Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 06 DECEMBRE 2018

(n° 616, 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/08715 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5TE7

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 Avril 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2017062196

APPELANT ET INTIMÉ INCIDENT

SYNDICAT INTERCOMMUNAL POUR LE TRAITEMENT ET LA COLLECTE DES ORDURES MÉNAGÈRES DE LA CÔTE SUD DES LANDES – SITCOM

[…]

[…]

Représentée par M^e Gaspard BENILAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2572

Assistée par M^e Christophe MIRANDA de la SELARL ETCHE AVOCATS, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE

SCP X représentée par Maître Y, ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS INOVA CONSTRUCTION

[…]

[…]

N° SIRET : 434 122 511

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée par M^e Stéphanie JUFFROY, avocat au barreau de PARIS, toque : E1542 et M^e Vincent LAFARGE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0780

INTIMÉE ET INTIMÉE INCIDENTE

SA HSBC FRANCE prise en la personne de son directeur général domicilié au siège en cette qualité

[…]

[…]

N° SIRET : 775 670 284

Représentée par M^e Etienne GASTEBLED de la SCP LUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0077

Assistée par M^e Gaëlle CHOTARD DE KEGHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C1858

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Novembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Bernard CHEVALIER, Président

M^me Véronique DELLELIS, Présidente

M^me Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Bernard CHEVALIER, Président, dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. C D

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bernard CHEVALIER, Président et par Anais SCHOEPFER, Greffière.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le Syndicat Intercommunal pour le Traitement et la Collecte des Ordures Ménagères Côte Sud des Landes (ci-après le 'Sitcom') a attribué à la SAS Inova le 15 janvier 2013 la réalisation d’une unité de valorisation de l’énergie à Bénesse-Maremne.

Le marché comprenait une tranche ferme correspondant aux travaux d’études et d’établissement des plans et une tranche conditionnelle correspondant aux travaux de construction et de mise en service.

Le montant du marché afférent à cette tranche conditionnelle était de 56 520 000 euros TTC.

La SAS Inova, en remplacement de la retenue de garantie applicable par le Sitcom en vertu du code des marchés publics, a fait émettre au profit de celui-ci une garantie à première demande par la SA HSBC le 23 juillet 2014 d’un montant de 2 826 000 euros.

Le marché de travaux a été transféré à la SAS Inova Construction qui a repris tous les engagements souscrits par la SAS Inova.

Le 19 octobre 2016, la société Inova Construction a fait une déclaration de cessation de paiement qui a conduit à sa mise en redressement judiciaire. Son administrateur judiciaire a informé le Sitcom par lettre du 13 décembre 2016 de la résiliation du marché. La liquidation judiciaire de la société Inova

Construction a été prononcée le 12 janvier 2017.

Le 13 avril 2017, le Sitcom a fait établir par huissier un constat des travaux exécutés.

Par lettre en date du 9 juin 2017, le Sitcom a notifié au liquidateur de la société Inova Construction un décompte de liquidation.

Il a demandé la mise en jeu de la garantie à première demande par lettre adressée à la société HSBC en date du 9 octobre 2017.

Par acte des 31 octobre et 2 novembre 2017, la SCP X en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Inova Construction a fait assigner la SA HSBC France et le Sitcom devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir qu’il soit fait interdiction à la société HSBC de régler la somme de 2 826 000 euros ou quelque somme que ce soit entre les mains du Sitcom au titre de la garantie bancaire à première demande du 23 juillet 2014.

Par ordonnance rendue le 6 avril 2018, le juge des référés a :

— dit valable l’appel par le Sitcom de la garantie à première demande que lui a accordée la SA HSBC France le 23 juillet 2014 ;

— fait interdiction à la SA HSBC France, jusqu’à décision au fond éventuelle, de verser au Sitcom au titre de cette garantie à première demande une somme supérieure à 678 342,18 euros ;

— débouté la SCP X, prise en la personne de Maître Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Inova Construction, ainsi que le Sitcom de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCP X, prise en la personne de Maître Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Inova Construction, aux dépens de l’instance.

Le premier juge a fondé sa décision sur les motifs suivants : la société Inova Construction a repris tous les engagements de la SAS Inova ; la mise en jeu de la garantie à première demande par le Sitcom a été faite dans les formes prévues par celle-ci ; il ressort du décompte de liquidation adressé au liquidateur de la société Inova Construction que, sur le total de 2 863 469,50 euros HT auquel il estime le montant des travaux réalisés ou restant à réaliser pour la levée des réserves, le Sitcom a déjà retenu les sommes de 656 824,54 euros et de 1 528 302,78 euros, soit un total de 2 185 127,32 euros HT, de sorte qu’il ne saurait, sans abus manifeste, demander au titre de la garantie à première demande plus que la différence, soit 678 342,18 euros.

Par déclaration en date du 27 avril 2018, le Sitcom a fait appel des dispositions de cette ordonnance qui font interdiction à la SA HSBC de lui payer plus que 678 342,18 euros et rejettent sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile..

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 6 novembre 2018, le Sitcom a demandé à la cour, sur le fondement de l’article 102 du code des marchés publics, de :

— réformer l’ordonnance rendue par le 'juge des référés près le tribunal de grande instance de Nanterre’ [il convient de lire ' le président du tribunal de commerce de Paris'] le 6 avril 2018 en ce qu’elle limite l’appel de la garantie à première demande à la somme de 678 342, 18 euros ;

en conséquence, :

— déclarer irrecevables l’ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Inova Construction

prise en la personne de son liquidateur, la société X ;

— déclarer que l’appel de la garantie à première demande est fondé et valable ;

— ordonner le versement par la société HSBC de la totalité de la somme constituant la garantie à première demande, à savoir 2 826 000 euros ;

— condamner la société Inova Construction à lui verser la somme de 7.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Sitcom a fait valoir en substance les éléments suivants :

— sa demande ne constitue pas un abus manifeste dès lors que, contrairement à ce que le premier juge a estimé, il n’a procédé à aucune retenue ; la mention en page 6 du décompte de liquidation des sommes de 656 824,54 euros et de 1 528 302,78 euros n’a été faite que pour apporter une cohérence globale à ses documents et établir la réalité de la situation ; en outre, en se livrant à une étude détaillée des comptes entre les parties, le juge des référés a excédé son office de juge de l’évidence ; il n’a pas mis en jeu la garantie à première demande afin de recouvrer un trop versé mais pour couvrir les travaux nécessaires à la levée des réserves ;

— il se déduit de l’arrêt rendu le 3 février 2017 par la cour administrative d’appel de Paris que la mise en jeu de la garantie à première demande est automatique dès que le montant des travaux relatifs à la levée des réserves est inscrit dans le décompte de liquidation et cette analyse n’est pas remise en cause par l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 octobre 2018 infirmant cet arrêt ;

— la mise en fonctionnement de l’unité de valorisation n’est pas pertinente dès lors qu’il reste des réserves à lever ;

— la contestation des sommes dues à ce titre relève de la compétence du juge administratif saisi de ce litige ; compte tenu du caractère autonome de la garantie à première demande, il est en droit d’obtenir le versement de la somme de 2 826 000 euros en considération du montant total des réserves qui s’élève à ce jour à 2 863 469,50 euros HT soit à 3 436 163,40 euros TTC ;

— toutes ces réserves ont été mentionnées dans le procès-verbal de réception du 13 avril 2017 puis chiffrées dans une annexe transmise à Inova Construction avec le décompte de liquidation aux sommes de 656 824,54 euros au titre des travaux déjà réalisés par ses soins et à 1 528 302,78 euros de travaux restant à réaliser ; par la suite, l’estimation des travaux restant à réaliser a été portée à 2 206 664,96 euros HT ;

— la mise en jeu de la garantie à première demande a été faite dans les formes prévues par celle-ci, ce que la SA HSBC n’a pas contesté ;

— le transfert par les sous-traitants des garanties à son profit n’est pas pertinent.

La SCP X, en qualité de liquidateur de la société Inova Construction, par conclusions transmises par voie électronique le 7 novembre 2018, a demandé à la cour, de :

— débouter le Sitcom de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

— déclarer la SCP X en qualité de liquidateur de la société Inova Construction recevable et bien fondée en son appel incident de l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris du 6 avril 2018 ;

y faisant droit,

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a admis la garantie à première demande accordée par la SA HSBC France le 23 juillet 2014 à hauteur de 678 342,18 euros et a condamné la SCP X en qualité de liquidateur de la société Inova Construction aux dépens de l’instance ;

et statuant à nouveau :

— faire interdiction à la SA HSBC France de régler la somme de 2 826 000 euros ou quelque somme que ce soit entre les mains du Sitcom au titre de la garantie bancaire qu’elle a accordée le 23 juillet 2014 ;

— condamner le Sitcom à lui verser en qualité de liquidateur de la société Inova Construction la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le Sitcom aux dépens de l’instance, tant d’appel que de première instance.

La SCP X a exposé en résumé ce qui suit :

— il ressort du décompte de liquidation adressé par le Sitcom le 9 juin 2017 qu’il a retenu, pour la levée des réserves, les sommes de 656 824,54 euros HT au titre des travaux qu’il a fait réaliser ainsi que la somme de 1 528 302,78 euros HT au titre des travaux restant à faire ; cette mention dans le décompte liquidatif signifie nécessairement que ces sommes ne seront pas payées au prestataire ; il résulte à cet égard de ce décompte que, sans ces retenues et les pénalités de retard imputées par le Sitcom, celui-ci serait redevable de 637 423,50 euros TTC ; demander le paiement de ces sommes par le garant à première demande est donc manifestement abusif puisque cela aboutit à un double règlement ;

— l’argumentation du Sitcom, selon laquelle la mise en jeu de la garantie à première demande serait automatique dès que les sommes dues au titre de la levée des réserves sont mentionnées dans le décompte de liquidation, procède d’une interprétation contestable de l’arrêt de la cour administrative de Paris, du reste infirmé par le Conseil d’Etat ;

— ainsi qu’il ressort du compte-rendu du comité du Sitcom en date du 8 décembre 2016, l’unité était opérationnelle à la date de résiliation du marché le 14 décembre 2016 ; les retenues pour un montant total de 2 622 152,79 euros TTC ne sont pas justifiées au motif qu’aucune des réserves invoquées n’ont été constatées le 13 décembre 2016 ni ne figurent dans le constat d’huissier du 13 avril 2017 ; les pénalité de retard réclamées ne sont pas dues non plus et le Sitcom se trouve quant à lui redevable de sommes très importantes au titre de modifications de travaux ;

— la demande du Sitcom est d’autant plus abusive que les sous-traitants de la société Inova Construction ont transféré à son profit la garantie de deux ans prévue à leurs contrats ;

— la mise en jeu de la garantie à première demande n’est pas justifiée dès lors que les deux conditions cumulatives de celle-ci ne sont pas réunies, soit l’impossibilité de couvrir les réserves à la réception et la production d’un certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût de l’achèvement ; le constat d’huissier du 13 avril 2017 censé lister ces réserves n’est pas conforme aux dispositions du Cahier des Clauses Administratives Générales-Travaux (CCAG) liant les parties : il n’a pas été établi contradictoirement et il ne comporte pas le constat des ouvrages ou parties d’ouvrages exécutés ; en outre, il a été établi plus de trois mois après la résiliation du contrat.

La SA HSBC France par conclusions transmises par voie électronique le 18 juillet 2018, a demandé à la cour, sur le fondement de l’article 1134 ancien du code civil, de :

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a dit que la garantie à première demande consentie

par HSBC France, sur ordre de la société Inova SAS, en faveur du Sitcom demeure valide à la suite de la reprise par la société Inova Construction du chantier garanti ;

en tout état de cause,

— lui donner acte de ce qu’elle ne conteste pas l’engagement qu’elle a souscrit et confirme que, à la suite de la cession du fonds de commerce de la société Inova SAS au profit de la société Inova Construction et de l’avenant au marché initial, la garantie à première demande bénéficiant au Sitcom demeure valide dans ses termes et conditions ;

— débouter la société Inova Construction en liquidation représentée par liquidateur, la SCP X agissant elle-même par Maître Y, de ses contestations de ce chef ;

— lui donner acte qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour concernant les autres prétentions de la société Inova Construction et du Sitcom ;

— statuer ce que de droit concernant les dépens.

La SA HSBC France a exposé que l’existence et la validité de son engagement au profit du Sitcom en garantie du marché repris par la société Inova Construction dans les termes de la garantie à première demande ne sont pas contestables.

SUR CE LA COUR

Selon l’article 873, alinéa 1, du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence de ce tribunal et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En vertu de l’article 873, alinéa 2, il peut ordonner en référé l’exécution d’une obligation de faire ou accorder une provision dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

L’article 2321 du code civil énonce :

' La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

[…]'

Dans l’affaire examinée, il n’est pas contesté ni contestable que l’engagement souscrit par la SA HSBC en date du 23 juillet 2014, intitulé 'Garantie à première demande', dans le cadre du marché conclu le 15 avril 2013 entre la SAS Inova et le Sitcom, pour un montant de 2 826 000 euros, constitue bien une garantie autonome au sens de l’article 2321 précité.

En effet, dans cet acte, la SA HSBC a exprimé clairement l’autonomie de celui-ci par rapport au marché susvisé en s’engageant 'à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que la personne publique [le Sitcom] pourrait lui demander pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie

du marché’ et en mentionnant que 'les sommes payées resteront acquises à la personne publique quel que soit le motif d’inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de ce dernier'.

Il n’est pas non plus contesté en cause d’appel que le Sitcom peut en demander la mise en jeu à la suite de la reprise du marché par la SAS Inova Construction, laquelle s’est engagée à poursuivre l’exécution du contrat dans les termes du marché initial.

En vertu de l’article 873 du code de procédure civile, précité, le liquidateur de la société Inova Construction peut obtenir qu’il soit fait interdiction à la SA HSBC de payer tout ou partie de cette garantie s’il justifie avec l’évidence requise en référé que ce paiement serait constitutif d’un dommage imminent en ce qu’il procéderait d’un abus manifeste au sens de l’article 2321 du code civil.

En vertu de ce même article, le Sitcom peut obtenir le paiement à titre de provision de tout ou partie de la garantie émise par la SA HSBC s’il s’avère, avec la même évidence, que sa créance est dépourvue de contestation sérieuse dans son principe et son montant.

Les parties s’opposent, d’une part, sur le respect par le Sitcom des conditions de forme énoncées dans l’engagement pris par la SA HSBC pour en demander l’application et, d’autre part, sur le point de savoir si sa mise en jeu procède ou non d’un abus manifeste.

Sur le respect des conditions de forme de l’appel de la garantie à première demande

Le bénéficiaire doit respecter strictement les conditions de forme et de rédaction de l’appel de la garantie, qui sont la contrepartie de l’autonomie de celle-ci, et le garant doit vérifier l’apparente régularité de la demande qui lui est adressée avant de payer.

Dans l’engagement de la SA HSBC du 23 juillet 2014, il est prévu ce qui suit :

'Le paiement interviendra dans le délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d’un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :

1°) si l’entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire : jugement prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire et ne permettant pas de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché ;

[…]

3°) Pièces à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraison de fournitures.

Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Je procéderai au paiement dès lors que j’aurai reçu l’ensemble des pièces énumérées ci-dessus sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.'

Il ressort de la lettre en date du 9 octobre 2017 adressée par le Sitcom à la SA HSBC que celui-ci a satisfait à ces conditions de forme, tant il est vrai qu’il y réclame le versement de la somme de 2 826 000 euros, soit le montant garanti, et que cette lettre comporte en annexe les deux pièces requises, soit le jugement de liquidation judiciaire de la SAS Inova Construction et un certificat administratif déclarant que le montant estimé du fait des réserves formulées, du surcoût

d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons et fournitures est de 2 863 469,50 euros HT soit 3 436 163,40 euros TTC.

L’argumentation du liquidateur de la SAS Inova Construction, selon laquelle ces conditions de formes n’auraient pas été respectées au motif que les réserves n’ont pas été constatées conformément au contrat liant les parties, ne saurait constituer une contestation sérieuse dès lors que l’acte du 23 juillet 2014 se limite à exiger la communication des documents précités et, en outre, indique expressément qu’il n’appartient pas au garant de vérifier le bien fondé du certificat administratif.

En d’autres termes, il n’incombait pas au Sitcom de justifier auprès de la banque, dans le cadre de sa demande tenant à la mise en jeu de la garantie, de ce que les réserves avaient été constatées conformément au CCAG-Travaux.

Enfin, la SA HSBC n’a pas contesté que les conditions de forme énoncées dans son engagement du 23 juillet 2014 avaient été respectées.

L’ordonnance attaquée doit, par conséquent, être confirmée en ce qu’elle a dit que l’appel de la garantie première demande fait par le Sitcom auprès de la SA HSBC était valable.

Sur le caractère manifestement abusif de cet appel à garantie

L’engagement de la SA HSBC en date du 23 juillet 2014 énonce qu’il est pris afin de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

Le liquidateur de la SAS Inova Construction fait valoir que la mise en jeu de la garantie à première demande par le Sitcom est manifestement abusive au motif, premièrement, que les réserves alléguées par le Sitcom n’ont pas été constatées dans les conditions prévues à l’article 47-1-1 du CCAG.

Il n’est pas contesté par le Sitcom que le certificat administratif daté du 6 octobre 2017 joint à l’appel de la garantie adressé à la SA HSBC le 9 octobre 2017, dans lequel il se déclare créancier de la somme de 2 863 469,50 euros HT soit 3 436 163,40 euros TTC au titre des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons et fournitures, a été établi par ses soins au vu du constat d’huissier dressé le 13 avril 2017.

Il ressort de la lecture de ce constat que Maître A, le jour dit, s’est rendu sur le chantier en présence des représentants du maître d’oeuvre, le cabinet Merlin, des représentants du Sitcom et de M. B 'ancien mandataire social’ de la société Inova Construction afin de vérifier chacune des réserves citées dans le document intitulé 'Liste de non conformités’ établi par le cabinet Merlin et reprenant les réserves constatées par celui-ci depuis le 2 mai 2016 jusqu’au 8 février 2017, numérotées de 168 à 1124.

L’huissier indique que ce document joint en annexe comprend la liste exacte des réserves constatées, sous réserve des précisions énumérées en page 2 de son procès-verbal. En page 3 de celui-ci, il a joint un message électronique de M. B dans lequel celui-ci exprime ses remarques sur ce constat.

Il n’appartient pas au juge des référés, juge de l’évidence, de se prononcer sur le point de savoir si ledit constat est conforme aux dispositions de l’article 47-1-1 du CCAG et si les réserves chiffrées par le Sitcom à partir de ce constat doivent être retenues au regard, notamment, du fait qu’il a été établi plus de trois mois après la résiliation du contrat.

Cela d’autant moins que la contestation du décompte de liquidation ne relève pas de la compétence du juge judiciaire et qu’un recours, selon les parties, est pendant devant le juge administratif.

Il ne ressort pas non plus, avec l’évidence requise en référé, que l’établissement par le Sitcom du certificat administratif du 6 octobre 2017 sur la base du constat du 13 avril 2017 constitue un abus manifeste au sens de l’article 2321 du code civil alors que ce constat a été établi en présence d’un 'ancien mandataire social’ de la société Inova Construction sur la base d’un relevé de non conformités établi par le maître d’oeuvre que le Sitcom indique avoir communiqué préalablement aux organes de la procédures collective de celle-ci.

Quant à l’argumentation selon laquelle l’unité de valorisation a commencé à fonctionner au mois de décembre 2016, elle ne saurait non plus établir avec l’évidence requise en référé un abus manifeste de la part du Sitcom au regard du caractère autonome de la garantie à première demande ni même, au demeurant, que tous les travaux prévus par le marché en cause avaient été exécutés conformément à celui-ci.

Il en va de même du transfert au Sitcom par les sous-traitants de la société Inova Construction de la garantie de deux ans prévue à leurs contrats pour les équipements et prestations.

Le liquidateur de la société Inova Construction soutient, en second lieu, que l’appel à garantie par le Sitcom est abusif au motif que celui-ci, dans le décompte liquidatif, a déjà déduit le montant des travaux de reprise des réserves déjà réalisés et restant à faire des sommes qu’il reste lui devoir.

Le Sitcom conteste avoir procédé à une déduction de ces montants mais force est de constater que ses explications sont pour le moins difficilement compréhensibles alors qu’il ressort du décompte liquidatif, lequel a pour objet d’établir les comptes entre les parties afférents au marché concerné, que le montant des travaux déjà réalisés par le Sitcom pour la levée des réserves ainsi que celui correspondant aux travaux restant à réaliser pour cette levée ont été déduits du montant des travaux dus au prestataire, à raison, respectivement, de 788 189,45 euros TTC et de 1 833 963,34 euros, au même titre que les pénalités de retard.

En l’état des éléments, le liquidateur de la société Inova Construction est fondé à soutenir que l’appel à garantie à hauteur de ces mêmes sommes aurait pour conséquence de lui imposer un double engagement, tant il est vrai qu’il en sera redevable envers la SA HSBC alors qu’elles ont déjà été déduites de sa créance par le maître de l’ouvrage.

Les décisions des juridictions administratives citées par les parties ne conduisent pas à une analyse différente. En effet, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 12 octobre 2018, n° 409515, a jugé :

'4. Considérant que, pour rejeter la requête d’appel de la communauté de communes et confirmer le jugement la condamnant à verser à la société RCM la somme de 138 606 euros dont celle-ci s’était indirectement acquittée en raison du prélèvement effectué sur son compte par la société Fortis Banque, la cour administrative d’appel de Paris a estimé que la mise en oeuvre, auprès de l’établissement bancaire, d’une garantie à première demande, afin de couvrir les réserves formulées lors de la réception des travaux ou pendant le délai de garantie, ne dispensait pas le maître d’ouvrage de faire figurer les sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves, au débit du titulaire, dans le décompte général du marché et qu’à défaut, le titulaire du marché était en droit de demander au maître d’ouvrage de lui verser le montant correspondant ; qu’après avoir constaté que la communauté de communes n’avait pas mentionné le montant de 138 606 euros, correspondant aux réserves non levées, au débit de la société RCM, dans le décompte général notifié à la société, elle en a déduit que cette dernière était fondée à réclamer à la communauté de communes de l’indemniser à hauteur de ce montant ;

5. Considérant que si, comme l’a relevé la cour administrative d’appel de Paris, l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public est, en principe, compris dans un décompte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, le mécanisme de la garantie à

première demande institue une obligation autonome, qui incombe à un tiers à l’égard du marché ; que, pour concilier cette obligation autonome avec la règle de l’unité du décompte, il revient en principe aux parties, si ce mécanisme a été actionné, de faire figurer dans le décompte, au débit du titulaire, le montant correspondant aux réserves non levées et, au crédit de celui-ci, le montant versé par le garant pour son compte ; que, toutefois, si le montant versé par le garant n’a pas été inscrit dans le décompte général au crédit du titulaire et si, par suite, le montant correspondant aux réserves non levées n’a pas été porté à son débit, ces circonstances n’ont pas pour conséquence de faire obstacle à ce que soit mis à la charge du titulaire le coût des travaux nécessaires à la levée des réserves ; qu’en juger ainsi reviendrait, en effet, à mettre à la charge finale du maître d’ouvrage le coût de ces travaux ; que, dès lors, en se fondant sur la seule circonstance que la communauté de communes n’avait pas mentionné le montant de 138 606 euros, correspondant aux réserves non levées, au débit de la société RCM, dans le décompte général notifié à la société, pour condamner le maître d’ouvrage à verser cette somme à la société, la cour a entaché son arrêt d’erreur de droit '.

Il s’en déduit que, comme le premier juge l’a retenu à bon droit, le Sitcom qui, sur la somme totale de 2 863 469,50 euros HT à laquelle il estime les travaux nécessaires à la levée des réserves et qui a déjà retenu les sommes de 656 824,54 euros et 1 528 302,76 euros, soit un total de 2 185 127,32 euros HT, ne peut, sans abus manifeste, demander davantage que la différence entre ces sommes, soit 678 342,18 euros.

L’ordonnance attaquée doit donc être confirmée en ce qu’elle a fait interdiction à la SA HSBC France, jusqu’à décision au fond éventuelle, de verser au Sitcom au titre de cette garantie à première demande une somme supérieure à 678 342,18 euros.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Le premier juge a fait une application équitable de l’article 700 du code de procédure civile et fondée de l’article 696 du même code, de sorte que l’ordonnance attaquée doit aussi être confirmée de ces chefs.

En cause d’appel, le Sitcom et la SAS Inova Construction ont vu leurs prétentions rejetées partiellement, de sorte qu’il sera fait masse des dépens et dit qu’ils devront chacun en supporter la charge par moitié.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 6 avril 2018 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris ;

ajoutant à celle-ci,

Fait masse des dépens et dit qu’ils seront supportées par moitié, d’une part, par le Syndicat Intercommunal pour le Traitement et la Collecte des Ordures Ménagères Côte Sud des Landes et, d’autre part, par la SAS Inova Construction représentée par son liquidateur la SCP X ;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,