civile.

La SARL Z MDM ne forme pas de demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Il convient en équité de condamner monsieur A X et la SAS Z à payer à la SARL Z MDM la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur A X et la SAS OMNIPATqui succombent supporteront les entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

Ajoutant,

Dit que le désistement formalisé par monsieur X en qualité de cogérant de la SARL Z MDM n’a pas valeur d’opposition et est sans incidence sur la poursuite de l’instance,

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une amende civile,

Constate que la SARL Z MDM ne forme pas de demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne monsieur A X et la SAS Z à payer à la SARL Z MDM la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne monsieur A X et la SAS Z aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,