RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 07 Septembre 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/05050

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 Avril 2013 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° 10/14577

APPELANTE

Madame H I

XXX

XXX

née le XXX à XXX

représentée par M^e François-pierre LANI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426 substitué par M^e Maxime BENOIST, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426

INTIMEES

M^e Z D – Mandataire ad hoc de Société E F

XXX

XXX

représenté par M^e Hubert DE FREMONT, avocat au barreau de VERSAILLES substitué par M^e Carine COOPER, avocat au barreau de VERSAILLES

AGS CGEA IDF OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par M^e Charlotte CASTETS, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Benoît DE CHARRY, président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoît DE CHARRY, président

Madame A B, Conseillère

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, conseillère

Greffier : M^me Lynda BENBELKACEM, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

Madame H I a été engagée par la Société E F par contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 mai 2000 en qualité d’analyste programmeur à compter du 4 septembre 2000 .

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils.

En dernier lieu de la relation de travail, Madame H I, classée XXX, percevait une rémunération mensuelle moyenne de 3843,43 euros.

La Société E F occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre en date du 13 avril 2010, Madame H I a donné sa démission.

Le 22 novembre 2010, contestant la validité de sa démission et sollicitant des rappels de salaires, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement en date du 11 avril 2013 auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

débouté Madame H I de sa demande tendant à faire produire à la rupture du contrat de travail les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes afférentes à la rupture,

débouté Madame H I de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, ainsi que de celles au titre du travail dissimulé et au titre du repos compensateur,

fixé la créance de Madame H I au passif de la Société E F aux sommes de :

*6043,30 euros au titre du solde de ses congés payés,

*369 euros au titre des frais professionnels,

a débouté la Société E F de l’intégralité de ses demandes et dit le jugement opposable à l’AGS CGEA IDF OUEST.

Madame H I a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 22 mai 2013.

Le 29 septembre 2011, la Société E F avait été placée en liquidation judiciaire.

Le 26 novembre 2015, le président du tribunal de commerce de Paris a rendu une ordonnance désignant M^e Z de la SCP J Z L M en qualité de mandataire ad hoc de la Société E F après que la clôture des opérations de liquidation judiciaire a été prononcée.

Madame H I soutient qu’elle n’a pas pu prendre l’intégralité des congés payés auxquels elle avait droit à la date de la rupture, que des frais professionnels qu’elle a exposés ne lui ont pas été remboursés par son employeur, qu’elle a réalisé des heures supplémentaires, que sa démission est le résultat des manquements de son employeur et doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que des primes de vacances ne lui ont pas été versées et que son employeur a résisté abusivement à ses réclamations.

En conséquence, elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation de la Société E F les sommes de 6043,30 euros au titre du solde de congés payés et de 369 euros au titre du remboursement des frais, et son infirmation pour le surplus et la fixation au passif de la Société E F des sommes suivantes :

*3912 euros à titre de rappel des heures supplémentaires pour 2007 et 391,20 euros au titre des congés payés afférents,

*5892,45 euros à titre de rappel des heures supplémentaires pour 2008 et 589,24 euros au titre des congés payés afférents,

*2848,43 euros à titre de rappel des heures supplémentaires pour 2009 et 284,84 euros au titre des congés payés afférents,

*1744,10 euros à titre de rappel des heures supplémentaires pour 2010 et 174,41 euros au titre des congés payés afférents,

*23 060,58 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

*366,75 euros à titre de rappel de repos compensateurs en contrepartie des heures accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2007 ainsi que 36,67 euros au titre des congés payés afférents,

* 950,49 euros à titre de rappel de repos compensateurs en contrepartie des heures accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2008 ainsi que 95,04 euros au titre des congés payés afférents,

* 11 242,03 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 92 232 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1648,78 euros à titre de rappel de prime de vacances SYNTEC,

le tout avec la garantie de l’AGS,

* 10 000 euros en réparation du préjudice résultant de la résistance abusive,

et demande qu’il soit ordonné à la Société E F de lui remettre la fiche de paie du mois de mai 2010, celle du mois de juin régularisée et conforme aux sommes qui lui sont dues sous astreinte de 150 euros par jour de retard, que soit fixée au passif de la Société E F, avec la garantie de l’AGS, une somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et que les dépens soient fixés au passif de la Société E F avec la garantie de l’AGS.

En réponse, la SCP L-M-J-Z, prise en la personne de M^e Z es qualité de mandataire ad hoc de la Société E F fait valoir que Madame H I n’a pas réalisé d’heures supplémentaires et n’en justifie pas, qu’elle ne rapporte pas la preuve de la dissimulation intentionnelle par l’employeur des heures supplémentaires si elles existent, que Madame H I n’a pas soldé ses congés payés reportés, que la demande au titre des primes de vacances n’est pas justifiée, que la démission de la salariée n’était pas motivée par des manquements sérieux de l’employeur, et subsidiairement, que sa demande indemnitaire au titre de la rupture abusive est d’un montant excessif.

En conséquence, elle sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a fait droit à la demande au titre du solde de congés payés et de remboursement de notes de frais, sa confirmation pour le surplus et le débouté de Madame H I de l’ensemble de ses demandes et, subsidiairement, la réduction du montant des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Le Centre de Gestion et d’Etudes AGS (CGEA) d’Ile de France Ouest indique que la rémunération de Madame H I, en forfait annuel, incluait les heures supplémentaires qu’elle serait amenée à faire et que les tableurs qu’elle produit ne sont pas contradictoires ni établis semaine par semaine, que Madame H I ne rapporte pas la preuve de l’intention frauduleuse de son employeur, que la salariée avait la possibilité de prendre ses congés au cours du mois de mai 2010 et que, subsidiairement, sa demande est excessive, que la demande au titre du remboursement des frais n’est ni détaillée, ni justifiée, que la démission de Madame H I n’était pas équivoque, et subsidiairement que les manquements invoqués n’empêchaient pas la poursuite du contrat, que l’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de démission du salarié, que Madame H I ne verse pas ses bulletins de salaire pour les années 2005 à 2007, ce qui ne permet pas à la cour de vérifier le bien fondé des demandes de primes de vacances et que celles antérieures au 27 octobre 2006 sont prescrites. Il rappelle les limites de sa garantie et que celle-ci ne s’étend pas aux frais de procédure.

Elle demande la confirmation du jugement de première instance sauf en ce qu’il a fait droit à la demande de congés payés et à celle relative aux frais professionnels.

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la demande au titre des congés payés

Madame H I fait valoir qu’elle avait ajourné ses congés payés et avait accumulé plus de 80 jours de repos de nature diverse quand son employeur a brutalement remis en cause l’usage permettant le report des droits à congés payés, mettant obstacle à la prise de ces congés.

L’administrateur ad hoc de la Société E F répond que Madame H I, à qui il restait 35 jours de congés payés, doit assumer son choix de n’avoir pas satisfait à la mise en demeure de solder ses congés avant le 31 mai 2010.

L’AGS chiffre à 26,24 jours les congés non pris, fait valoir que Madame H I, à qui son employeur avait enjoint de prendre ses congés, a refusé, alors que cela lui était possible au cours du mois de mai.

Il est constant que Madame X disposait au mois d’avril 2010 d’un solde de congés important, que le 6 avril 2010, son employeur lui a adressé un courrier dans lequel il indique : « nous tolérions, jusqu’à présent, le report des droits à congés payés d’une année sur l’autre. Cependant, nous n’entendons plus désormais maintenir cet usage ' et vous invitons, en conséquence, à solder les droits acquis d’ici le 31 mai prochain. »

L’octroi au salarié des congés qu’il a acquis constitue une obligation de l’employeur et il appartient donc à celui-ci de prendre les mesures nécessaires pour permettre à l’intéressé d’en bénéficier. Si en principe ni l’employeur, ni le salarié, ne peuvent exiger le report de tout ou partie des congés annuels sur l’année suivante, il est possible aux parties de convenir la faculté d’un report des congés non pris. Au cas d’espèce, un usage dans l’entreprise permettait le report. En cas de rupture du contrat de travail, sauf si celle-ci est justifiée par une faute lourde du salarié, lorsque celui-ci n’a pas pu bénéficier du congé auquel il avait droit, il doit recevoir une indemnité compensatrice de congé dont le montant est calculé selon les mêmes modalités que l’indemnité de congés payés. Le fait de mentionner des congés acquis sur le bulletin de salaire vaut reconnaissance par l’employeur de ce qu’ils restent dus. L’employeur est en droit de supprimer unilatéralement un avantage consenti aux salariés en vertu d’un usage d’entreprise à condition, notamment, d’informer chaque salarié concerné et en respectant un délai de prévenance suffisant.

Alors que Madame H I disposait, selon son bulletin de salaire, d’un solde de 35 jours de congés payés acquis au 1^er avril 2010, son employeur a dénoncé le 6 avril l’usage permettant de reporter les congés acquis et a mis en demeure sa salariée de prendre ces congés avant la fin du mois suivant. Compte tenu de nombre de jours de congés à solder, correspondant à 7 semaines de travail, et du bref délai accordé par l’employeur pour les prendre, le délai de prévenance était insuffisant pour permettre à la salariée d’organiser ses vacances et Madame H I ne peut se voir opposer la dénonciation de l’usage comme lui ayant fait perdre le droit aux congés payés acquis.

Ainsi les droits à congés payés ne sont pas perdus et Madame H I est fondée à demander l’inscription au passif de la Société E F d’une indemnité compensatrice à raison des jours de congés restant à prendre à la date de la rupture, exactement calculée par les premiers juges et leur décision sur ce point sera confirmée.

Sur la demande au titre de frais professionnels

Madame H I fait valoir qu’elle a exposé des frais de déplacement aux mois de mars et d’avril 2010 pour se rendre à Guyancourt chez un client de son employeur et que celui-ci ne les lui a pas remboursés.

L’administrateur ad hoc de la Société E F ne développe aucun moyen à l’appui de sa demande d’infirmation du jugement qui a, sur ce point, accueilli la demande de Madame H I.

L’AGS estime que Madame H I ne détaille pas son calcul et ne présente aucun justificatif à l’appui de sa demande.

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de son employeur doivent lui être remboursés.

Madame H I verse aux débats les états de frais kilométriques relatifs à sa mission à Guyancourt pour les mois de mars et d’avril 2010. Son employeur ne fait valoir aucune contestation quant à l’effectivité de cette mission, sa localisation et au fait que la salariée devait se rendre chez ce client en utilisant son véhicule personnel. Il ne justifie pas avoir remboursé Madame H I les frais que celle-ci a dû exposer pour l’exécution de son travail.

Le jugement sera confirmé.

Sur les primes de vacances

Madame H I fait valoir que la prime de vacances prévue par la convention collective applicable ne lui a pas été versée en 2005, 2006 et 2007.

L’administrateur ad hoc de la Société E F soutient que Madame H I a perçu ces primes et qu’en tout état de cause, les demandes formulées par la salariée antérieurement au 27 octobre 2006 sont prescrites.

L’AGS estime que Madame H I ne produisant pas aux débats ses bulletins de salaire des années considérées, ne lui permet pas, ainsi qu’à la cour, de vérifier le bien fondé de cette demande, dont une partie est, selon elle, prescrite.

Le délai de prescription applicable au cas d’espèce est de 5 ans et il court à compter de la date d’exigibilité de la créance salariale, laquelle inclut les primes périodiques. Si les primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent, aux termes de la convention collective SYNTEC, être considérées comme primes de vacances, à condition que leur montant soit au moins de 10% de la masse globale des indemnités de congés payés et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre, il est loisible à l’employeur de verser la prime de vacances jusqu’à l’expiration de l’année. Ainsi, le point de départ du délai de prescription de la prime de vacances afférente à l’année 2005 est le 31 décembre 2005, de sorte qu’au 22 novembre 2010, date de saisine du conseil de prud’hommes, la prescription n’était pas acquise.

Il appartient à l’employeur, débiteur de la prime de vacances, de justifier qu’il l’a versée, soit sous le nom de prime de vacances soit sous forme de prime ou gratification d’un montant suffisant, versée au moins partiellement au cours de la période prescrite par la convention collective.

Au cas d’espèce, l’administrateur ad hoc de la Société E F, qui ne produit pas d’élément de preuve quant au montant et à la nature des sommes versées à sa salariée entre 2005 et 2007, ne démontre pas que Madame H I a effectivement perçu, sous une appellation ou une autre la prime à laquelle elle avait droit. Le montant de cette prime pour les trois années considérées, non utilement contesté par les intimés, soit 1648,78 euros sera inscrit au passif de la Société E F, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires

Madame H I fait valoir qu’elle a réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées.

L’administrateur ad hoc de la Société E F répond que les décomptes produits par Madame H I sont manifestement impropres à justifier ses demandes, que l’intéressée ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle aurait réalisé des heures supplémentaires à la demande de son employeur ou du client auprès duquel elle était affectée, et ce conformément à l’article 8 de son contrat de travail. Il ajoute qu’il est permis de s’interroger sur le quantum réel du forfait dans la mesure où l’attestation POLE EMPLOI fait référence à un horaire annuel de 1820,04 heures et que, pour l’année 2010, la durée du travail de Madame H I n’a pas excédé le forfait annuel de 1610 heures.

L’AGS fait valoir que Madame H I était depuis 2002 en forfait annuel, sa rémunération incluant les heures supplémentaires qu’elle serait amenée à faire, que le tableurs produits ne sont pas contradictoires et les attestations tardives. Il ajoute que Madame H I n’a jamais sollicité de son employeur le paiement d’heures supplémentaires et que sa demande n’a été formée que sept mois après que la salariée a donné sa démission.

Les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l’employeur ou, à tout le moins avec son accord implicite, doivent donner lieu à rémunération. En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le salarié doit étayer au préalable sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par l’employeur et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Aux termes d’un avenant à son contrat de travail du 3 janvier 2002, Madame H I était soumise à un forfait annuel de 1610 heures de travail, conformément à l’accord SYNTEC sur la durée du travail.

Le forfait annuel en heures n’est pas exclusif de la rémunération des heures supplémentaires.

Pour étayer sa demande, Madame H I produit aux débats deux documents établis, l’un par Monsieur G, son supérieur hiérarchique de 2005 à 2010, selon qui « dans le cadre de l’exécution de ces tâches, impliquant l’autonomie et certaines responsabilités, elle a bien évidemment dû effectuer des heures supplémentaires inhérentes à sa fonction, non comptabilisées par nos soins comme pour l’ensemble du personnel cadre composant notre équipe de prestataires informatique », et l’autre par Monsieur Y, ingénieur commercial, qui atteste que Madame H I « a réalisé des heures supplémentaires chez L’Oreal pour le bon déroulement de sa mission et des relations avec la société OWENTIS (société qui vendait la prestation auprès de L’Oréal) ». Elle produit également des tableaux récapitulant, les heures de travail qu’elle dit avoir réalisées, desquels il ressort, pour les années 2007 à 2009, des dépassements du nombre d’heures annuelles de travail par rapport au forfait convenu. Par ces éléments, Madame H I étaie sa demande de façon suffisamment précise pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Or l’administrateur ad hoc de la Société E F ne produit aucun élément justificatif des heures de travail effectuées par la salariée.

Au vu des éléments fournis par Madame H I et de l’absence d’éléments fournis par l’employeur, la cour retient que la salariée a effectué 120 heures de travail supplémentaires en 2007, 180,75 heures de travail supplémentaires en 2008 et 87,375 heures de travail supplémentaires en 2009, et ce pour l’exécution des missions que lui confiait son employeur. Au titre de la rémunération de ces heures supplémentaires, il est dû à Madame H I, compte tenu de son salaire horaire et de la majoration des heures supplémentaires, 3912 euros au titre de l’année 2007, 5892,45 euros au titre de l’année 2008 et 2848,43 euros au titre de l’année 2009, outre les congés payés afférents, soit respectivement 291,20 euros, 589,45 euros et 284,84 euros, toutes sommes qui seront à inscrire au passif de la Société E F. Aussi le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Madame H I de ces chefs de demande.

Sur le travail dissimulé

Madame H I fait valoir que le fait qu’elle a réalisé de très nombreuses heures supplémentaires qui ne figuraient pas sur ses bulletins de paie et qui ne lui ont pas été réglées suffit à caractériser l’intention de l’employeur de dissimuler le véritable nombre d’heures effectuées par la salariée. Elle sollicite l’application à son profit des dispositions de l’article L8223-1 du code du travail.

Selon l’administrateur ad hoc de la Société E F et l’AGS, la preuve de l’intention frauduleuse de l’employeur fait défaut.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Pour établir que son employeur, qui mentionnait sur ses bulletins de salaire un nombre d’heures de travail mensuelles de 151,57, sans faire apparaître les heures supplémentaires réalisées, connaissait l’existence de ces heures supplémentaires, Madame H I, en forfait annuel en heures et dont les horaires de travail étaient variables, ne produit comme élément probant qu’un message du 16 juillet 2008, dans lequel elle indique : « je viens de finir deux nouvelles journées de prestation pour ADP… il faudra rajouter sur mon prochain bulletin deux jours à 8h de travail soit 16 heures sup à la Sarkozy ». Cette unique demande de prise en compte d’heures supplémentaires au cours de la relation de travail, même si l’employeur n’y a pas donné suite, est insuffisante à caractériser la volonté de l’employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, de sorte que le jugement qui a débouté Madame H I de ce chef de demande sera confirmé.

Sur le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires

Madame H I fait valoir qu’elle a dépassé le contingent annuel de 90 heures de travail supplémentaire prévu par la convention collective, sans avoir bénéficié du repos compensateur de 50% prévu en pareil cas et sollicite à ce titre des indemnités.

Les salariés qui, comme Madame H I, ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année sont exclus du champ du contingent annuel d’heures supplémentaires et donc de la contrepartie obligatoire en repos.

Le jugement sera confirmé sur ce chef de demande.

Sur la rupture

Madame H I soutient que la lettre de démission qu’elle a adressée à son employeur le 13 avril 2010 faisant mention de différents manquements de celui-ci à ses obligations contractuelles, sa démission est équivoque. Elle fait valoir que sa décision de démissionner est directement liée aux retards répétés dans le versement de ses salaires et dans l’extrême déloyauté de son employeur dans la gestion de ses droits à congés payés. Elle ajoute que la Société E F a refusé de lui rembourser ses frais professionnels, ne lui a pas payé de nombreuses heures supplémentaires, l’a placée sur deux clients en même temps la conduisant à travailler le soir et le week-end pour remplir ses obligations professionnelles.

L’administrateur ad hoc de la Société E F répond que Madame H I tente a posteriori de faire requalifier sa démission, alors qu’aucun manquement sérieux de l’employeur ne peut être considéré comme ayant été le motif de cette démission..

L’AGS considère que la contestation de sa démission par Madame H I, intervenue sept mois après qu’elle a été donnée et après qu’elle a effectué son préavis jusqu’au 14 juin 2010 est univoque. Subsidiairement, elle soutient que les griefs formulés par la salarié à l’encontre de son employeur ne revêtaient pas la gravité requise par la jurisprudence et n’empêchaient en aucune manière le maintien de la relation de travail.

En tout état de cause, les intimés estiment excessive la demande de dommages et intérêts présentée par Madame H I à hauteur de 24 mois de salaire, alors que l’effectif de l’entreprise rend applicable les dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Au cas d’espèce, la lettre de démission adressée par Madame H I à la Société E F le 13 avril 2010 commence par la phrase suivante : « Pour faire suite à nos divers entretiens depuis janvier 2010 et au vu que prenne les évènements, j’ai l’honneur de porter officiellement à votre connaissance que je suis démissionnaire de mes fonctions d’analyste développeur que j’occupe depuis septembre 2000 au sein de votre société E F ».

Les termes généraux employés par Madame H I ne caractérisent pas l’imputation de manquements de la part de la Société E F.

A défaut d’énoncer dans la lettre de démission des faits reprochés à l’employeur, la démission n’est pas nécessairement équivoque.

Il convient toutefois de rechercher si son caractère équivoque résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, et notamment de l’existence d’un différend opposant les parties.

Les 9 et 12 avril 2010, Madame H I a contesté auprès de son employeur la décision de mettre fin à l’usage consistant à pouvoir reporter les congés payés ainsi que la demande de solder ces congés avant le 31 mai de l’année en cours, et elle a rappelé que son salaire ne lui avait pas été versé.

Il existait donc un litige entre les parties contemporain de la démission, ce qui rend celle-ci équivoque et justifie sa requalification en prise d’acte.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Le juge doit examiner l’ensemble de griefs invoqués devant lui par le salarié pour apprécier le caractère fondé ou non de la prise d’acte et il incombe au salarié de rapporter la preuve des manquements de l’employeur qu’il invoque.

Madame H I fait valoir que son salaire a été versé avec retard au cours des années 2008 à 2010.

Elle produit, pour l’établir, les relevés de son compte bancaire sur lesquelles apparaissent certains mois des remises de chèque et d’autres mois des virements de salaire. La date de crédit des chèques est fonction de la date de remise de ceux-ci. Cette remise ne dépend que du bénéficiaire. En conséquence, on ne peut tirer d’une remise à l’encaissement tardive la preuve de ce que le chèque concerné a été transmis au salarié avec retard. En revanche, la date des virements est en corrélation directe avec la date de leur ordre par l’émetteur. Madame H I soutient que le versement de certains de ses salaires a été différé de plusieurs jours voire de plusieurs semaines. L’examen des virements ne révèle qu’un seul virement tardif : celui du 4 septembre 2009 relatif au salaire du mois de juillet de la même année.

Madame H I relie sa décision du 13 avril 2010, valant prise d’acte, à la dénonciation par son employeur, le 6 avril précédent, de l’usage permettant le report des congés payés non pris, dénonciation dont l’existence est constante.

Elle ajoute que son employeur a refusé de lui rembourser ses frais professionnels, ne lui a pas payé de nombreuses heures supplémentaires et que son employeur l’a contrainte, en lui confiant deux clients en même temps à travailler le soir et le week-end pour remplir ses obligations professionnelles.

La cour a retenu que des frais professionnels exposés au mois de mars et avril 2010 n’avaient pas été remboursés par l’employeur avant la rupture. Elle note que la salariée avait adressé un rappel à son employeur à ce titre le 23 mars. Elle retient également que Madame H I avait réalisé des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées, mais dont elle n’avait pas mentionné l’existence à son employeur qui ne lui avait pas demandé de les effectuer, de sorte que celui-ci n’a pas commis de manquement en ne les rémunérant pas. En revanche, l’allégation de Madame H I selon laquelle son employeur lui avait confié des tâches l’amenant à travailler le soir et le week-end pour remplir ses obligations professionnelles n’est pas démontrée.

Les manquements de l’employeur à ses obligations sont donc les suivants : un retard dans le versement d’un salaire remontant à plusieurs mois avant la rupture, le non-remboursement immédiat de frais professionnels ainsi qu’une dénonciation d’un usage sans respecter un délai de prévenance suffisant compte tenu des conséquences de cette dénonciation sur les droits du salarié.

Toutefois, compte tenu du caractère isolé et ancien du paiement du salaire avec retard, du fait que l’employeur n’a pas refusé la prise en charge de frais professionnels exposés récemment, mais a seulement manqué de diligence pour les rembourser, du montant modeste de ces frais au regard de celui du salaire de Madame H I, et de ce que l’employeur peut ne pas avoir prit la mesure des conséquences pour Madame H I, compte tenu de sa situation personnelle en termes de droits acquis à congés payés de la disposition générale résultant de la dénonciation de l’usage, ces manquements pris globalement ne revêtaient pas un caractère de gravité suffisant pour avoir empêché la poursuite du contrat de travail.

Il y a donc lieu de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté Madame H I de sa demande tendant à faire produire à la rupture du contrat de travail les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes afférentes à la rupture.

Sur la demande d’indemnité pour résistance abusive

Madame H I fait valoir que la Société E F a adopté une attitude de résistance abusive notamment en lui payant ses salaires avec retard, en retardant la communication des documents de fin de contrat, en lui adressant un chèque de 8595,30 euros non signé, et ne lui remettant pas son bulletin de paye du mois de mai 2010, de sorte qu’elle avait dû la relancer au mois de juillet puis de septembre 2010.

L’AGS répond que Madame H I ne formule aucune demande de rappel de salaire ce qui signifie que l’intégralité de ses salaires lui ont été réglés.

La Société E F a fait parvenir à Madame H I un chèque règlement de sommes dues dépourvu de signature ce qui faisait obstacle à son encaissement. En outre, elle ne lui a pas communiqué à bonne date les documents de fin de contrat. Ces agissements sont fautifs et ont occasionné à Madame H I un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts, la décision des premiers juges sur ce chef de demande étant infirmée.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les créances salariales et le remboursement des frais professionnels seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et jusqu’au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Sur la remise de documents

Il sera ordonné au mandataire ad hoc de la Société E F de remettre à Madame H I des bulletins de salaire afférent au mois de mai et de juin 2010 conformes à la présente décision.

Aucune circonstance de l’espèce ne conduit à assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte.

Sur les frais irrépétibles

Partie succombante, la société verra fixer à son passif la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, l’AGS n’étant pas tenue à garantie de cette somme.

Sur les dépens

Partie succombante, le mandataire ad hoc de la Société E F sera condamné au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris, sauf en celles de ses dispositions ayant débouté Madame H I de ses demandes relatives aux heures supplémentaires à la prime de vacances et à l’indemnisation du préjudice résultant de la résistance abusive ,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Fixe au passif de la Société E F les créances suivantes à l’égard de Madame H I :

*3912 euros au titre des heures supplémentaires 2007 outre 391,20 euros au titre des congés payés afférents,

*5892,45 euros au titre des heures supplémentaires 2008 outre 589,24 euros au titre des congés payés afférents,

*2848,43 euros au titre des heures supplémentaires 2009 outre 284,84 euros au titre des congés payés afférents,

*1648,78 euros au titre de la prime de vacance,

avec intérêts au taux légal à compter du jour de réception de la convocation de la Société E F devant le bureau de conciliation et jusqu’au jour du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire,

*1000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Ajoutant,

Ordonne au mandataire ad hoc de la Société E F de remettre à Madame H I des bulletins de salaire afférent au mois de mai et de juin 2010 conformes à la présente décision,

Fixe au passif de la Société E F à l’égard de Madame H I la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA Ile de France Ouest,

Condamne le mandataire ah hoc de la Société E F, ès-qualités, au paiement des dépens.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT