RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 27 Septembre 2017

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/05341

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Mai 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section RG n° F 13/01396

APPELANT

Monsieur H B

[…]

[…]

né le […] à […]

comparant en personne, assisté de M^e Marie-hélène THOMAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C1577 substitué par M^e Ségolène VIAL, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 161

INTIMÉE

SAS E-SQUARE

[…]

[…]

[…]

N° SIRET : 431 683 747 00072

représentée par M^e Guillaume ROLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : P0022 substitué par M^e Julie PLEUVRET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0022

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Juin 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Benoît DE CHARRY, Président de chambre

M^me Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère, rédacteur,

M^me Séverine TECHER, Vice-Présidente Placée qui en ont délibéré

Greffier : M^me I J, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît de CHARRY, Président et par Madame Clémence UEHLI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société E-SQUARE exerce une activité de holding et est détenue à parts égales par Monsieur K A, qui en est le président et par Monsieur L X, directeur général.

Elle détient notamment 50 % du AE de la société F SA créée en 2004 et présidée par Monsieur L X qui a pour objet social, la prise de participation dans toute société, la prestation de services pour le compte des entreprises liées notamment dans les domaines administratif, technique, financier, commercial, informatique, tout acte de gestion et de dispositions du patrimoine social, tout investissement et plus généralement toutes opérations industrielles commerciales financières mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social.

Au travers de ses filiales la SA F est spécialisée dans le domaine de la dépollution et de la décontamination de friches industrielles, dans le montage et le développement de projets architecturaux et d’opérations immobilières liés à la réhabilitation des sites

LA SA F, était notamment associée unique d’une société uni-personnelle à responsabilité limitée F W, constituée le 16 mars 2006 ayant pour objet social l’ingénierie de montage d’opérations mobilières et immobilières, la maîtrise d’ouvrage délégué, la valorisation de sites industriels, la promotion foncière et immobilière, la transaction immobilière, l’aménagement foncier, l’activité de marchand de biens, la maîtrise de conception et de réalisation de projets immobiliers.

Monsieur H B a été recruté par la société F W, représentée par son gérant Monsieur K A, par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 19 novembre 2007, en qualité de directeur adjoint, statut cadre, niveau C4 de la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988, moyennant une rémunération fixe de 75 000 euros bruts annuels pour 218 jours travaillés, augmentée d’un 13^e mois de 5 769,23 euros bruts et d’une partie variable comprise entre 0 et 1,5 mois de salaire brut déterminé en fonction de 11 critères d’évaluation individuelle développés.

Son contrat de travail prévoit qu’il sera amené à assumer des fonctions d’administration, de gestion, d’activité commerciale, et d’activités opérationnelles et qu’il exercera son travail au siège social de la société située 81 rue Q R à Toulouse.

Par lettre remise en main propre le 30 juillet 2008, Monsieur H B a été licencié pour motif personnel.

Par décision du 27 novembre 2008 de son associé unique la SA F, la dissolution sans liquidation de la société F W et transmission universelle du patrimoine à celle-ci, a été décidée.

En août 2008 la société E-SQUARE a contribué à hauteur de 4 % à la création d’une société d’investissement dénommée LANDFORSE Sarl, basée au Luxembourg et destinée à investir dans la zone euro avec le projet de développer une activité à grande échelle d’achat de friches industrielles en vue de leur réalisation et de leur revente.

Chaque projet portée par la Sarl LANDFORSE sur le territoire national a vu la constitution d’une société différente, dénommée LF suivi du lieu de l’opération, dont Monsieur K A a été nommé gérant.

Celui-ci avec Monsieur X, était membre du comité d’investissement de la sarl LANDFORSE.

La SA F qui avait fait l’acquisition de 2 terrains pollués, le SEXTANT à Port Saint-Y et le HAMEAU DU RIVAGE à Z, a vendu ces deux actifs à la société LANDFORSE Sarl mais E-SQUARE a gardé sa participation de 50 % dans le projet HAMEAU DU RIVAGE qui est devenue la société LF Z gérée par Monsieur A.

Monsieur H B a créé sa propre société, O P immatriculée le 9 janvier 2009, et a signé à effet au même jour, sous couvert de celle-ci, deux contrat de prestation de services d’une durée de un an renouvelable par tacite reconduction, l’un avec la société E-SQUARE et l’autre avec la sarl LANDFORSE.

La dernière facture d’honoraires établie pour le premier trimestre 2013 à hauteur de 20 000 euros hors taxes est restée impayée, la société E-SQUARE se prévalant d’une fin de mission depuis le mois de mai 2012.

Le 6 février 2013, Monsieur H B a saisi le conseil de prud’hommes de Paris d’une demande tendant à voir constater l’existence d’un contrat de travail l’unissant à la société E-SQUARE et à la voir condamner en conséquence à lui verser des indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages intérêts pour travail dissimulé et des rappels de salaires.

Par jugement du 18 mai 2015 auquel la cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens initiaux des parties, le conseil de prud’hommes de Paris l’a débouté de l’ensemble de ses prétentions.

L’affaire a été appelée à l’audience du 19 juin 2017 au cours de laquelle les parties ont développé oralement leurs conclusions régulièrement déposées et visées par le greffier.

Monsieur H B demande à la cour d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 18 mai 2015 si ce n’est en ce qu’il a débouté la SAS E-SQUARE de ses demandes reconventionnelles et, statuant à nouveau :

' de requalifier le contrat de prestation de services de O P en contrat de travail à durée indéterminée avec la société E-SQUARE,

' en conséquence de condamner la SAS E-SQUARE à lui payer les sommes suivantes :

* 375 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif,

* 8 745 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 31 000 euros à titre d’indemnité de préavis,

* 3 100 euros à titre de congés payés afférents,

* 8 267 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier 2013,

* 826,70 euros à titre des congés payés afférents,

* 61 999,98 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé,

* 20 000 euros à titre de dommages intérêts pour le préjudice subi du fait des conditions vexatoires de licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et capitalisation des intérêts,

* 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' d’ordonner la remise, des bulletins de paies, certificat de travail, attestation pôle emploi, conformes à la décision sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt,

— de condamner la SAS E-SQUARE aux dépens.

En réponse la SAS E-SQUARE conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a décidé que Monsieur H B ne remplissait pas les conditions pour justifier d’un contrat de travail le liant à elle et s’est déclaré incompétent pour statuer sur ses demandes au profit du tribunal de commerce de Paris.

À titre subsidiaire elle demande à la cour de débouter Monsieur H B de sa demande au titre du travail dissimulé, de sa demande de rappel de salaire du 1^er au 24 janvier 2013, de sa demande de dommages et intérêts pour conditions de licenciement vexatoire et de le condamner à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages intérêts pour dénigrement.

Elle réclame en tout état de cause sa condamnation à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de requalification des contrats d’honoraires en un contrat de travail.

Monsieur H B, salarié licencié en juillet 2008 de F W, filiale à 100% de la SA F et dissoute en novembre 2008, a créé sa propre société O P immatriculée le 9 janvier 2009 et a signé à effet au même jour, sous couvert de celle-ci, deux contrat de prestation de services d’une durée de un an renouvelable par tacite reconduction, avec la société E-SQUARE d’une part et avec la société LANDFORSE d’autre part.

Il réclame la requalification de ces contrats de prestation de services en un contrat de travail durée indéterminée l’unissant à la SAS E-SQUARE.

Le contrat de travail est défini comme étant la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération et se distingue à ce titre du contrat de prestation de services qui a pour l’objet l’exécution d’une prestation en toute indépendance.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais de la réalité de la situation résultant des conditions de fait dans lesquelles a été exercée l’activité et il appartient au juge de restituer à la prestation de travail son exacte qualification lorsque les éléments apportés par le salarié démontre que la prestation de travail qu’il a effectuée et qui lui a été rémunérée, s’est exercée sous la subordination de son cocontractant.

Il convient dès lors en l’espèce de vérifier si la prestation exécutée par Monsieur B pour le compte de la société E-SQUARE, dans le cadre de ces deux contrats de prestation de services et qui lui a été payée sous forme d’honoraires facturés jusqu’au dernier trimestre 2011, s’est exercée non pas en toute indépendance mais sous la subordination de celle-ci.

Il peut être souligné à titre préalable:

— que, peu importe que le licenciement de Monsieur H B par la SA F W, ait été suivi d’un protocole qui a mis la société à l’abri de tout recours juridique de la part de Monsieur H B, il n’en est pas moins constaté que ce licenciement du 31 juillet 2008 avec préavis de 3 mois, était sans cause réelle et sérieuse puisque la lettre évoque un motif disciplinaire « ..depuis plusieurs semaines vous affichez une opposition systématique à la mise en 'uvre des orientations décidées par la direction générale ; vous critiquez ouvertement la stratégie commerciale initiée par la société et vous avez plusieurs adaptations et votre direction et notamment devant certains collaborateurs que ce comportement pénalise l’an pour la bonne marche l’entreprise a freiné considérablement le développement de l’activité et que les propriétés conduites à l’image de marque de l’entreprise « , que les mails échangés après le licenciement et la conclusion du contrat de prestation de service par celui-ci avec la maison mère E-SQUARE attestent des excellentes relations professionnelles entre les parties et que la SAS E-SQUARE développe dans ses conclusions un autre motif du licenciement de Monsieur B expliquant« à la fin de l’année 2008, la société F W cessait son activité et faisait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine avec la société F, que les salariés qui ne pouvaient faire l’objet de reclassement au sein de la société F, dont Monsieur H B, faisait l’objet d’une procédure de licenciement »,

— que si Monsieur H B travaillait pour deux sociétés, la société E-SQUARE et la société LANDFORSE, dans le cadre de deux contrats de prestation distincts, il travaillait néanmoins pour le même projet LANDFORSE; qu’en effet tant le contrat de prestation avec la Sarl LANDFORSE que celui conclu avec la société E-SQUARE, prévoient expressément dans la définition des mission de O P qu’elle ont pour but « de mettre en place et d’organiser l’administration et le développement du projet LANDFORSE »,

--que cet intérêt personnel de E-SQUARE pour le développement du projet LANDFORSE est également exposé par la société dans ses conclusions puisqu’elle explique que Monsieur L X et Monsieur A (associés à 50 % chacun dans E-SQUARE qui est associée majoritaire de F), avaient le projet de développer une activité, à grande échelle, d’achat de friches industrielles en vue de la réhabilitation et de leur revente qui supposait l’achat de terrain et le financement des travaux de dépollution qui ne pouvait être développée par la société V ALGO qui n’en avait pas les moyens et qui nécessitait des investissements financiers très lourds dont la société ne disposait pas; que dans ces conditions elle est entrée en discussion avec des investisseurs capables de financer de tels projets et, qu’en août 2008, E-SQUARE a contribué à hauteur de 4 % à la création d’une société d’investissement dénommée LANDFORSE basée au Luxembourg et destinée à investir dans la zone euro; que lorsqu’un client lui faisait part de son souhait de vendre son terrain elle le mettait en contact avec la société LANDFORSE, qu’elle lui a vendu deux terrains, a conservé des participations dans un de ces projets, que ses deux associés, avec Monsieur M N, formaient le comité d’investissement de LANDFORSE chargé d’analyser et de prendre position sur les dossiers d’investissement de LANDFORSE pour faire des recommandations au conseil de gérance de cell-ci, que Monsieur A était gérant des sociétés LANDFORSE constituées en France et appelé à ce titre à faire des reporting aux représentants des investisseurs de LANDFORSE,

— qu’il en résulte que si la SAS E-SQUARE n’est de droit ni décisionnaire, ni en position de contrôle des sociétés du groupe LANDFORSE ainsi qu’elle le développe, elle n’en avait pas moins pour autant un intérêt direct et personnel au développement du projet LANDFORSE et donc au suivi du travail effectué par Monsieur H B dans ce cadre; qu’elle avait même un rôle déterminant dans le contrôle des missions et dans la conclusion du contrat de O P avec la société LANDFORSE puisque non seulement cette dernière a expressément réclamé l’accord de monsieur A pour procéder à la signature du contrat de prestations avec O et au paiement des factures, mais qu’en outre le dossier ne porte pas trace de l’existence de relations réelles ayant existé entre le gérant de droit de la sarl luxembourgeoise LANDFORSE, Monsieur C, et O P,

— que d’ailleurs les nombreux documents produits démontrent que Monsieur H B, après avoir cessé d’être salarié de F W, a continué à travailler dans les locaux de la SAS E-SQUARE d’abord au 81 rue Q R à Toulouse jusqu’en août 2009, puis au 58 rue de Ponthieu à PARIS et enfin au 25 de la même rue après le déménagement du siège des sociétés F et la SAS E-SQUARE; qu’à ces adresses il disposait chaque fois d’un bureau, d’une ligne de téléphone fixe et d’une ligne interne et était inclus dans l’annuaire commun F; qu’il y disposait de même de tous les moyens humains et techniques offerts à la SAS E-SQUARE par différents prestataires dont la société 3D SERVICES, filiale de la société F pour les fonctions supports comptabilité, ressources humaines et juridiques du groupe et particulièrement des prestations juridiques accomplies à ce titre par Madame S T assistante administrative et commerciale au sein de 3D SERVICES qui atteste « ma mission était d’intervenir sur le suivi administratif des dossiers pour le classement papier et informatique de documents sur le serveur et la base de données interne BIZDEV LANDFORSE, de réceptionner les factures fournisseurs, les classer puis faire un point avec H sur les règlements en attente.. »), par madame D « Monsieur H B était complètement intégré à l’équipe des salariés et ne m’avait jamais fait part de sa situation. Pour moi c’était un salarié puisqu’il est intégré au réseau intranet des collaborateurs, inscrits dans l’annuaire des employés du groupe, avait une adresse e-mail après en avoir eu une« F » et avait même des cartes de visite au nom d’une des sociétés du groupe.. », par Madame AG AH AI ou Madame U V ( mail du 30 octobre 2009 et du 4 décembre 2009), ou encore des prestations offertes par la société IMPACT IT pour les moyens et la maintenance informatique (mail du 11 janvier 2013).

La SAS E-SQUARE soutient que Monsieur H B, dans ses locaux, exerçait néanmoins en toute indépendance sa prestation de service, que n’existait aucun lien de subordination entre les parties et que le contrôle qu’elle exerçait ou les relations qu’ils entretenaient, supposant parfois des impératifs de qualité ou de délais à respecter, ne démontrent pas l’existence d’un lien de subordination.

Mais le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Or s’agissant des conditions matérielles dans le cadre desquelles Monsieur H B exerçait son activité il peut peut être rajouté:

— que Monsieur A, gérant de F W, qui écrit à Monsieur AA AB dès le 24 septembre 2008, soit à un moment où Monsieur H B n’avait pas fini d’exécuter son préavis au sein de cette société, a décidé que « Monsieur H B a besoin à compter de vendredi d’un e-mail landforse. Cela devra devenir son e-mail principal comme le mien. Peux-tu t’occuper de nous remplacer notre adresses primaires F par celle de

LANDFORSE. » et que donc si les cartes de visite, son adresse e-mail ou son identification dans l’annuaire commun le rattachent à la société LANDFORSE (H.B@landforce.com), cette décision ne résulte que d’un choix de Monsieur A,

— que si la SAS E-SQUARE, qui reconnaît l’utilisation par O des moyens humains et matériels de E-SQUARE au siège social de celle-ci, et soutient qu’il n’a jamais été dans l’intention des parties que O P occupe les locaux et bénéficie des fournitures administratives, frais de télécommunications et de personnel à titre gratuit et produit pour en justifier seul mail démontrant qu’elle a, au début de la relation réfléchie à une possible refacturation de ces frais, en revanche elle ne justifie pas que cette intention a été suivie d’effet puisque l’émission des factures qu’elle a établies elle même et qu’elle présente dans le cadre de la procédure, n’ont jamais été règlées par Monsieur H B et qu’elles ne reposent sur aucune convention de sous location entre les parties, de convention de participation forfaitaire aux frais, ou de justificatifs de frais réels exposés par la SAS E-SQUARE pour le compte de O P.

Par ailleurs il ne fait pas l’objet de débats que Monsieur H B ne travaillait que pour l’exécution de ces deux contrats de prestations et que sa société n’a émis de factures d’honoraires que pour la prestation de travail correspondant à ceux-ci et, à compter de mars 2012, à une filiale belge de la société LANDFORSE gérée par monsieur A, la LF BRUXELLES SPRL et que dans le cadre de ces deux contrats il travaillait en collaboration régulière avec Monsieur A.

Ainsi Madame E assistante juridique précitée développe « qu’après le rachat d’une partie des activités immobilières de VIVENDI par le groupe de Monsieur K A et L X et en qualité de salariée de l’une de leurs filiales dénommées 3D SERVICES du 21 janvier 2008 au 30 avril 2013, j’ai constaté que Monsieur A et Monsieur H B sont venus travailler de façon permanente dans les locaux du groupe à Paris courant 2009 pour développer le projet LANDFORSE . Monsieur H B travaillait à temps plein dans les locaux du groupe, en avait des clés comme tous les salariés du groupe lorsqu’il n’était pas en déplacement je le voyais à son bureau à mon arrivée et il y restait jusqu’au soir lorsque je partais. Le bureau vitré était face à la porte d’entrée et donc visible pour tous. Lorsqu’il était tous les 2 présents au bureau je les voyais souvent ensemble dans le bureau de l’un ou de l’autre. Les portes étant ouvertes et mon bureau dans l’open space en face du bureau de Monsieur A je les entendais échanger sur les dossiers.. »

Or cette collaboration était perçue par les tiers comme placée sous un lien hiérarchique. Ainsi Monsieur H AC responsable de l’activité solaire photovoltaïque au sein de la société SPIE ayant suivi à ce titre un projet de la « société F-LANFORSE » atteste « j’ai été reçu par Monsieur Monsieur A et son collaborateur Monsieur H B et j’ai ensuite poursuivi l’élaboration du projet avec pour interlocuteur direct Monsieur H B joignable à tout moment sur une ligne fixe de l’entreprise. Celui-ci m’a toujours été présenté par Monsieur A comme l’un de ses collaborateurs au sein du groupe. Le lien hiérarchique existant entre les Monsieur H B et Monsieur A était clairement établi, le premier apparaissant sans conteste comme le supérieur hiérarchique du second à qui celui-ci rendait compte régulièrement .. »

Elle était perçue de la même manière par les salariés de sociétés du groupe F puisque Madame AD E, salariée de la filiale 3D SERVICES précitée atteste « j’ai constaté que Monsieur H B travaillait en permanence avec et sous la direction de Monsieur A.. Leurs relations étaient telles que j’ai été très surprise d’apprendre que Monsieur H B n’était plus salarié du groupe mais était prestataire de services.. ».

Il est intéressant à ce titre de relever d’une part que même si ce projet a été refusé par F qui a choisi de dissoudre F W, Monsieur G, ancien directeur de F

W, avait estimé que F W aurait pû remplir des tâches et missions dans le cadre du développement du projet LANDFORSE et que les missions de Monsieur H B directeur adjoint, licencié par F W et détaillées dans son contrat de travail «  représenter, engager la société dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférées, définir en liaison avec la direction et la direction générale les objectifs et les moyens pour les atteindre, organiser planifier coordonner les activités de développement de nouveaux produits, gérer les ressources, mettre en place reporting, participer à l’équipe de managements de F AE, orienter, coordonner l’activité de développements des nouveaux produits financiers et ou immobiliers, définir les alliances en accord avec la direction générale , pratiquer une politique d’acquisition adaptée au marché et en accord avec le comité d’investissement, analyser les risques représentés, présenter les projets d’investissement chiffrés uniquement après validation du comité d’investissement et de la direction générale … concevoir et suivre les projets financiers et ou immobiliers, animer l’équipe de développements, remplir le rôle de chargé d’affaires financières ou immobilières pour tout ou partie des affaires traitées, présenter hebdomadairement les projets d’investissements au comité d’investissement, appliquer et faire appliquer les instructions de la direction générale notamment en matière d’investissement foncier, de prévention des contentieux, évaluer et suivre les affaires contentieuses, en relations avec la direction générale … »., qu’il exécutait auprès du gérant de F W, Monsieur A, sont similaires à celles développées après son licenciement et ressortant des mails, puis à celles commandées dans les contrats de prestations si ce n’est qu’après avoir servi au développement du projet F elles étaient désormais orientées vers le développement du projet LANDFORSE spécialisée comme F, mais à plus grande échelle, dans le développement de promotions immobilières sur des terrains industriels à dépolluer préalablement puisque le contrat de prestations lui donne les mêmes missions administratives, opérationnelles et commerciales de premier ordre directement auprès de Monsieur A :« la mission du prestataire consiste en la réalisation et la coordination de conseil, d’analyse et de recommandations en matière juridique, financière, fiscale et de développement commercial..d’analyser et le cas échéant d’alerter sur les risques opérationnels et financiers des investissements, de proposer une organisation afin de mettre en place un contrôle interne des fonctions, de conseiller proposer la mise en place de relations avec les partenaires bancaires, de P sur la mise en place de lignes de financement, d’assurer une veille juridique fiscales et macro-économiques, de rendre compte de manière régulière de l’état d’avancement des missions d’assister le client dans ses opérations de croissance externe et de recherche de partenariat financier … ».

Et les multiples pièces produites à ce titre par le salarié et visées précisément démontrent que l’exécution de cette prestation ne s’est pas exercée en toute indépendance mais a perduré sous la subordination de Monsieur A.

Ainsi celui-ci lui donnait par mail, des consignes et des directives qu’il devait exécuter tant quant aux mesures à prendre dans divers dossiers, que des règles à respecter quant au rendement au travail, à son emploi du temps, au lieu où il devait se trouver ou se rendre, quant aux priorités à réaliser et dont le ton et le caractère impératifs, tout comme les délais impartis, démontrent une autorité hiérarchique et non pas des liens client prestataire.

Et la SAS E-SQUARE imposait des points hebdomadaires, demandait des comptes-rendus ponctuels sur des dossiers « mails du 18 septembre 2012 : j’ai besoin que tu me fasses un point très complet.. Peux-tu me préparer pour fin de journée ..) et contrôlait de même l’activité de Monsieur H B par le biais d’un reporting hebdomadaire saisi dans un système informatique dénommé BIZDEV dont l’utilisation obligatoire a été à plusieurs fois rappelée à Monsieur H B « mail du 16 octobre 2009 : n’oublie pas ton reporting ce weekend-end car lundi je vais devoir sévir sur ceux qui ne l’ont pas fait ».

Elle contrôlait également ses performances et lui indiquait les modifications attendues par des directives ainsi que le résume Monsieur A lui même dans le mail qu’il envoie à Monsieur

H B le 14 avril 2011 « il serait bon que l’on fasse un point tous les 2 sur Landforse et sur ta performance qui même si elle est bonne d’un point de vue de ton engagement, bénéficierait de plus de rigueur dans certains domaines, surtout en gestion des réunions, préparation des réunions, gestion du temps, utilisation des outils, gestion des documents, gestion des processus, usage de bizdev et de précision: par exemple je ne comprends pas que tu n’aies pas l’e-mail de Danton et que tu ne prennes pas ton PC avec toi quand tu as 6 heures de train pour travailler, sinon cela ne sert à rien que tu aies un portable. Cet e-mail fait suite à mes observations de dernières semaines car par exemple quand tu es parti en congé, impossible de te joindre pour résoudre le problème de procédure et même si cela est mineur on se doit d’avoir la rigueur nécessaire. Je sais que tu en fais beaucoup et je pense qu’avec une meilleure utilisation de ton temps et des outils on peut en faire bien plus. Ou bien à titre d’exemple je m’en vais quelques jours et passe son temps à répondre au téléphone… il faut donc reprendre tout cela et arrêter le bricolage afin de transformer Landforse en vraie machine à deal… Prend un peu de recul sur ce que je viens d’écrire pour voir qu’il y a dedans une approche qui permettra … ».

Elle contrôlait la présence de Monsieur H B au sein des locaux, son absence était relevée ( mail du 18 septembre 2012 : « je ne t’ai pas vu au bureau hier ») comme l’amplitude de son travail par le contrôle de son calendrier (mail du 10 octobre 2011: « pas de report de toi… y a-t-il une raison, qu’elles sont les activités de la semaine que tu as prévues ' Car je AF ton calendrier et il est presque vide ou bien je ne sais pas ce qu’elle activité! » ou encore par le choix de la date de prise de congés afin de s’assurer qu’ils étaient conformes au bon fonctionnement de la SAS E-SQUARE et dans le cas contraire lui réclamer d’en changer (mail du 19 juillet 2012 : H AF le chemin critique pour ce deal. Si cela doit appliquer que tu retardes tes vacances, il faut que tu le fasses. Nous avons besoin d’un calendrier pour la discussion est sans cela nous ne sommes pas en mesure d’avancer. H AJ L s’ils peuvent par ailleurs contacter directement et organiser une rencontre.. »), lui demander d’être disponible et joignable pendant ceux-ci (mail du 20 juillet 2012 : j’espère que nous n’aurons pas besoin de toi mais vérifie tes mail au cas où d’importantes pièces te seront transmises ' mail du 14 avril 2011 : cet e-mail fait suite à mes observations des dernières semaines car par exemple que tu es parti en congé, impossible de joindre pour résoudre le problème de procédure ..»)

Enfin les factures du premier trimestre 2013, adressées à la SAS E-SQUARE par courriel du 7 janvier 2013 n’ont pas été réglées à Monsieur H B et la SAS E-SQUARE lui a refusé l’accès à son bureau et lui a demande par mail du 4 février 2013 de son directeur général « de restituer les clés des locaux, suite à notre vive discussion du même jour.. » sans user des formes et délais prévus de l’envoi d’un courrier recommandé avec préavis de 3 mois prévus dans le contrat de service et sans motifs, ce qui démontre qu’elle a usé du pouvoir de sanction le plus grave en choisissant de mettre fin au contrat dans ces conditions.

Ensembles ces éléments démontrent que Monsieur H B a exercé des missions administratives commerciales et opérationnelles liées à des acquisitions de terrains industriels pollués, leur revente et le montage de projets immobiliers, dans l’intérêt direct et personnel de E-SQUARE à travers le développement de ses filiales ou de sociétés dans lesquelles elle avait pris des participations, en effectuant son travail prévu dans les contrats de prestation l’unissant à la sarl LANDFORSE et la SAS E-SQUARE, au siège social de la SAS E-SQUARE, avec les moyens techniques humains de celle-ci, en étant placé sous le lien de subordination juridique de son président Monsieur A caractérisé par la faculté pour ce dernier de donner des ordres au premier, de contrôler l’exécution et le cas échéant de sanctionner les manquements;

En conséquence la relation le liant à la SAS E-SQUARE doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée.

Considérant que la SAS E-SQUARE n’a pas procédé à la rupture du contrat de prestation de services dans les formes prévues par le contrat de prestations de services et que le salarié démontre par quelques mails qu’il a été destinataire de consignes à exécuter jusqu’au 24 janvier 2013, la cour fait droit aux demandes de Monsieur H B visant à voir fixer la fin de la relation contractuelle au 24 janvier 2013, considérant par ailleurs que le salarié n’a pas cessé de travailler après son licenciement à effet au 30 octobre 2012 et que donc la relation a débuté le 1^er novembre 2009, la période salariale de Monsieur H B s’étend du 1^er novembre 2008 au 24 janvier 2013 ce qui lui offre une ancienneté de 4 ans, 3 mois et 24 jours.

Sur les indemnités de rupture

Du fait de la requalification de la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée, la rupture des relations de travail entre la SAS E-SQUARE employant moins de 11 salariés et Monsieur H B, s’analyse en un licenciement abusif ouvrant droit au profit de celui-ci à des indemnités de rupture.

La SAS E-SQUARE refuse de payer celles-ci sur la base d’un salaire brut de référence de 10 334 euros réclamé par le salarié et correspondant à la moyenne de ses factures d’honoraires de prestataire de services sur les 6 derniers mois en développant que le seul salaire à prendre en considération est le dernier salaire de 5 769 euros de salarié perçu au sein de F W.

Mais le contrat de travail de Monsieur B avec la société F W a été rompu et en peut donc servir de base de fixation du montant de la rémunération de celui-ci dont les missions postérieures et les responsabilités se sont inscrites dans un projet de bien plus vaste ampleur que celui développé au sein de F W.

En conséquence la rémunération doit être appréciée au regard des honoraires prévus et servis à la société O de sorte qu’un salaire brut de référence de 10 334 euros tel que réclamé par Monsieur H B peut être retenu pour calculer les indemnités de rupture.

Le licenciement abusif ouvre droit :

— au paiement aux termes des articles L 1234 ' 9 et R1234-1 du code du travail, au salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur à une indemnité de licenciement de 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté .

Retenant alors l’ancienneté et le salaire de base précités, l’indemnité se fixe à la somme de 8 745 euros.

— au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois réclamé par le salarié sans observation de l’employeur, sur le fondement de l’article 38 de la convention collective nationale des sociétés financières et correspondant au code APE/NAF et à l’activité principale de la SAS E-SQUARE, soit au paiement d’une somme de 31 000 euros augmentée de 3 100 euros de congés payés afférents.

En outre sur la base des dispositions de l’article L 1235 ' 5 du code du travail, SALARIE licencié abusivement peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Monsieur H B développe qu’il n’a pas pu s’inscrire au pôle emploi puisque la relation de travail s’est inscrite dans le cadre d’un contrat de prestation et n’a pas retrouvé d’emploi pendant 30 mois et réclame un montant de 375 000 euros correspondant à 30 mois de chômage non indemnisé sur la base d’une perte semestrielle de 75 000 euros .

Mais dans les 159 pièces produites, seule la dernière concerne la preuve du préjudice subi par le salarié et résultant de son licenciement.

Or elle ne démontre de la recherche d’un emploi par Monsieur H B, licencié en avril 2013, qu’à partir du mois de mai 2015 de sorte qu’il ne peut raisonnablement reprocher à l’employeur un chômage de 30 mois. Aucune recherche ne dépasse le mois d’octobre 2015 ce qui laisse également supposer qu’il a retrouvé un emploi rapidement à cette date.

Considérant alors notamment que le salarié a attendu plus de 2 ans avant de rechercher un emploi, considérant l’ancienneté du salarié, son salaire brut mensuel, la cour fixe le montant de son préjudice à la somme de 10 000 euros.

En revanche la rupture des relations de travail du Monsieur H B s’est faite dans des conditions particulièrement humiliantes et vexatoires en ce que, alors même qu’il disposait de nombreuses délégations et de la confiance de l’employeur, celui-ci a mis fin à la relation sans respect des règles de forme contractuelles en lui interdisant l’accès à son bureau et en lui reprochant l’absence de missions depuis le 15 juin 2012 alors que des pièces produites démontrent qu’il a travaillé au delà de cette date.

Ces conditions fautives ouvrent droit au profit du salarié à réparation d’un préjudice distinct à hauteur de 5 000 euros.

Enfin les factures du premier trimestre 2013, adressées à la SAS E-SQUARE par courriel du 7 janvier 2013 n’ont pas été réglées à Monsieur H B de sorte qu’il est fondé à réclamer le paiement de ses salaires du 1^er au 24 janvier 2013 soit la somme de 8267 euros à ce titre ainsi que 826,70 euros à titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé.

L’article L8223 '1 du code du travail, offre au salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221 ' 3, ou en commettant les faits prévus à l’article L 8225 ' 5, une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires qui se cumule avec les indemnités de rupture.

En l’espèce les circonstances dans lesquelles se sont déroulées la rupture du contrat de travail de Monsieur H B avec la société F W et la conclusion du contrat de prestation de services, la requalification de celle-ci en un contrat de travail, démontrent l’élément intentionnel de la SAS E-SQUARE de dissimuler l’emploi salarié de celui-ci.

En conséquence la SAS E-SQUARE est condamnée à lui verser la somme de 61 999, 98 euros.

Sur la demande reconventionnelle de la SAS E-SQUARE.

La SAS E-SQUARE reproche au Monsieur H B d’inclure dans ses conclusions un schéma laissant supposer que ses dirigeants se rendent coupables d’évasion fiscale, de produire des documents qu’il sait être de faux documents en ce que la signature qu’ils portent n’est pas celle des dirigeants et qui ne lui ont pas été remis dans le cadre de l’exercice de ses fonctions et enfin de en pas produire le procès-verbal de ses déclarations dans le cadre de sa convocation devant les services de police belge concernant la société LF BRUXELLES. Elle estime que ces éléments, totalement étrangers à la démonstration de l’existence d’un lien de subordination, ont pour objet de faire pression sur la société, lui nuire et dénigrer ses dirigeants et portent atteinte à l’honnêteté de celle-ci.

Elle réclame en conséquence la condamnation de Monsieur H B à lui verser une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Mais la cour observe d’une part que contrairement aux allégations adverses Monsieur H B a produit le procès-verbal de son audition devant les services de police belge, que d’autre part à aucun moment, il n’a porté d’appréciation sur l’existence de sociétés visant à organiser une évasion fiscale ni n’a dénigré les dirigeants de la SAS E-SQUARE qui d’ailleurs ne démontre pas que les documents produits seraient des faux. En outre la démonstration de l’existence d’un contrat de travail le liant à la SAS E-SQUARE et incluant des prestations prévues dans un contrat de prestation conclu avec la société LANDFORSE, commandait de décrire et de produire les documents justifiant des liens et intérêts de la SAS E-SQUARE dans celle-ci.

En conséquence aucune faute ouvrant droit à réparation au préjudice de la SAS E-SQUARE n’est relevée et le jugement du conseil de prud’hommes déboutant la SAS E-SQUARE de sa demande est confirmé.

Sur la remise des documents sociaux

En application de l’article R 1234-9 du code du travail, les employeurs sont tenus, au moment de la résiliation, de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, de délivrer au salarié des attestations ou justification qui leur permettent d’exercer leurs droits aux prestations mentionnées à l’article L 5421-2 du code du travail, et de transmettre ces mêmes attestations aux organismes gestionnaires du régime d’assurance chômage.

En outre, en application des dispositions de l’article L 3243-2 du code du travail, lors du paiement de sa rémunération, l’employeur doit remettre au salarié une pièce justificative dite bulletin de paie.

Ce bulletin doit également être remis pour la période de préavis, que celui-ci soit effectué ou non.

En conséquence pour tenir compte des condamnations prononcées la SAS E-SQUARE est condamnée à remettre à Monsieur H B une attestation pôle emploi et un bulletin de paie rectifié couvrant la période contractuelle sans que néanmoins ne se justifie le prononcé d’une astreinte.

Sur le cours des intérêts.

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 18 février 2013, et les dommages et intérêts alloués, à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en vertu de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il n’est pas inéquitable de condamner la SAS E-SQUARE à payer à Monsieur H B la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure et de la débouter de ses prétentions à ce titre.

Partie succombante, la société est condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement en ce qu’il déboute la SAS E-SQUARE de sa demande reconventionnelle contre Monsieur H B

INFIRME le jugement pour le surplus et ajoutant,

REQUALIFIE les contrats de prestations de services de O P en un contrat de travail à durée indéterminée de la SAS E-SQUARE avec Monsieur H B,

DIT que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement abusif,

CONDAMNE la SAS E-SQUARE à payer à les sommes suivantes :

* 31 000 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 3 100 euros à titre de congés payés afférents.

* 8 745 euros d’indemnité légale de licenciement,

*8 267 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier 2013,

*826,70 euros au titre des congés payés afférents,

*10 000 de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

*5 000 euros de dommages intérêts distincts pour conditions vexatoires de la rupture,

*65 999,98 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

DIT que les intérêts au taux légal courent à compter du 18 février 2013 pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires,

ORDONNE à la SAS E-SQUARE de remettre à Monsieur H B un bulletin de paie rectifié couvrant la période contractuelle, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes à la décision sans qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte

CONDAMNE la SAS E-SQUARE à payer à Monsieur H B la somme de

2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE la SAS E-SQUARE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT