RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

O 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 27 Février 2018

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 17/11601

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Mars 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL section commerce RG n° 09/03070

APPELANT

Monsieur J Y

[…]

[…]

né le […] à PARIS

comparant en personne, assisté de M^e Aïcha OUAHMANE, avocat au barreau du VAL-DE-MARNE, toque : 335 substitué par M^e Jamila SARRAF, avocat au barreau du VAL DE MARNE

INTIMES

SAS SMITHS MEDICAL FRANCE

[…]

Bâtiment A

[…]

représentée par M^e Jérôme WATRELOT, avocat au barreau de PARIS, toque : K0100

substitué par M^e Myriam ANOUARI, avocat au barreau de PARIS, toque : K 100

Monsieur K X

[…]

[…]

non comparant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Septembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Roselyne GAUTIER, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Bruno BLANC, Président

M^me Roselyne GAUTIER, Conseillère

M^me Soleine HUNTER-FALCK, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame L M, lors des débats

ARRET :

- Réputé contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile, et prorogé à ce jour

— signé par Monsieur Bruno BLANC, Président, et par Madame L M, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

La SA SMITHS MÉDICAL FRANCE qui compte plus de 11 salariés a pour activité la commercialisation de dispositifs médicaux destinés aux hôpitaux, services d’urgences, prestataires de soins à domicile et services spécialisés.

Outre la distribution de ces dispositifs, la Société Smiths Médical France propose également à ses clients la maintenance préventive et curative d’un certain nombre de ses équipements grâce à son service après-vente au sein duquel travaillait Messieurs X, Y et Z.

Monsieur J Y né en 1975 a été engagé suivant contrat à durée indéterminée en qualité de technicien service après vente à compter du 11 avril 2001.

La convention collective applicable est celle des entreprises de commission, courtage, commerce, import-export .

Le 29 mai 2009 Monsieur Y membre du comité d’entreprise et délégué syndical CGT, est convoqué pour le 10 juin 2009 , à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire .

Compte tenu de son statut de salarié protégé , le comité d’entreprise a été consulté et l’autorisation de l’inspecteur du travail sollicitée.

Par décision du 2 juillet 2009 l’inspection du travail a autorisé le licenciement.

Par lettre du 6 juillet 2009 Monsieur Y a été licencié pour faute grave.

Le responsable du service après vente Monsieur K X et un autre technicien de ce service Monsieur N Z ont été licenciés dans les mêmes termes par lettre du 18 juin 2009.

Les 3 salariés ont, le 17 décembre 2009. saisi le Conseil de Prud’hommes de CRETEIL qui par jugement du 21 mars 2013 , statuant en départage a ordonné la jonction des 3 affaires, débouté les salariés de leurs prétentions et les a condamné in solidum à payer la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.

Le 27 mai 2013 Messieurs Z et Y ont régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Lors de l’audience du 19 septembre 2017 il a été ordonné la disjonction des 2 affaires.

Monsieur Y demande à la Cour de :

— Infirmer la décision entreprise et, statuant à nouveau,

En conséquence,

— Constater que le salaire brut mensuel moyen de Monsieur Y est de

2.417,04 €,

— Condamner la société SMITHS MEDICAL FRANCE à lui verser les sommes suivantes:

' Salaire de mise à pied : 1.891,57 €,

' Congés payés: 189,16 €,

' Indemnité compensatrice de préavis : 4.834,08 €,

' Congés payés afférents : 483,41 €,

' Indemnité de licenciement : 4.229,82 €,

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 43.506,72 €,

' Article 700 du code de procédure civile : 3.500,00 €,

— Ordonner la remise des documents sociaux (certificat de travail, attestation O P) et de bulletins de salaire conformes sous astreinte de 100,00 € par jour de retard et par document.

La SA SMITHS MEDICAL FRANCE demande à la Cour de :

— Constater que le licenciement pour faute grave de Monsieur Y est parfaitement fondé ;

— Débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes, moyens et conclusions;

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Créteil.

— Condamner Monsieur Y à lui verser la somme de 4.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et à supporter les dépens ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats .

SUR CE

Sur le licenciement

C’est à juste titre que le jugement a considéré que le licenciement verbal dont fait état le salarié ne peut être regardé comme établi, dès lors que les documents sociaux dont s’agit ont été en tout état de cause remis aux salariés après la notification de leurs licenciements, peu important à cet égard la date mentionnée sur lesdits documents, celle ci résultant manifestement d’une erreur matérielle .

Par ailleurs le licenciement du salarié ayant été autorisé par l’inspecteur du travail et cette décision ayant l’autorité de la chose jugée, c’est à bon droit que le jugement a considéré en vertu du principe de la séparation des pouvoirs qu’il ne pouvait estimer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse .

En revanche la faute d’une gravité suffisante pour justifier une autorisation de licenciement n’étant pas identique à la faute grave privative des indemnités de rupture , le principe de la séparation des pouvoirs ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire examine le bien fondé de la demande au tttre des indemnités de rupture et de rappel de salaire sur la mise à pied.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve. Si un doute subsiste ,il profite au salarié.

Aux termes de la lettre de licenciement du 6 juillet 2009 qui fixe les limites du litige, il est reproché à Monsieur Y une faute grave caractérisée pour l’employeur par les griefs suivants:

'(…)« - Déloyauté avérée à l’égard de la Société Smiths Médical France :

Le 19 février 2009, vous avez demandé à rencontrer Monsieur F A, Directeur Général de la Société Smiths Médical, et lui avez communiqué votre projet de créer votre Société avec K X, (responsable SAV Smith Médical et R Z (technicien SAV Smith Médical France). Monsieur F A, bien que surpris par cette annonce, vous a indiqué qu’il comprenait votre démarche et saluait votre esprit d’entreprise. Il vous a cependant clairement mis en garde sur le fait que la Société ne pourrait rester sans réagir si vous entamiez une activité concurrente à Smiths. Devant vos dénégations, l’entretien s’est arrêté là.

Le 18 mars 2009, Monsieur A a appris par l’intermédiaire de S T (Directeur de division Smiths), lui-même ayant été informé au cours d’un congrès à Strasbourg par Messieurs B et C de la Société ALSD, eux-mêmes informés par Monsieur D (Responsable technique ALSD), que Monsieur E aurait rencontré une personne de ALSD et lui aurait confié son projet d’ouvrir une structure SAV avec pour base l’équipe Smiths Médical France et notre accord pour ce faire. Suite à cette information rapportée par intermédiaire à F A, vous et K X avez eu un entretien avec F A, qui vous a mis en garde contre le type de démarche qu’effectuait pour vous U E, celle-ci s’apparentant à de la concurrence déloyale.

Monsieur A pensait alors que la démarche était une démarche isolée et indélicate de Monsieur E, et que vous n’aviez pas assisté à l’entretien. De vos propres mots Monsieur F était en colère à propos de l’incident qui était survenu. Au vu de sa réaction , vous nous avez par ailleurs confié au cours de l’entretien que vous avez décidé à emoment là de ne plus rien lui communiquer del’avancée de votre projet, considérant que vous n’aviez aucune obligation de lui parler.

Le 30 avril 2009, au cours d’un entretien commercial avec notre principal client, Air Liquide Santé Domicile (ALSD), Monsieur W AA des Ventes et Monsieur S T,

Directeur des ventes de la division perfusion, ont eu la surprise d’apprendre de la bouche de Monsieur AB D, Responsable du service technique de ALSD, que celui-ci avait reçu la visite en mars de trois techniciens SAV de Smiths Médical, accompagnés de Monsieur U E, ancien salarié de Smiths Médical. Ces salariés lui ont présenté leur intention de démissionner pour créer leur propre structure, avec pour projet notamment de reprendre la maintenance des appareils Smiths, avec l’aval de la Société. Au cours de l’entretien, les personnes présentes n’ont par ailleurs pas hésité à justifier les retards constatés par ALSD par le manque de moyens alloués par Smiths Médical au service après vente.

Au vu de la gravité des informations dont elle a eu connaissance complète le 30 avril, la Société a entrepris un certain nombre de vérifications :

- L’entretien avec ALSD a effectivement eu lieu le 17 mars 2009 à 14h, ainsi qu’en atteste le registre des visiteurs communiqué par la DRH de ALSD. A cette occasion, nous avons eu la confirmation de nos suppositions, à savoir que vous étiez bien présent, ainsi qu’K X et R Z .

-le 17 mars 2009 vous vous êtes déclaré en délégation au titre de vos mandats pour l’après midi complet .

-Monsieur D, rencontré en nos locaux le 2 juin, bien que ne souhaitant pas témoigner directement, n’a contesté aucun des points rapportés par Messieurs G et T.

- Le 22 mai 2009 a été immatriculée au greffe du Tribunal de commerce de Créteii sous le n°6881, la SARL AVA System. Cette société, ayant pour gérant Monsieur K X,

et associés Monsieur J Y et Monsieur R Z, a commencé son activité le 2 mai. Son activité est décrite comme « le développement de projets, la maintenance, installation et location de machines et équipements notamment dans le domaine médical ». La nomination du gérant et les statuts constitutifs sont datés du 21 avril.

- Par ordonnance délivrée par le Tribunal de Grande Instance de Créteii, il a été procédé par voie d’huissiers à votre entente ainsi qu’à celle de Messieurs , X et Z dans le cadre d’une sommation interpellative, ainsi qu’à la saisie et l’analyse de vos postes informatiques professionnels.

- L’analyse de l’indexation des ordinateurs saisis démontre que vous avez projeté d’effectuer de la maintenance pour le compte de la Société Smiths, que le projet de création de société est antérieur à ce que vous nous avez affirmé lors de l’entretien de licenciement, que vous avez utilisé des fichiers confidentiels de la Société, dont certains auxquels vous n’étiez pas sensés avoir accès, à vos propres fins.

- Nous constatons un retour tardif collectif le 28 avril quand l’heure maximale de reprise est fixée à 14h. Vous nous avez expliqué vous êtes rendus les trois à la banque, pour débloquer le capital.

Au vu des résultats de toutes les vérifications entreprises, nous vous reprochons les éléments suivants :

- Tout d’abord d’avoir entrepris des démarches commerciales à l’égard de notre client le plus important, alors que vous êtes toujours sous contrat avec Smiths Médical, en complet désaccord avec la politique éthique sur laquelle vous avez été formé et à votre obligation de loyauté à l’égard de la société qui vous emploie; Smiths Médical a découvert de manière fortuite l’existence de cette rencontre.

- D’avoir communiqué à la Société ALSD votre projet de démissionner conjointement avec Messieurs

Z et X pour créer votre propre société. Le service technique comptant en tout trois techniciens et un responsable, cette annonce d’un départ rapide des trois quarts de l’effectif a contribué à créer une forte inquiétude que vous avez tout à fait perçu au cours de l’entretien avec Monsieur D, des doutes légitimes chez notre client ainsi qu’un préjudice pour notre Société.

- D’avoir proposé à ALSD d’effectuer pour le compte de la Société Smiths la maintenance de nos appareils, alors que vous aviez clairement été mis en garde de la qualification de concurrence déloyale que cette proposition engendrerait

L’examen des postes informatiques démontre qu’il y a clairement eu un projet en ce sens, par l’étude comparative du coût de réparation d’un appareil Smiths (CADD) comparé au coût si elle l’était par la société AVA System et par la présentation envoyée par Monsieur Z sur votre adressse électronique et celle de Monsieur X.

- D’avoir effectué des démarches personnelles sur vos heures dedélégation .Vous avez admis admis avoir effectué ces démarches sur vos heures de délégation.

- D’avoir dénigré la Société auprès de notre principal client en expliquant les difficultés rencontrées par le SAV par un manque de moyens mis à disposition par la Société.

- D’avoir créé votre Société (AVA System) avec une activité vous permettant d’exercer une activité concurrente à celle de Smiths Médical, vous excluant ainsi de la possibilité d’une levée de votre clause d’exclusivité.

- Au vu des résultats de l’expert Informatique, d’avoir capté des documents confidentiels de la Société à vos fins, d’avoir travaillé sur votre projet de création de Société en partie sur votre temps de travail et en utilisant des outils mis à votre disposition par la Société, de vous être procuré, par des moyens que vous n’avez pas souhaité nous communiquer, un fichier de paie détaillé provenant de l’ordinateur portable de AC AD, DRH. Les résultats démontrent que vous avez commencé à travailler activement à la création de votre Société depuis au moins le dernier trimestre 2008, alors que vous nous avez affirmé ne pas avoir commencé avant février 2009. En septembre 2008 vous étéiez déjà sur une recherche active de locaux .

- D’avoir cessé de vous investir loyalement dans la réalisation des réparations. La chute de productivité spectaculaire constatée depuis janvier 2009 démontre à quel point vous avez cessé de collaborer, de remplir vos obligations contractuelles et à quel point la Socité Smith subit les conséquences de votre investissement sur un autre projet . Au regard de la productivité constatée et des éléments que vous nous avez communiqué lors de votre entretien (notamment l’impossibilité de réparer du fait d’une rupture des pièces détachées) il est surprenant que, lorsque Monsieur A vous a demandé des propositions pour améliorer la qualité du service vous ne vous soyez contenté que d’une demande monétaire.

Sur l’intention de nuire et le préjudice occasionné à la Société, nous vous reprochons les éléments suivants :

- De ne pas avoir communiqué d’informations à la Société sur l’avancée de votre projet. Vous n’avez pas communiqué sur la création de votre projet , alors que vous avez su le dépôt effectif avant le départ définitif de la Société de F A, seule personne que vous ayez informée

directement de votre projet. Vous nous avez indiqué « qu’il n’y avait pas urgence ». Il semble donc très probable qu’au moment fixé par vous, vous nous ayez remis votre démission, sans information au préalable. Votre préavis étant d’un mois, cela mettait à la Société dans une situation très difficile pour recruter et former les 3/4 de l’effectif, qui ne compte plus qu’un technicien embauché depuis 6 mois et dont la formation n’est pas terminée. Vous n’êtes pas sans ignorer que la formation d’un technicien est longue et que la Société ne peut se permettre le moindre risque, car la vie de patients serait alors en jeu.

- D’avoir délibérément freiné votre activité de réparation depuis votre retour de congé maladie, ayant d’autres projets au part ailleurs.

-nous avons des doutes quant à une instrumentalisation éventuelle d’un conflit . En effet avant que vous ayez connaissance d’une procédure à l’égard des memeresfondateurs de la Société Ava System , nous avons eu la surprise de découvrir des question DP d’une claire mauvaise foi faisant à la société des reproches infondés.

Pour votre défense, vous nous avez indiqué que Monsieur F A avait été informé par vos soins de votre projet Or, vous ne l’avez pas informé AVANT d’aller voir la Société ALSD. Si cela avait été le cas, au vu de la réaction dont vous avez été témoin ensuite, il est inenvisageable qu’il vous ait autorisé à le faire. Le fait d’avoir prévenu de votre projet ne vous autorisait aucunement à démarcher des clients de la Société ou à travailler de façon active pour une autre Société que Smiths Médical.

Sur la levée de votre clause d’exclusivité :

Vous nous avez indiqué au cours de l’entretien qu’une loi vous permettait durant un an de voir votre clause d’exclusivité levée, et donc que vous aviez parfaitement le droit d''uvrer pour votre compte parallèlement à votre activité chez Smiths. Or, la loi à laquelle vous faîtes allusion, (loi 2003-721 du 1^er août 2003), précise que la levée de la clause d’exclusivité est valable un an à compter de la date d’inscription au registre du commerce et des sociétés. La Société Ava System ayant été immatriculée le 22 mai 2009, tous les actes que vous avez pu commettre avant l’étaient sur le coup de votre clause d’exclusivité prévue à votre contrat de travail. Par ailleurs, cette même loi précise que cette levée ne vaut que pour les activités non-concurrentes à celle de son employeur. Or votre activité décrite comme « le développement de projets, la maintenance, installation et location de machines et équipements notamment 6 dans le domaine médical » montre très clairement que vous vous êtes laissé la possibilité d’exercer une activité concurrente à celle de Smiths Médical. Vous nous avez expliqué que lorsque l’on créait une société, il fallait être le plus large possible pour ne pas se fermer de porte.

Certes , cependant créer son activité alors que l’on est toujours sous contrat suppose de respecter certaines règles, notamment de veiller à être très prudent sur le fait de ne pas s’autoriser la possibilité d’activité concurrente sur un secteur identique.

Par ailleurs, le démarchage dont a fait l’objet ALSD,l’unique retour qu’il nous est parvenu , le tableau comparatif du coût de revient de la réparation du pompe CADD SMITHS, si elle était réparée par Ava system ou par Smiths accrédite d’autant plus ce fait.

Sur la baisse de productivité:

Vous avez argué que la base 'Ensor’sur laquelle les statistiques de sortie d’appareils réparés sont sorties n’était pas à jour , et n e reflétait pas le nombre d’appareils réparés. Après vérifications auprès de AE AF , magasinier , il apparaît que cette base est à jour à une semaine près.

En conséquence de quoi, votre licenciement est prononcé pour faute grave.

A l’examen des pièces du dossier il est établi que :

— les salariés licenciés tous les 3 appartenant au service après- vente, de la Société SMITHS MEDICAL FRANCE ont créé une société AVA System immatriculée le 22 mai 2009, dont le

commencement d’activité est mentionnée au 2 mai 2009 selon l’extrait KBIS, et ayant pour gérant Monsieur X, et comme associés Messieurs Y et Z ;

— cette société commerciale a notamment pour objet le "développement de projects, la maintenance, l’ installation et la location de machines et équipements notamment dans le domaine médical’ ;

— le salarié a entrepris avec Messieurs Z et X des démarches commerciales avec en se déplaçant auprès du client le plus important de son employeur le 17 mars 2009 et ce, sur ses heures de délégation ;

— que par ailleurs il a travaillé à la création de la société sur son temps de travail et a eu indûment accès à un fichier de paie confidentiel de son employeur;

Par contre, si les salariés qui étaient soumis non pas à une clause de non concurrence , mais à une clause d’exclusivité d’ un an, se sont effectivement au vu de l’objet de la société AVA SYSTEM laissés la possibilité d’exercer une activité concurrente de celle de leur employeur , ce dernier ne démontre pas, compte tenu des spécificités et des contraintes relatives au marché du matériel médical la réalité de cette concurrence .

Par ailleurs , il convient de rappeler que les salariés avaient informé leur supérieur hiérarchique Monsieur A de leur projet de création d’entreprise et que c’est dans ce cadre parce qu’ils avaient envisagé de travailler comme sous traitants de leur employeur, qu’ils avaient fait des comparaisons sur les coûts de maintenance .

De plus en l’absence d’attestations émanant de salariés d’ ALSD , le client principal de l’employeur , les allégations selon lesquelles le salarié aurait dénigré le service après vente de l’employeur et présenté à la Société ALSD le projet concurrent d’ AVA System, ne sont pas fondées .

De même les pièces du dossier ne sont absolument pas suffisantes pour établir

que le comportement du salarié aurait eu une incidence sur la qualité et le volume de ses prestations de travail .

Enfin l’employeur qui a licencié avec mise à pied immédiate 3 salariés du service après vente peut difficilement soutenir que leurs démissions , même avec préavis, l’auraient mis dans une situation très difficile .

Au vu de ces constatations , de l’ancienneté du salarié, la Cour infirmant le jugement considère qu’il n’y a pas lieu de retenir la faute grave .

Sur les indemnités de rupture

Le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse il y a lieu de faire droit aux demandes en paiement du salarié dont les montants ne sont pas discutés , au titre du rappel de salaire sur la mise à pied , de l’indemnité de préavis , des congés payés afférents et de l’indemnité légale de licenciement .

Sur les intérêts

Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 , date de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les créances à caractère salarial, et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Sur la remise des documents sociaux

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à O P conformes est fondée sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte et il y est fait droit dans les termes du dispositif.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y a lieu d’infirmer le jugement qui a condamné le salarié au titre des frais irrépétibles et des dépens .

Il sera alloué à Monsieur J Y la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

La SAS SMITHS MEDICAL FRANCE ,partie perdante sera condamnée à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel .

PAR CES MOTIFS

Déclare l’appel recevable,

Infirme le jugement ,

statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS SMITHS MEDICAL FRANCE à payer à Monsieur J Y les sommes suivantes:

— Salaire de mise à pied : 1.891,57 €,

— Congés payés: 189,16 €,

— Indemnité compensatrice de préavis : 4834,08 €,

— Congés payés afférents : 483,41 €,

— Indemnité légale de licenciement: 4229,82 €,

Rappelle que les sommes allouées portent intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 , date de la convocation de l’employeur , devant le bureau de conciliation pour les créances à caractère salarial et à compter du présent arrêt pour les autres créances;

Condamne SAS SMITHS MEDICAL FRANCE à remettre Monsieur J Y , dans un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt, des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à O P, conformes ;

Rejette le surplus des demandes

Condamne la SAS SMITHS MEDICAL FRANCE à payer à Monsieur J Y la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SAS SMITHS MEDICAL FRANCE aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT