Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 4 JUILLET 2017

(n°466, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/00151

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 25 Novembre 2015 -Président du TGI de Paris – RG n° 15/58551

APPELANTE

SARL WEBLOYALTY INTERNATIONAL société de droit suisse

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie SINAVONG de la SELARL SHUBERT COLLIN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0168

assistée de M^e Anaëlle PERON substituant M^e Nathalie SINAVONG de la SELARL SHUBERT COLLIN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0168

INTIMES

Monsieur Y X

XXX

XXX

né le XXX à XXX

SA PLEBICOM prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

N° SIRET : 433 81 7 1 11

SYNDICAT NATIONAL DU MARKETING A LA PERFORMANCE (SNMP) pris en la personne de son secrétaire dument mandaté à cet effet

XXX

XXX

Représentés par M^e Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K148

assistés de M^e Alexandra COHEN-FARBIARZ, avocat au barreau de PARIS, toque D 1104 substituant M^e Mélanie DEFOORT, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Mai 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne-Marie GRIVEL, Conseillère, et M^me Mireille QUENTIN DE GROMARD, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre

M^me Anne-Marie GRIVEL, Conseillère

M^me Mireille QUENTIN DE GROMARD, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Véronique COUVET

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Martine ROY-ZENATI, président et par M^me Véronique COUVET, greffier.

La société Webloyalty International et la société Plebicom sont deux sociétés en situation de concurrence directe dans l’activité de cash back, qui consiste à permettre aux consommateurs, clients de sites internet de vente en ligne, d’obtenir des réductions chez les e-commerçant, via un abonnement payant pour la première, gratuit pour la seconde.

Le 24 mars 2015, M. Y X, directeur général de la société Plebicom et président du Syndicat national du marketing à la performance (SNMP), a adressé une lettre à M^me A B, secrétaire d’Etat chargée du commerce, de l’artisanat, de la consommation et de l’économie sociale et solidaire, dans laquelle il dénonce la pratique du cash back payant et vise la société Webloyalty International. Il est mentionné au terme de cette lettre que sa copie a été adressée à des journalistes, à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et aux associations de consommateurs.

Considérant que cette lettre contient des propres dénigrants à son égard, la société Webloyalty International a assigné le 28 août 2015 la société Plebicom, le SNMP et M. Y X devant le juge des référés afin de faire cesser et sous astreinte la publication et l’utilisation du courrier litigieux sous quelque forme que ce soit et sur quelque support que ce soit, sur le fondement des articles 1382 du code civil, 872 et 873 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 25 novembre 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a :

— déclaré nulle l’assignation en référé délivrée le 28 août 2015 par la société Webloyalty international ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné aux dépens la société Webloyalty international.

Par déclaration du 11 décembre 2015, la société Webloyalty international a interjeté appel de cette ordonnance.

Par ses conclusions transmises le 20 février 2017, elle demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien-fondée en ses demandes, fins et conclusions,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance ;

— ordonner la cessation immédiate par la société Plebicom, le SNMP et M. Y X, de la publication, de la diffusion et de l’utilisation du courrier adressé par M. Y X, à M^me A B, sous quelque forme que ce soit et sous quelque support que ce soit, sous peine d’astreinte d’un montant de 50.000€ par infraction constatée et ce, à compter de la notification qui leur sera faite de ladite décision ;

— ordonner la cessation immédiate par la société Plebicom de la diffusion auprès de ses partenaires des articles de presse faisant état des propos tenus par M. Y X, dans le courrier en date du 24 mars 2015 adressé à M^me A B, sous quelque forme que ce soit et sous quelque support que ce soit, sous peine d’astreinte d’un montant de 50.000€ par infraction constatée et ce, à compter de la notification qui leur sera faite de ladite décision ;

— ordonner la cessation immédiate par la société Plebicom, le SNMP et M. Y X, de tous propos malveillants et actes de dénigrement à l’encontre de ses produits, services et prestations, sous quelque forme que ce soit et sous quelque support que ce soit, sous peine d’astreinte d’un montant de 50.000€ par infraction constatée et ce, à compter de la notification qui leur sera faite de ladite décision ;

— ordonner la publication de la décision à intervenir dans trois journaux professionnels spécialisés de son choix et aux frais de la société Plebicom, dans la limite de 4.000€ HT par publication, sous peine d’astreinte d’un montant de 10.000€ par jour de retard à exécuter la décision à intervenir et ce, dans un délai de sept jours à compter de la notification qui lui sera faite de ladite décision ;

— ordonner l’affichage, sans occultation aucune, du dispositif de la décision à intervenir en haut de la page d’accueil du site internet www.plebicom.com de la société Plebicom, pendant quinze jours consécutifs et sur un espace représentant au moins le quart de la page d’accueil, sous peine d’astreinte d’un montant de 10.000€ par jour de retard à exécuter la décision à intervenir et ce, dans un délai de trois jours à compter de la notification qui lui sera faite de ladite décision ;

— ordonner l’affichage, sans occultation aucune, du dispositif de la décision à intervenir en haut de la page d’accueil du site internet www.s-n-m-p.com du SNMP, pendant quinze jours consécutifs et sur un espace représentant au moins le quart de la page d’accueil, sous peine d’astreinte d’un montant de 10.000€ par jour de retard à exécuter la décision à intervenir et ce, dans un délai de trois jours à compter de la notification qui lui sera faite de ladite décision ;

— condamner solidairement la société Plebicom, le SNMP et M. Y X, à lui payer la somme de 15.000€ à titre de provision ;

— débouter la société Plebicom, le SNMP et M. Y X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

— condamner solidairement la société Plebicom, le SNMP et M. Y X à lui payer la somme de 10.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

— que l’assignation en référé du 28 août 2015 est valide dès lors que les propos malveillants de M. Y X portant sur les services de cash back payant qu’elle propose au titre de son service Remises & Réductions et la diffusion des articles de presse auprès de ses partenaires sont bien constitutifs d’actes de dénigrement sanctionnés sur le fondement de l’article 1382 ancien du code civil et s’inscrivent dans le cadre d’actes de concurrence déloyale visant à détourner la clientèle à son profit ;

— qu’il est incontestable que les propos contenus dans le courrier du 24 mars 2015 adressé à M^me A B et dans l’interview de M. Y X, diffusés auprès de journalistes et associations de consommateurs, ainsi que la diffusion des articles de presse auprès de ses partenaires sont constitutifs d’actes de dénigrement lui portant préjudice et causant de ce fait un trouble manifestement illicite ;

— qu’elle est bien fondée à solliciter des mesures provisoires eu égard à son préjudice consistant en une atteinte à son image de marque, de perte d’opportunités commerciales et de parts de marché eu égard aux consommateurs et à ses partenaires de sorte qu’il s’agit d’un véritable détournement de clientèle au profit de la société Plebicom ;

— que le juge doit faire droit à sa demande de remise en état en application de l’article 809 alinéa 1 du code de procédure civile dès lors qu’elle est parfaitement justifiée au regard du préjudice subi et compte tenu de l’ampleur de la campagne de dénigrement et doit condamner M. Y X, la société Plebicom et le SNMP à lui payer une provision de 15.000€ dont le montant n’est pas sérieusement contestable eu égard aux éléments de preuve versés aux débats.

Par leurs conclusions transmises le 13 décembre 2016, M. Y X, la société Plebicom et le SNMP demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a constaté, dit et jugé que la société Webloyalty international reproche aux défenderesses des propos susceptibles de porter atteinte à son honneur ou sa réputation, et qu’elle aurait par conséquent dû fonder son action sur l’article 29 de la loi du 29 juillet 1889 ;

— constater, dire et juger que l’assignation de la société Webloyalty International est entachée de nullité et confirmer l’ordonnance du 25 novembre 2015 sur ce point ;

— constater, dire et juger que les défenderesses n’ont pas excédé les limites de la liberté d’expression, dans la mesure où les propos critiqués reposent sur des faits objectifs et établis relayés dans la presse par des tiers bien avant les propos litigieux ;

— constater, dire et juger que les défenderesses ne peuvent être responsables des articles critiques écrits et publiés par des tiers ;

— constater, dire et juger que la diffusion par la société Plebicom, auprès de ses propres clients, de deux articles de presse critiques à l’égard du cash back payant ne constitue pas du dénigrement ;

— constater, dire et juger qu’il existe une contestation sérieuse et qu’il n’y a donc pas lieu à référé ;

— en conséquence, débouter la société Webloyalty International de l’intégralité de ses demandes ;

— constater, dire et juger que les mesures de réparation sollicitées par la société Webloyalty International sont manifestement disproportionnées et imprécises ;

— en conséquence, débouter la société Webloyalty International de ses demandes ;

— condamner la société Webloyalty International à leur verser une somme de 10.000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— débouter la société Webloyalty international de l’ensemble de ses demandes.

Ils font valoir :

— que l’assignation en référé du 28 août 2015 est nulle dès lors qu’elle vise à sanctionner des propos susceptibles d’être considérés comme diffamatoires contenus dans le courrier du 24 mars 2015 et diffusés le 31 mars 2015 sur le site Courleux sans frontière, ce qui suffit à justifier l’application de la loi du 29 juillet 1881 au titre des délits de presse et que l’argumentation développée par la société Webloyalty International sur la prétendue diffusion par la société Plebicom d’autres articles de presse critiques auprès de ses partenaires ne peut suffire à l’écarter sur le fondement de la concurrence déloyale ;

— qu’il est demandé à la cour qu’elle s’attache à juger uniquement les propos tenus par M. Y X dans le courrier du 24 mars 2015, les autres intimés n’étant pas à l’origine des divers articles de presse cités par la société Webloyalty International et ne peuvent donc se voir reprocher leur publication ;

— qu’il existe une contestation sérieuse et qu’il n’y a donc pas lieu à référé dès lors que les propos tenus par M. Y X dans son courrier du 24 mars 2015 s’appuient sur des faits objectifs et établis et ne peuvent donc pas être qualifiés de dénigrants dans la mesure où la société Webloyalty International fait l’objet de critiques dont la plupart émanent de tiers (associations de consommateur, consommateurs, journaux) dont elle a parfaitement conscience puisqu’elle tente régulièrement de les expliquer en participant à des interviews, qu’il est manifeste qu’elle ne respecte pas les prescriptions légales destinées à assurer l’information du consommateur, que les propos tenus par M. Y X n’excèdent pas les limites de la liberté d’expression puisqu’ils sont mesurés et reposent sur des faits établis qui ont d’ailleurs été condamnés comme pratiques commerciales trompeuses et agressives, que ce dernier n’a fait qu’évoquer une décision publique de condamnation de la société Webloyalty International en Italie ce qui ne constitue pas une faute et que les demandes de la société Webloyalty International fondées sur le détournement de clientèle doivent être rejetées alors que la société Plebicom n’a fait que diffuser auprès de ses propres clients des articles de journaux indépendants qui mettent en avant le fait que les pratiques de cash back payant sont susceptibles de critiques permettant ainsi de promouvoir le cash back gratuit ;

— que la demande de provision de la société Webloyalty International doit être rejetée dès lors que M. Y X n’est à l’origine que de l’article publié le 31 mars 2015 sur le site Courleux sans frontières, que les intimés ne peuvent donc pas être déclarés responsables de la publication d’autres articles critiques ni des conséquences de la condamnation de la société Webloyalty International en Italie d’autant plus que le préjudice invoqué n’est justifié ni dans son principe ni dans son montant ;

— que les autres mesures provisoires sollicitées par la société Webloyalty international doivent être rejetées :

* s’agissant de la cessation de la diffusion par les intimés du courrier du 24 mars 2015 : ce courrier n’a été publié que sur un seul site internet, qui est un journal indépendant, et une condamnation des intimés à solliciter le retrait méconnaîtrait l’article 6 de la loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique ;

* concernant la condamnation des intimés à obtenir le retrait des articles publiés par l’ensemble des journaux faisant référence au courrier de M. Y X : les autres journaux se sont emparés librement du sujet sans intervention des intimés ;

* s’agissant de la cessation de la diffusion par les intimés des articles de presse faisant état du courrier du 24 mars 2015 auprès des partenaires de la société Webloyalty international : les intimés n’ont pas diffusé auprès des partenaires de la société Webloyalty international les articles de presse d’autant plus que les 'partenaires’ ne sont toujours pas identifiés ;

* concernant la publication de la décision dans trois journaux : il s’agit d’une mesure disproportionnée qui doit être rejetée d’autant plus qu’elle ne précise pas les journaux concernés ;

* S’agissant de l’affichage de la décision sur la page d’accueil des sites internet pendant quinze jours : il s’agit d’une mesure disproportionnée eu égard aux circonstances dans la mesure où les intimés ne peuvent pas supporter la responsabilité pour l’ensemble des critiques dont fait l’objet la société Webloyalty International dans la presse et dans les forums de discussion et est de nature à porter une atteinte disproportionnée à leur réputation.

MOTIFS DE LA DECISION

Considérant que le dénigrement, susceptible de caractériser un acte fautif au sens de l’article 1382 du code civil, est caractérisé dès lors qu’est constatée une critique déloyale d’un produit ou de services sans mise en cause d’une personne physique ou morale déterminée ;

Qu’en revanche, constitue une diffamation relevant des dispositions spécifiques de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, des imputations qui visent un fait précis portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne, physique ou morale, qu’elles permettent d’identifier ;

Considérant que la lettre adressée le 24 mars 2015 par M. X, en sa qualité de président de Plebicom et du SNMP, à M^me A B, secrétaire d’Etat chargée du commerce, de l’artisanat, de la consommation et de l’économie sociale et solidaire, publiée le 31 mars 2015 sur le site internet www.courleuxsans frontières.com, est rédigée dans les termes suivants :

'Madame

En tant que Président du Syndicat National du Marketing à la Performance réunissant les principaux acteurs du CashBack français (…), j’attire votre attention sur une pratique de plus en plus répandue en France et qui vise délibérément à tromper les consommateurs.

Le CashBack permet aux consommateurs d’acheter moins cher sur le web en se faisant rembourser une partie du montant de leurs achats. Ce procédé est totalement gratuit et résulte d’un accord négocié entre les sites de CasBack et les e-commerçants.

(…)

Fort du constat que le CashBack attire de plus en plus de consommateurs, certains sites ont mis en place, avec l’accord de grands e-commerçants, une offre de CashBack payante. Le procédé est simple : lorsque le consommateur achète sur ces sites, il lui est proposé en fin de commande, de bénéficier d’un remboursement de 10 à 20 € lors d’un prochain achat. Croyant bénéficier d’une offre proposée par le site marchand en lequel il a confiance, le consommateur indique, sans crainte, son numéro de carte bancaire sans avoir conscience que cette opération a un coût et que c’est un abonnement.

Et c’est là que, sciemment, le consommateur est trompé (…) Cet abonnement est payant et coûtera 15 € à l’internaute crédule chaque mois… jusqu’à ce que, prenant la peine de regarder ses relevés bancaires en moyenne 9 mois plus tard, il s’aperçoive de la supercherie (…)

Deux sociétés proposent ce service dont le modèle économique repose exclusivement sur l’abonnement mensuel facturé au consommateur à ses dépens : Webloyalty (RCS Paris 499 925 956) éditant le site Remises et Réductions (…) et MonetizeAngel (…)

L’une d’elles, Webloyalty a déjà été interdite et condamnée en Italie pour la même activité. Des actions de groupe sont en cours aux Etats-Unis à son encontre.

Afin de conserver un e-commerce français éthique, respectueux, propre, sécurisé et sans danger pour les consommateurs qui sont de plus en plus nombreux à y faire leurs achats, nous souhaitons que ce type de pratiques soient interdites ou, à défaut, réglementées.

Internet ne doit pas être une zone de non-droit, une zone où tromper et duper peut se faire en France sans risque d’être inquiété (…)' ;

Considérant que les propos incriminés dans ce courrier, publié sur un site internet et repris par voie de presse à plusieurs reprises, décrivent dans un premier temps le procédé du CashBack payant considéré comme une tromperie pour le consommateur, volontairement non informé par le site qu’il s’engage dans un abonnement payant ; que cette pratique est qualifiée par M. X de non éthique, malhonnête, irrespectueuse du consommateur et dangereuse pour celui-ci ;

Qu’au sein de la dénonciation de cette pratique qualifiée d’illicite, la société Webloyalty est expressément donnée en exemple, au sujet de laquelle il est en outre rappelé qu’elle a fait l’objet d’une condamnation en Italie pour de tels faits, et actuellement de poursuites aux Etats Unis ;

Considérant que relèvent du régime juridique de la diffamation les propos incriminés en ce qu’ils ne représentent pas une simple critique en général du service CashBack payant, mais portent sur le comportement de la société Webloyalty, personne morale parfaitement identifiée, et sont susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, en l’accusant de tromper sciemment le consommateur en lui facturant un abonnement payant sans l’en informer, et en rappelant la condamnation prononcée à son encontre pour de tels faits ;

Qu’en conséquence l’ordonnance doit être confirmée qui a déclaré nulle l’assignation en référé délivrée le 28 août 2015 par la société Webloyalty qui ne respecte pas les conditions de forme et de délai de la loi du 29 juillet 1881 ;

Considérant que l’équité commande de faire bénéficier les intimés des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dans les conditions précisées au dispositif ci-après ;

Considérant que, partie perdante, la société Webloyalty ne peut prétendre à l’allocation d’ une indemnité de procédure et supportera les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise

Y ajoutant

Condamne la SARL Webloyalty International à verser à M. Y X, la société Plebicom et le SNMP, ensemble, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande formée par la SARL Webloyalty International à ce titre ;

Condamne SARL Webloyalty International aux dépens, distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT