RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 09 Mars 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/07071 CB

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Mars 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MELUN RG n° 13/01065

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marie-laure TIROUFLET DE BUHREN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0021

INTIMEE

Madame S J

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Sophie DEBRAY, avocat au barreau de MEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame M N, Conseillère , chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoît DE CHARRY, Président

Madame M N, Conseillère

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

Greffier : M^me Eva TACNET, greffière stagiaire en pré-affectation, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Eva TACNET, greffière stagiaire en pré-affectation à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Madame S J a été engagée par l’XXX (l’association) par contrat de travail à durée indéterminée en date du 27 janvier 2009 en qualité de psychologue.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective unique du 18 avril 2002 et son annexe médico-sociale du 10 décembre 2002.

L’XXX occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Madame J a bénéficié d’un congé parental d’éducation du 29 juin 2012 au 29 juin 2013 puis elle a été en congés payés au cours du mois d’août 2013.

Par lettre en date du 14 octobre 2013, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 octobre 2013 et sa mise à pied à titre conservatoire lui a été notifiée.

Par lettre en date du 4 novembre 2013, Madame J a été licencié pour faute grave, licenciement « motivé par le non-respect des protocoles en vigueur au sein de la Résidence, par votre négligence professionnelle et (ses) manquements graves à l’encontre de la sécurité et de l’intégrité physique et psychologiques des Résidents ».

Contestant notamment son licenciement, Madame S J a saisi le conseil de prud’hommes de MELUN qui, par jugement en date du 31 mars 2015 auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a:

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’XXX à lui verser les sommes suivantes:

* 4 120,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*412,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

* 1 030,15 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 8 241,24 euros, soit l’équivalent de 6 mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L 1253-3 du code du travail,

* 1 373,54 euros au titre du rappel de salaire du mois de juillet 2013,

* 137,35 euros au titre des congés payés y afférents,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise de bulletins de salaires, d’une attestation Pôle R et d’un certificat de travail conformes au présent jugement sans astreinte,

— ordonné l’application des intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— débouté les parties de leurs demandes supplémentaires,

— mis les dépens à la charge de l’XXX.

L’XXX a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 9 juillet 2015.

Elle soutient que le licenciement de Madame J est fondé sur une faute grave, qu’aucun rappel de salaire ne lui est dû et qu’elle n’est pas responsable du caractère tardif de la remise des documents de rupture .

En conséquence, elle sollicite l’infirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Madame J de ses prétentions indemnitaires au titre de la mise à pied et des congés afférents, du rappel de salaire et des congés afférents pour la période du 1^er au 13 octobre 2013 et de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux.

Elle demande à la cour de débouter Madame J de ses demandes, fins et conclusions et de la condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre le paiement des entiers dépens de l’instance.

En réponse, Madame J fait valoir que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que des rappels de salaire lui sont dus et qu’elle a subi un préjudice en raison du caractère tardif de la remise des documents de rupture.

En conséquence, elle sollicite la confirmation du jugement du 31 mars 2015 en ce qu’il a dit et juger son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et elle demande à la cour, statuant à nouveau, de:

— condamner l’Association LES BRUYERES à lui verser les sommes suivantes :

*1 373,54 euros au titre du salaire du mois d’octobre 2013,

* 137,35 euros au titre des congés payés afférents,

* 4120,62 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 412,06 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 030,15 euros au titre d’indemnité de licenciement,

* 20 000 euros au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail,

* 1373,54 euros à titre de rappel de salaire du mois de juillet 2013,

* 137,35 euros au titre des congés payés afférents,

* 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture,

— d’ordonner la remise de bulletins de salaires, d’une attestation Pôle R et d’un certificat de travail conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document sollicité, la Cour se réservant le droit de liquider ladite astreinte,

— de confirmer la condamnation à 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et y ajouter 3000 euros à ce titre en cause d’appel,

— de condamner l’Association aux intérêts légaux et aux entiers dépens.

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée:

«  (…) le lundi 02 septembre 2013, jour de retour de vos congés annuels/vous avez demandé au personnel présent d’isoler et de monter en chambre, deux Résidents, Monsieur J. et Madame M. suite à des gestes de rapprochement au cours du repas alors que les deux Résidents présentent des troubles cognitifs et une désinhibition diagnostiqués et connus du personnel.

Plusieurs faits vous sont reprochés concernant cette journée du 02 septembre 2013 :

Vous n’avez pas effectué d’évaluation sur deux Résidents présentant des troubles cognitifs et une désinhibition révélée avant de demander au personnel de la Résidence de les monter dans une chambre alors que vous étiez absente pour congés annuels durant un mois avant les faits (mois d’Août) après une reprise suite à un congé parental, le 29 juin 2013, à savoir après un congé parental d’éducation d’une année (du 29/06/2012 au 29/06/2013). Cette longue absence a induit une méconnaissance de la situation des deux Résidents le jour de votre retour. Vous avez pris cette décision, car lors du repas des Résidents et du vôtre sur une observation de leurs comportements, vous avez remarqué un rapprochement. Vous n’avez pas consulté les dossiers des deux Résidents dans Titan ni leur grille AGGIR stipulant une absence de cohérence ni même interrogé le personnel. Vous n’avez, par conséquent, pas pu être en mesure d’évaluer ce consentement qui se doit d’être éclairé ni sur la concrétisation d’un acte sexuel ni sur un consentement durant toute la durée de cet acte.

En conséquence, aucune évaluation globale n’a été réalisée avant la décision prise ce jour de les monter pour assouvir des « besoins sexuels » et la consigne donnée aux équipes de favoriser cet isolement.

Une évaluation vous aurait permis de prendre en considération les problématiques liées à l’incontinence des Résidents. En effet, les Résidents ont été retrouvés dans les selles et l’urine avec un risque de chute important.

Vous avez pris cette décision immédiate de les isoler puis de les faire monter dans la chambre sans en échanger en équipe pluridisciplinaire alors qu’aucune urgence ne s’imposait.

De plus, vous n’avez pas informé la direction de cette décision. Vous n’avez pas informé le MEDEC lors de son jour de présence dans l’établissement ni l’IDEC lors de son retour de vacances.

La situation inhabituelle entre ces deux Résidents n’a pas été évoquée à la réunion Binômes que vous animez malgré la présence du personnel qui s’est tenue le 02 septembre 2013.

— Madame M. et Monsieur J., suite à votre décision et consigne données aux équipes soignantes, sont restés dans la chambre de Madame M. sans aucune surveillance pendant une durée d’une heure et demie. Vous avez demandé à ce qu’ils soient isolés en chambre sans vous assurer de la sécurité des Résidents, de leur consentement mutuel qui E varier dans la durée et du respect de leur dignité notamment au vu de leurs problèmes d’incontinence.

— Vous n’avez réalisé aucune réévaluation de la situation au cours de la journée du 02 septembre et dans les jours qui ont suivi et ce, malgré les doutes et les désaccords formulés à plusieurs reprises par le personnel aide soignant et infirmier. Vous répondez à l’infirmière « qu’ils étaient libres de consentir et que cela faisait parti des libertés fixées par la Charte de la Personne âgée en EHPAD ».

— Deux intervenants extérieurs, le kinésithérapeute et le pédicure, assistent au rapport sexuel entre les deux Résidents le 02 septembre 2013 car la porte de la chambre est restée ouverte. La question de l’intimité n’a donc pas été posée puisque la porte est restée ouverte et tout Visiteur ou même Résident E devenir témoin de cet acte.

— Alors que le pédicure/podologue signale, lors de la réunion de Binôme le 02 septembre après midi, une situation anormale dans la chambre de Madame M. entre ces deux Résidents , vous ne le questionnez pas sur ce qui l’a choqué. Après la réunion, vous retournez le voir et vous lui expliquez que « cela relève de la liberté de chacun » sans le questionner plus avant.

— Vous n’avez pas jugé nécessaire de réfléchir à l’impact possible sur les Familles des deux Résidents malgré l’interrogation de l’infirmière sur ce sujet. Vous lui avez expliqué que les Familles n’avaient en aucun cas le droit d’intervenir concernant les relations de leurs parents. Cela va à l’encontre de notre prise en charge du Résident aux Bruyères.

— La direction a été informée de cette situation du 02 septembre et de ses conséquences le 19 septembre 2013 soit 17 jours après la première problématique.

Lors de l’entretien, vous nous avez fait part de votre opposition et vous avez évoqué des réunions avec le personnel. Mais, elles ont eu lieu uniquement après le 02 septembre 2013.

Lorsque vous vous apercevez que vous avez eu un manquement à vos obligations professionnelles, vous essayez d’échanger avec le personnel pour atténuer les faits.

Je vous rappelle que votre fiche de fonctions vous spécifie pourtant que : « vous avez un lien hiérarchique avec la Directrice de la Résidence et que vous agissez dans le respect de la sécurité, du confort et de la dignité des Résidents ».

Cependant, les explications que vous avez fournies ne permettent pas de modifier notre appréciation sur votre comportement. Votre négligence et votre conduite sont inadmissibles.

Vous évoquez vous-même avoir eu un retour sur l’acte sexuel très violent en décrivant un geste violent.

Vous avez été à l’encontre des dispositions légales, citées au Code de l’Action sociale et des familles, loi du 2 janvier 2002, en vue de protéger l’intégrité physique et psychologique des Résidents en assurant leur sécurité contre d’éventuelles agressions ou relations à caractère sexuel non consenties. Ces dispositions recommandent de mener « une réflexion collective qui associe soignants, psychologue, médecins et direction à une évaluation, témoins de comportements désinhibés (qualifiés d’exhibitionnistes) et/ou témoins de relations à caractère sexuel comportant une incertitude quant au consentement de l’un des protagonistes. » Le but initial est d’élaborer une procédure institutionnelle pour encadrer la conduite à tenir face à ces comportements.

Nous ne pouvons pas tolérer une telle attitude de votre part, vos manquements graves à vos obligations professionnelles inhérentes à votre fonction de Psychologue. Vous n’avez pas respecté les protocoles liées à la bientraitance des Résidents.

Au vu de ce qui précède, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible et nous sommes dans l’obligation de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave motivé par le non respect des protocoles en vigueur au sein de la Résidence, par votre négligence professionnelle et vos manquements graves à l’encontre de la sécurité et de l’intégrité physique et psychologique des Résidents.

En conséquence de quoi, votre licenciement, sans préavis ni indemnité de licenciement, sera effectif à la date d’envoi de la présente lettre, date à laquelle interviendra la rupture de votre contrat de travail. En outre, nous vous informons que votre période de mise à pied conservatoire vous sera rémunérée.(…)".

L’association soutient que le licenciement pour faute grave est bien fondé car:

— elle a permis un rapprochement entre ces deux résidents sans avoir au préalable observer leur comportement, sans avoir pris connaissance de leurs dossiers médicaux ni réaliser une évaluation de leur état mental qui lui aurait permis notamment d’estimer leur faculté de discernement, sans tenir compte des indications du personnel soignant ce en contravention aux stipulations de son contrat de travail prévoyant notamment un travail en commun avec le médecin coordonnateur et le personnel soignant,

— elle a également enfreint le code de déontologie des psychologues leur imposant de s’assurer du respect des droits des personnes et spécialement de leur dignité, de leur liberté et de leur protection,

— l’absence de discernement des deux résidents ressort des mentions du cahier de transmissions,

— en l’absence de la direction le jour des faits, elle disposait seule du pouvoir de décision et il lui appartenait de consulter son équipe,

— la décision de la salariée a mis les deux résidents en danger, notamment en raison d’un risque de chute, et a porté une atteinte manifeste à leur dignité,

— Madame J est également à l’origine du second rapprochement en date du 17 septembre 2013.

En réponse, Madame J soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car:

— la décision de conduire les deux résidents dans une chambre, a été prise collégialement,

— elle a agi en toute transparence,

— le consentement mutuel de ces deux personnes âgées était réel et a été constaté,

— leur intimité a été préservée et la résidente n’a subi aucun acte de violence sexuelle de la part du résident,

— les deux résidents étaient heureux et ce rapprochement s’est reproduit à plusieurs reprises y compris en son absence,

— la notion de discernement doit être distinguée de celle de consentement, la seule question étant de savoir si les deux résidents ont consenti à la relation sexuelle ce qui est démontré,

— elle a eu avec l’équipe du personnel des échanges,

— elle a mis en place une prise en charge de leur incontinence dès lors qu’elle a eu connaissance de cette difficulté, le 9 septembre,

— lors d’une réunion qui s’est tenue le 16 septembre 2013 en présence de la directrice et du médecin coordinateur, le docteur F, ce dernier a indiqué que rien n’interdisait les rapports intimes consentis entre deux résidents, l’incontinence étant juste un problème de représentation,

— ce médecin, informé de la situation dès le 2 septembre n’a rien trouvé à redire à ce rapprochement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché à Madame J de:

— ne pas avoir effectué d’évaluation de la situation des deux résidents avant d’autoriser leur conduite dans une chambre ce qui ne lui a pas permis de mesurer leur consentement éclairé pour avoir une relation sexuelle, celui-ci pouvant varier au cours de l’acte,

— de ce fait ne pas avoir pris en compte leur incontinence qui induisait un risque de chute important,

— avoir pris cette décision seule sans échange avec l’équipe pluridisciplinaire,

— ne pas en avoir informé la direction, le MEDEC et l’IDEC,

— ne pas avoir assurer l’intimité des deux résidents, la porte de la chambre étant restée ouverte,

— ne pas avoir réévalué la situation le 2 septembre et les jours qui ont suivi alors que des doutes et des désaccords ont été formulés par le personnel aide-soignant et infirmier,

— ne pas avoir respecté les « dispositions légales, citées au Code de l’Action sociale et des familles, loi du 2 janvier 2002 » et ne pas avoir respecté les protocoles liés à la « bientraitance » des résidents.

D’une part, il convient de remarquer que la première relation sexuelle entre monsieur J. Et Madame M. a eu lieu le 2 septembre 2013. Madame J l’a mentionnée le jour même dans le journal de transmission de sorte qu’il ne peut pas lui être reproché d’avoir tu cet événement. Ce rapprochement a été renouvelé le 17 septembre 2013 comme le reconnaît Madame J et comme l’indiquent dans leurs attestations remises à l’employeur, Madame A, aide-soignante, et Madame K L, aide-médico-psychologique. Il ressort en outre de l’attestation de Madame H, infirmière, également produite par l’association, qu’elle a évoqué ces faits avec le docteur F « le jeudi suivant », c’est à dire le 5 septembre 2013, le 2 étant un lundi, et que celle-ci a pris attache avec des gériatres pour avoir leur avis. Il est ainsi établi que ces faits ont été connus de tous et nécessairement de la direction compte tenu de la nature et de la structure de l’établissement, qu’un débat s’est engagé au sein de l’établissement, des membres du personnel étant choqués par un tel rapprochement, le médecin référent ayant été lui-même saisi et ayant déclaré selon l’attestation de Madame Y (pièce 9 de la salariée) lors de la réunion du 16 septembre que « l’incontinence n’était(…)qu’un problème de représentation du personnel ». Il est également établi que, pour autant, la direction ne s’est pas opposée à un nouveau rapprochement le 17 septembre alors qu’il lui appartenait si elle estimait ce rapprochement fautif de l’empêcher, qu’elle n’a pas défini de protocole, n’a donné aucune directive et n’est pas intervenue auprès de Madame J. La cour retient donc que le 17 septembre 2013, le rapprochement entre ces deux résidents n’a pas été considéré par la direction comme posant difficulté de sorte qu’elle ne E pas considérer le 4 novembre 2013 que l’autorisation donnée le 2 septembre 2013 par Madame J constitue une faute grave. En outre, en tout état de cause, elle a attendu le 14 octobre 2013 pour convoquer la salariée à un entretien préalable sans justifier dans le cadre de la présente procédure des raisons pour lesquelles elle n’a pas engagée de poursuites disciplinaires auparavant, aucune enquête n’ayant été diligentée au sein de la structure et l’argument selon lequel la directrice était en congé n’étant pas opérant dans la mesure où en premier lieu, l’association ne justifie pas de ces dates de congés et où en second lieu, l’association dispose d’une direction des ressources humaines comme le démontre le compte rendu d’entretien préalable, que la directrice, Madame Z, est la directrice du seul établissement « résidence l’Aubetine », et que donc l’employeur E parfaitement mettre en oeuvre la procédure de licenciement dans les délais requis dès lors qu’il considérait que la salariée C commis une faute grave.

D’autre part, Madame J occupait la fonction de psychologue, catégorie cadre, et il ne lui appartenait pas en cette qualité d’élaborer un protocole de prise de décision lorsque deux résidents se rapprochent et que la question d’éventuelles relations sexuelles se posent. Son contrat de travail ne comporte aucune stipulation à ce titre . C’est à l’employeur d’établir un tel protocole en relation avec les équipes ce qui n’a pas été fait dans cette structure, la question des relations entre les résidents âgés et parfois atteints de défaillances psychologiques étant fréquente. Il ne peut donc pas valablement lui être reproché de ne pas avoir respecté un protocole. En outre, il est démontré et d’ailleurs non contesté par la direction qui le reconnaît, que la direction n’était pas présente dans l’établissement le 2 septembre 2013 de sorte que Madame J a dû gérer cette situation spécifique. Elle s’est ainsi trouvée confrontée à une difficulté en l’absence de consignes de sa direction et d’un protocole défini. De la même manière, il appartenait à la direction et non à Madame J seule de réévaluer la situation après le 2 septembre et de conduire le débat entre les membres du personnel. Au surplus, il résulte des attestations de Madame I, infirmière, de Madame U-V, lingère et de Monsieur B, pédicure-podologue, que Madame J a évoqué cette question avec eux.

Enfin, à juste titre la salariée fait remarquer qu’il convient de distinguer le discernement invoqué par l’association, qui est la faculté d’apprécier sainement les choses, avec intelligence et sens critique du consentement qui est l’action de donner son accord à un acte. L’association invoque les dispositions du Code de déontologie des psychologues qui impose à ceux-ci le respect de la dignité, de la liberté et de la protection des personnes, son intervention ne pouvant se faire qu’avec le consentement libre et éclairé de celles-ci (pièce 12). Il s’agit du consentement des personnes à l’intervention du psychologue et non du consentement des personnes à un rapprochement avec un tiers. Madame J invoque les dispositions de l’article L 311-3 du code de l’action sociale qui dispose que l’exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux, que, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, lui sont assurés le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité, son consentement éclairé devant être recherché pour ce qui concerne sa prise en charge et un accompagnement individualisé de qualité. Elle s’appuie également sur l’arrêté du 8 septembre 2003 relatif à la charte des droits et libertés de la personne accueillie qui dispose en son article 12 que le respect de la dignité et de l’intégrité de la personne est garanti, le droit à l’intimité devant être préservé hors la nécessité exclusive et objective de la réalisation de la prise en charge ou de l’accompagnement. Enfin, elle invoque l’article IV de la charte des droits et libertés de la personne âgée en situation de handicap ou de dépendance qui dispose « Le maintien des relations familiales, des réseaux amicaux et sociaux est indispensable à la personne âgée en situation de handicap ou de dépendance.(…) Toute personne, quel que soit son âge, doit être protégée des actions visant à la séparer d’un tiers avec lequel, de façon libre et mutuellement consentie, elle entretient ou souhaite avoir une relation intime. » A l’audience, l’association a invoqué le fait que les deux résidents étaient sous tutelle et que l’accord du juge des tutelles aurait dû être recueilli. Aucun élément ne permet de retenir que M. J et Madame M. étaient placés sous tutelle. En tout état de cause, en matière de protection des majeurs, le législateur distingue les actes relatifs au patrimoine des actes relatifs à la personne. En ce qui concerne les actes relatifs à la personne, l’article 458 du code civil dispose que « Sous réserve des dispositions particulières prévues par la loi, l’accomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée. Sont réputés strictement personnels la déclaration de naissance d’un enfant, sa reconnaissance, les actes de l’autorité parentale relatifs à la personne d’un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d’un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant ». De plus, l’article 459-2 alinéa 2 du code civil précise que la personne protégée « entretient librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit d’être visitée et le cas échéant, hébergée par ceux-ci ». Les relations sexuelles relèvent par définition des actes strictement personnels de sorte que l’autorisation préalable du juge des tutelles n’est pas nécessaire.

Il ressort de l’ensemble de ces dispositions qu’un résident d’un établissement a droit au respect de sa vie privée et de son intimité, qu’il doit être protégé de toute action visant à lui interdire une relation intime mutuellement consentie.

Madame J indique avoir constaté visuellement le consentement des deux personnes avec Madame I, infirmière, et avoir pris avec elle la décision de les isoler. Elle ajoute qu’ensuite, il a été constaté que les deux résidents étaient satisfaits. Elle souligne que la société ne produit aucun élément permettant de retenir que l’un des résidents n’étaient pas consentant.

L’association considère que Madame J ne s’est pas assurée du consentement réciproque de Madame M. et de Monsieur J.. Elle invoque la reprise du travail récente de la salariée après un congé parental puis des congés. Mais Madame J a repris son travail à compter du 29 juin 2013 et a été en congés au mois d’août 2013, de sorte qu’elle a travaillé pendant un mois et a pu parfaitement prendre connaissance des éléments concernant les deux résidents. Il est établi par l’attestation de Madame I, confirmant les dires de Madame J, que le 2 septembre 2013, les deux résidents ont dans la salle à manger eu un comportement non-équivoque de rapprochement de nature sexuelle ayant conduit le personnel présent à installer un claustra. Le comportement réciproque des deux personnes révélait leur consentement. Madame I indique qu’elle est montée plus tard dans la chambre et que le résident dormait alors que Madame M. C « un sourire radieux ». La satisfaction des deux résidents est également démontrée par la mention apposée le 2 septembre 2013 par Madame O K , aide soignante, qui a indiqué: « Remontés en chambre vers 20h30 avec monsieur D installés dans la chambre de Mr D tout deux tres satisfait personnel de nuit prévenu ». Enfin, aucun des témoins, salariés de l’association ayant remis une attestation à l’employeur, ne relate un mécontement d’un des deux résidents, une réticence ou une opposition alors qu’il est démontré par le journal de transmission versé aux débats par l’association que Madame M. E exprimer une opposition à un contact fixe puisque le 14 octobre 2013 il est indiqué « depuis quelques temps hurle à chaque change » et le 8 décembre 2013 « Changes très difficiles cette nuit hurle beaucoup ». Dès lors, la cour retient que Madame J a parfaitement analysé le consentement des résidents à cette relation.

L’association fait grief également à Madame J d’avoir décider seule de ce rapprochement. Or, il résulte des attestations que le claustra a été installé dans la salle à manger à la vue de tous. Madame I affirme que la décision de conduire les deux résidents dans une chambre a été prise avec le personnel présent et avec la psychologue, en l’absence de la direction. Madame K L, aide médico-psychologique, salariée de l’assocation, a établi une attestation versée par l’employeur aux débats aux termes de laquelle elle indique que la décision a été prise par Madame I, monsieur G et Madame J. Il est ainsi démontré que Madame J n’a pas pris seule cette décision de conduire les deux résidents dans une chambre. Ce grief n’est donc pas établi.

L’association fait ensuite grief à la salariée de ne pas avoir assuré l’intimité des deux résidents. Cependant, il résulte de l’attestation de monsieur B, pédicure-podologue, que la porte de la chambre était fermée et qu’il l’a ouverte. Ce grief est donc écarté.

En dernier lieu, l’association reproche à Madame J de ne pas avoir pris en compte la question de l’incontinence des deux résidents qui aurait pu induire des risques de chute. La salariée a reconnu ne pas l’avoir pris en compte le 2 septembre 2013 mais avoir pris ensuite des mesures. Le docteur F, médecin référent, a elle-même considéré que cette question n’était pas sérieuse et relevait d’un problème de représentation pour certains membres du personnel. Ainsi, la seule absence de prise en compte de cette difficulté ne peut constituer une cause sérieuse de licenciement.

Dès lors, la cour retient que le licenciement de Madame J est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Madame J a retrouvé un R similaire dans un établissement dirigé par une ancienne directrice de la résidence L’Aubetine dès le 20 novembre 2013. Elle fait valoir cependant que la nature particulière des griefs formulés à son encontre lui a créé un préjudice moral particulier.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Madame J, de son âge, 37 ans, de son ancienneté, plus de 3 ans, de sa capacité à trouver un nouvel R eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L1235-3 du code du travail, une somme de 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’absence de faute grave, il est dû à Madame J une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité compensatrice de congés payés afférents et une indemnité de licenciement , indemnités allouées par les premiers juges, dont les montants ne sont pas utilement contestés par l’association.

Leur décision sera confirmée.

Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire

Madame J soutient qu’un rappel de salaire lui est dû à ce titre car si l’association a neutralisé la somme de 887,46 euros sur le bulletin du mois d’octobre 2013, cette somme ne lui a jamais été payée non plus que le salaire pour la période du 1^er au 13 octobre 2013, les sommes payées correspondant à 7 heures de repos compensateur non pris et à 21,5 jours de congés payés.

En réponse, l’association fait valoir que la salariée a été remplie de ses droits à ce titre car la somme de 887,46 euros neutralisée sur le bulletin du mois d’octobre 2013, a été régularisée sur le bulletin du mois de novembre 2013.

Madame J n’évoque pas le bulletin de paie du mois d’octobre 2013 qu’elle ne verse pas aux débats et s’appuie uniquement sur le bulletin de paie du mois de novembre pour ce qui concerne l’absence de paiement de la mise à pied conservatoire. Or, il ressort du bulletin de paie du mois d’octobre 2010 et de l’attestation Q R versés aux débats par l’association et non contestés utilement par Madame J qu’au titre de ce mois, elle a perçu la somme de 1373,54 euros, la mise à pied conservatoire n’apparaissant pas. Au titre du mois de novembre, elle n’a travaillé que jusqu’au 4 novembre 2013, date de son licenciement. Il ressort du bulletin de paie du mois de novembre 2013 qu’elle a perçu 126,78 euros correspondant à 7 heures de travail pour la période du 1^er au 4 novembre selon la mention du bulletin de paie outre d’autres sommes qui ne doivent pas être prises en compte afin de déterminer si elle a bien perçu l’intégralité du salaire qui lui était dû à savoir 7 heures de repos compensateurs non pris et 1093,80 euros correspondant à ses congés payés acquis. Il est constant qu’en l’absence de faute grave, elle devait percevoir au titre du mois d’octobre et jusqu’au 4 novembre 2013 l’intégralité de son salaire soit, sur la base d’un salaire mensuel de 1373,54 euros, la somme de 1 556,68 euros. Elle a perçu au cours de cette période au titre de son salaire mensuel la somme de 1 500,32 euros (1373,54 euros en octobre 2013 et 126,78 en novembre 2013) de sorte qu’il lui reste dû la somme de 56,36 euros ( 1556,68 – 1 500,32 euros) à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire outre la somme 5,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Il y a lieu d’infirmer la décision des premiers juges.

Sur le rappel de salaire au titre du mois de juillet 2013

L’association soutient que Madame J a bien été payée de son salaire du mois de juillet 2013, la mention de 75,84 heures correspondant au mois de juin 2013 compte tenu de l’établissement en décalage des paies.

Madame J soutient qu’elle n’a pas été réglée de son salaire au titre du mois de juillet 2013.

Il ressort du bulletin de paie du mois de juillet 2013 qu’elle n’a pas été réglée de son salaire, le salaire payé à la fin du mois correspondant aux heures de travail accomplies dans le mois.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Sur les dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture

Madame J fait valoir qu’elle a subi un préjudice du fait du caractère tardif de la remise des documents sociaux, l’employeur n’ayant pas subordonné leur délivrance à sa réponse quant à la portabilité de ses droits à la Prévoyance et à la mutuelle et cette réponse n’ayant aucune incidence quant à l’établissement de ces documents.

En réponse, l’association fait valoir qu’elle a indiqué à la salariée le 13 décembre 2013 que sa réponse quant à la portabilité était nécessaire pour établir les documents sociaux et qu’elle n’a reçu sa réponse que le 29 novembre 2013.

D’une part, à juste titre, la salariée souligne que la lettre de licenciement ne subordonne pas la remise des documents sociaux à une réponse de sa part afférente à la portabilité de ses droits.

D’autre part, l’association n’explique pas en quoi cette réponse aurait été indispensable à l’établissement de l’ensemble des documents sociaux alors que, par application des dispositions de l’article du code du travail, il est fait obligation à l’employeur dès la rupture du contrat de travail de remettre au salarié l’attestation Q R et que le maintien de ces garanties doit figurer uniquement dans le certificat de travail.

En l’espèce, alors que la rupture effective du contrat de travail est intervenue le 4 novembre 2013 , l’attestation Q R a été établie le 6 décembre 2013 et selon les dires de l’association (pièce 5), le solde de tout compte a été établi le 29 novembre 2013.

Le retard apporté à notamment à l’établissement de l’attestation Q R a nécessairement causé à Madame J un préjudice qui sera indemnisé par l’allocation de la somme de 200 euros à titre de dommages et intérêts.

La décision des premiers juges sera infirmée.

Sur le remboursement des prestations chômage à Q R

Madame J n’a pas perçu de prestations de Q R.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité compensatrice de congés payés afférents, les rappels de salaire et les indemnités compensatrices de congés payés afférents seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Sur la remise de documents

Il sera ordonné à l’XXX de remettre à Madame S J un certificat de travail, une attestation Q R et des bulletins de salaire conformes à la présente décision.

Aucune circonstance de l’espèce ne conduit à assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte.

Sur les frais irrépétibles

C’est à juste titre que les premiers juges ont condamné l’XXX à payer à Madame S J la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.

L’XXX sera condamnée en outre à lui payer la somme de 2 000 euros pour la procédure d’appel au même titre.

Sur les dépens

Partie succombante, l’XXX sera condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ses dispositions ayant débouté Madame S J de ses demandes au titre d’un rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire et au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture et en ce qui concerne le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne l’XXX à verser à Madame S J les sommes de :

—  10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  200 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l’attestation Q R,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Condamne l’XXX à payer à Madame S J les sommes de :

—  56,36 euros à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire,

—  5,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’XXX de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

Dit que l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité compensatrice de congés payés afférents, le rappel de salaire au titre du mois de juillet 2013 et l’indemnité compensatrice de congés payés afférents alloués par les premiers juges sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Ajoutant,

Ordonne à l’XXX de remettre à Madame S J un certificat de travail, une attestation Q R et des bulletins de salaire conformes à la présente décision,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Condamne l’XXX à payer à Madame S J la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne l’XXX au paiement des dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT