4^e Chambre

ARRÊT N°257

R.G : 15/06005

L D H / FD

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 21 JUIN 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Louis-Denis HUBERT, Président de chambre,

Assesseur : Madame Florence BOURDON, Conseiller,

Assesseur : Madame Catherine PELTIER-MENARDAIS, Conseiller,

GREFFIER :

M^me A B, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Avril 2018

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 21 Juin 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTES :

SAS AEB (G H BIOMASSE) METHAFRANCE Société par actions simplifiée à associé unique RCS ST BRIEUC 498 072 602, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre SUDAKA de la SCP NEVEU – SUDAKA ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e E F de la SELARL E F, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Société civile J agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre SUDAKA de la SCP NEVEU – SUDAKA ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e E F de la SELARL E F, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SA AXA FRANCE IARD Société Anonyme d’Assurances RCS PARIS 722 057 460 agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre SUDAKA de la SCP NEVEU – SUDAKA ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e E F de la SELARL E F, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉES :

SARL JEZEQUEL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e P h i l i p p e G U I L L O T I N d e l a S C P G U I L L O T I N – P O I L V E T
-AUFFRET-GARNIER, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

R e p r é s e n t é e p a r M e C h a r l o t t e G A R N I E R d e l a S C P G U I L L O T I N – P O I L V E T
-AUFFRET-GARNIER,Postulant, avocat au barreau de RENNES

SA ALLIANZ IARD Pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. Assureur RC décennale de la société JEZEQUEL.

[…]

[…]

Représentée par M^e Armel ANDRE de la SELARL ANDRÉ SALLIOU, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Jean-paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

FAITS ET PROCÉDURE

La société J a constitué la société G H BIOMASSE (AEB) dont elle est le principal actionnaire qui a pour activité d’accompagner des agriculteurs dans la réalisation d’installations de récupération d’H à partir d’un biogaz, le méthane, issu de la fermentation de matières organiques.

La société AEB au sein de son département METHAFRANCE, a, en partenariat avec la société allemande BIOGAS HOCHREITER GMBH, développé une activité spécifique de réalisation de méthaniseurs destinés, à partir des déchets de production agricole, à produire et à récupérer le méthane pour sa transformation en électricité revendue à ERDF et pour la récupération d’H thermique issue du processus.

Les sociétés J et AEB sont assurés par la compagnie AXA FRANCE IARD.

La réalisation d’un méthaniseur nécessite la construction d’un ouvrage de génie civil maçonné constitué par deux anneaux concentriques en béton banché: un anneau extérieur appelé « digesteur » et un anneau intérieur appelé « post-digesteur ».

Pour confiner l’installation est mise en oeuvre une double membrane (chapeau) destinée à éviter que le gaz s’échappe dans l’atmosphère.

Souhaitant faire réaliser une unité de méthanisation à partir du lisier de son élevage de porcs, Monsieur X a constitué la SARL GAZEA, maître de l’ouvrage de l’opération.

La société GAZEA a demandé à la société AEB la conception et la réalisation d’un méthaniseur avec récupération d’H.

Pour la réalisation des ouvrages de génie civil, la société AEB s’est adressée à la société JEZEQUEL, entreprise de maçonnerie et béton armé dans le domaine agricole assurée au titre de sa responsabilité professionnelle par la compagnie GROUPAMA LOIRE BRETAGNE, et au titre de la garantie décennale, par la compagnie AGF devenue ALLIANZ.

Suivant devis en date du 20 juin 2007, sur la base d’un plan d’architecte définissant le dimensionnement des fosses, et après un séjour en Allemagne dans la société BIOGAS HOCHREITER, la société JEZEQUEL a conclu avec la société AEB un contrat en vue de la construction de fosses à lisier destinées à la station de méthanisation pour le compte de la société GAZEA.

L’APAVE a reçu une mission de contrôle technique de type L.

La société JEZEQUEL a sous-traité l’étude béton au bureau d’études de Monsieur C Y.

Les travaux de la société JEZEQUEL ont été exécutés entre le 24 septembre 2007 et le 22 janvier 2008 et l’unité de méthanisation a été réceptionnée sans réserves le 2 juillet 2008.

Le marché de la société JEZEQUEL a été soldé.

La société GAZEA a déploré des coulures de lisier à partir du passage des entretoises des banches mises en 'uvre pour le coulage du béton au niveau de la couronne extérieure du digesteur.

La station de méthanisation a été interrompue du 29 septembre 2008 au 15 avril 2009.

Une expertise amiable a été diligentée entre le 3 octobre 2008 et le 14 décembre 2009 par le cabinet Z & LINDSAY. Cette expertise a conclu à un manque d’étanchéité des parois en béton du fait d’un colmatage défectueux des trous de passage des entretoises de banches ayant servi à construire les fosses, à l’utilisation d’un béton différent de celui contractuellement prévu, et à un défaut d’étanchéité interne des deux cuves nécessitant une imperméabilisation utilisant un revêtement résine époxy.

Un protocole d’accord est intervenu le 8 février 2010 entre les sociétés GAZEA, AEB et J.

Aux termes de ce protocole d’accord, la société AEB a préfinancé les travaux de réparation à hauteur de 136'654,11 euros HT et la compagnie AXA, assureur de la société AEB a réglé la somme de 100'000 € au titre de la perte d’exploitation de la société GAZEA chiffrée à 150'000 €.

Par actes d’huissier des 10 août 2010, les sociétés AEB, J et AXA ont fait assigner la compagnie GROUPAMA, la compagnie ALLIANZ et la société JEZEQUEL devant le tribunal de commerce de Saint-Brieuc pour obtenir réparation du préjudice subi par la société GAZEA.

Par ordonnance du 27 juin 2011, une mesure d’expertise a été confiée à Monsieur D qui a déposé son rapport définitif le 21 mai 2012.

Au visa des articles 1356 et 1147 du Code civil et de l’article L.121-12 du code des assurances, les sociétés AEB, J et AXA ont repris l’instance à l’encontre de la société JEZEQUEL tenue à une obligation de résultat en sa qualité de sous-traitant de la société AEB , et de la compagnie ALLIANZ.

Elles ont sollicité la condamnation de la société JEZEQUEL in solidum avec son assureur, la compagnie ALLIANZ:

— à payer à la société AEB la somme de 136'654,11 euros HT correspondant au montant des travaux de réfection avancés par elle,

— à payer à la société AEB la somme de 50'000 € correspondant au montant des pertes d’exploitation qu’elle a supportées après remboursement partiel par son assureur, la compagnie AXA, de l’indemnité qu’elle a versée à la société GAZEA,

— à payer à la compagnie AXA, subrogée dans les droits de son assuré, la somme de 100'000 € correspondant à l’indemnité remboursée à la société AEB sur le montant des pertes d’exploitation .

Le 18 mai 2015 le tribunal de commerce de Saint-Brieuc a rendu le jugement dont le dispositif est ainsi libellé :

« Vu les dispositions des articles l356 et l 147 du Code Civil,

Vu l’article L 121-12 du Code des Assurances,

- DIT et JUGE que la Société JEZEQUEL, sous-traitant de la Société AEB, était tenue d’une obligation de résultat à l’égard de son donneur d’ordre,

- DIT et JUGE que les fuites de lisier constatées sur le méthaniseur justifient l’existence d’une faute d’exécution de la Société JEZEQUEL,

- DÉCLARE la Société JEZEQUEL responsable des fuites ayant affecté les cuves du digesteur et du post-digesteur réalisées pour le compte de la Société GAZEA, maître d’ouvrage,

- DIT et JUGE que la Société JEZEQUEL a utilisé à tort un béton de type AX2 alors qu’elle s’était engagée à utiliser un béton de type AX3 et la CONDAMNE à rembourser seule à la Société AEB la plus-value de 2.500 € qu’elle a indûment réalisée à cet effet,

- DIT qu’il incombait pas à la Société .IEZEQUEL d’exécuter une prestation d’étanchéité à l’intérieur des deux cuves avec une résine spéciale,

- CONDAMNE la compagnie ALLIANZ à garantir et relever indemne la Société JEZEQUEL de toutes condamnations qui seraient prononcées contre elle,

- CONDAMNE la Société JEZEQUEL in solidum avec la Compagnie ALLIANZ, anciennement AGF à payer aux sociétés AEB, J et la Compagnie AXA FRANCE IARD la somme de I8.874 € en réparation du préjudice subi par la Société AEB du fait des fuites de lisier, avec intérêts au taux légal à compter du 10 AOÛT 2010,

- DIT et JUGE que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter du 10 Août 2010, avec capitalisation des intérêts par années entières et consécutives dans les termes de l’article 1154 du Code Civil,

- ORDONNE l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toute voie de recours et sans constitution de garantie,

- CONDAMNE in solidum la Société .IEZEQUEL et la Compagnie ALLIANZ aux entiers dépens,

- DÉBOUTE pour le surplus les sociétés AEB, J et la Compagnie AXA FRANCE IARD de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- DÉBOUTE la Compagnie ALLIANZ de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- DÉBOUTE pour le surplus la société JEZEQUEL de toutes ses demandes, fins et conclusions. »

La société AEB (G H BIOMASSE), la société J et la compagnie AXA FRANCE IARD ont interjeté appel de ce jugement le 24 juillet 2015.

Les parties ont conclu.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 mars 2018.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les conclusions en date du de la société AEB (G H BIOMASSE), de la société J et de la compagnie AXA FRANCE IARD qui demandent à la cour de

DONNER ACTE aux sociétés AEB et J de leur désistement de l’appel qu’elles ont inscrit à titre conservatoire à l’encontre du jugement du Tribunal de commerce de SAINT BRIEUC

du 18 mars 2015

Vu les dispositions des articles 1792 et suivants, 1382 et subsidiairement 1147 du Code Civil,

Vu l’article L 121-12 du Code des Assurances,

DIRE ET JUGER que l’étendue des obligations de la société JEZEQUEL résulte de l’aveu judiciaire de cette dernière dans le cadre de ses propres écritures.

DIRE ET JUGER que l’étendue du contrat de sous-traitance intervenu entre la société AEB et la société JEZEQUEL concerne bien : « l’intégralité des problèmes concernant les ouvrages de génie civil »

DIRE ET JUGER que la société JEZEQUEL, sous-traitant de la société AEB, était tenue d’une obligation de résultat à l’égard de son donneur d’ordre.

DIRE ET JUGER que les fuites de lisier constatées sur le méthaniseur dont le génie civil a été conçu et réalisé par la société JEZEQUEL justifient l’existence d’une faute d’exécution de cette dernière.

DIRE ET JUGER que la réalisation d’une protection des bétons s’avérait d’autant plus nécessaire et indispensable que l’entreprise JEZEQUEL a décidé de substituer au béton de type XA3 un béton de type XA2, contrairement aux dispositions de son devis, alors que cette protection était en tout état de cause indispensable, selon l’avis de l’expert, pour éviter une corrosion

chimique inéluctable, ce qui caractérise l’existence d’un désordre futur et certain.

DIRE ET JUGER qu’il en est d’autant plus ainsi que l’arrêté du 26 février 2002, auquel était annexé un cahier des charges impératif, souligne la nécessité de prévoir la parfaite étanchéité des ouvrage concernés.

DIRE ET JUGER qu’en omettant de prévoir, dans les termes de son devis descriptif quantitatif estimatif la préconisation nécessaire devant permettre d’assurer la protection du béton, la société JEZEQUEL a commis une erreur de conception qui s’inscrit dans le périmètre de ses obligations dès lors qu’elle était en charge de l’intégralité des problèmes concernant les

ouvrages de génie civil.

DIRE ET JUGER que la société JEZEQUEL n’a justifié de l’existence d’aucune cause étrangère de nature à l’exonérer de l’obligation de résultat attachée à la sous-traitance qui lui a été confiée en vue de la réalisation des ouvrages de génie civil qu’elle a techniquement conçus et exécutés.

DIRE ET JUGER que la Compagnie AXA qui a indemnisé son assuré est subrogée légalement dans les droits de ce dernier, lequel ayant indemnisé le maître de l’ouvrage est subrogée dans les droits dudit maître d’ouvrage conformément aux dispositions de l’article 1251-3° du Code civil, ce qui autorise son recours sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

DIRE ET JUGER que dans les droits de son assuré elle est également fondée à rechercher la responsabilité de la société JEZEQUEL sur le fondement de l’article 1147 du Code civil

En conséquence, vu l’article 1382 du code civil et subsidiairement 1147 du même Code,

DIRE ET JUGER que la société JEZEQUEL a bien commis une erreur de nature à engager sa responsabilité tant au niveau de la conception technique des ouvrages qu’elle devait réaliser en sous-traitance de la société AEB qu’au titre des modalités de sa réalisation

LA CONDAMNER à réparer l’entier préjudice indemnisé par la Compagnie AXA FRANCE IARD.

Et statuant sur l’action directe dirigée à l’encontre de la Compagnie ALLIANZ IARD,

DIRE ET JUGER que la police d’assurance émise par les AGF (actuellement ALLIANZ) visait bien la couverture de la réalisation de fosses à lisier couvertes par la société JEZEQUEL.

DIRE ET JUGER que la Compagnie ALLIANZ IARD n’est pas fondée à invoquer les dispositions de l’article 1792-7 du Code civil qui ne concernent que les éléments d’équipement à vocation industrielle et ne sauraient trouver à s’appliquer aux ouvrages de génie civil.

DIRE ET JUGER qu’une fosse à lisier n’est pas un élément d’équipement mais bien un ouvrage de génie civil de nature immobilière.

DIRE ET JUGER qu’un tel ouvrage est bien régi par les dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil dans les rapports contractuels du locateur d’ouvrage et du maître de l’ouvrage, ce qui permet d’inscrire ledit ouvrage dans le périmètre des garanties visées par la police émise par la Compagnie ALLIANZ, même si la responsabilité de l’assuré est

recherchée en sa qualité de sous-traitant de l’entreprise, elle-même liée au maître de l’ouvrage dans les termes d’un contrat de louage d’ouvrage

DIRE ET JUGER que la Compagnie ALLIANZ n’est pas fondée à invoquer l’existence d’une exclusion de risque au motif que la fosse à lisier aurait été destinée à accueillir des éléments d’équipement à vocation industrielle, alors qu’aucune exclusion de risque formelle et limitée ne figure dans les termes de la police d’assurance qu’elle a émise.

DIRE ET JUGER que l’absence d’exclusion de risque formelle et limitée est de nature à exclure le moyen invoqué par la Compagnie ALLIANZ.

DIRE ET JUGER qu’elle ne saurait faire valoir en outre que l’ouvrage concerné s’inscrirait hors du champ de l’activité déclarée de l’assuré alors que tout au contraire l’avenant d’extension de la garantie justifie que l’activité de la société JEZEQUEL a été parfaitement déclarée auprès de son assureur.

DIRE ET JUGER que plus vainement encore la Compagnie ALLIANZ fait-elle valoir l’existence d’une aggravation de risque en l’absence de production du questionnaire adressé à l’assuré lors de la souscription de la garantie et de son extension.

DIRE ET JUGER que la Compagnie ALLIANZ n’est nullement fondée à évoquer l’existence d’une aggravation de risque en l’absence de production du formulaire visé à l’article L. 113-2 du Code des Assurances.

LA DÉBOUTER de ses prétentions de ce chef.

DIRE ET JUGER que la réalisation d’une fosse à lisier couverte entrait bien dans la définition des risques garantis par la Compagnie ALLIANZ.

DIRE ET JUGER que la franchise invoquée par la Compagnie ALLIANZ à hauteur de 15 % du montant des dommages dont la réparation est sollicitée, ne peut s’appliquer que sur l’ensemble des préjudices objet de la demande, de telle sorte que la société AEB ayant renoncé à poursuivre la procédure devant la Cour, recours qui se serait exercé par préférence à

celui de son assureur la Compagnie ALLIANZ bénéficie de cette renonciation dont le montant excède la franchise de 22 500 euros (15 % du préjudice indemnisable) objet de l’action directe

dirigée à son encontre,

EN CONSÉQUENCE, DIRE ET JUGER que la Compagnie ALLIANZ ne saurait opposer à la Compagnie AXA FRANCE IARD la franchise fixée à 15 % du montant du sinistre dès lors que la réclamation de la Compagnie ALLIANZ s’inscrit au-delà du montant de cette franchise

EN CONSÉQUENCE, DÉCLARER la société JEZEQUEL responsable des désordres ayant affecté le méthaniseur réalisé pour le compte de la société GAZEA, maître d’ouvrage, et en outre des vices et malfaçons de nature à provoquer des dommages futurs et certains justifiant une atteinte à la destination de l’ouvrage.

LA CONDAMNER in solidum avec la compagnie ALLIANZ (anciennement AGF) à rembourser à la Compagnie AXA FRANCE IARD, la somme de 100 000 euros au titre de l’indemnité d’assurance qu’elle a réglée, ladite indemnité majorée des intérêts de droits à compter de la date des règlements qu’elle a effectués et capitalisés dans les termes de l’article 1154 du Code Civil.

LES CONDAMNER sous la même solidarité au paiement d’une indemnité de 10 000 euros en application de l’article 700 du CPC.

CONDAMNER in solidum la société JEZEQUEL et la compagnie ALLIANZ aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL E F qui en opérera le recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

L’argumentation de la société AEB (G H BIOMASSE), de la société J et de la compagnie AXA FRANCE IARD est pour l’essentiel la suivante :

— La société AEB (G H BIOMASSE) et la société J se désistent de leurs appels, laissant la compagnie AXA poursuivre la procédure dans la limite de l’indemnité qui leur a été versée.

Sur l’étendue des obligations de la société JEZEQUEL

— La société AEB a sous-traité à la société JEZEQUEL la conception et la réalisation des ouvrages de génie civil en béton destinés à accueillir l’installation de méthanisation ;

— il n’existe aucune relation contractuelle entre la société JEZEQUEL et la société GAZEA ; les factures et le devis ont été adressés à la société AEB ; il n’y a eu aucun appel d’offres ;

— la société JEZEQUEL a établi le devis descriptif du 20 juin 2007 qui indique « Station de méthanisation » et qui ne fait référence à aucun autre document technique que le plan d’architecte définissant le dimensionnement des fosses à lisier ; la société JEZEQUEL n’a pas participé aux autres équipements industriels de turbinisation du méthane et de récupération de l’H calorifique ; sa visite à la société allemande BIOGAS lui a permis de voir des installations de méthanisation en cours de construction et de fonctionnement et d’appréhender le projet dans sa globalité (génie civil et process) ;

— les factures des 7 décembre 2007 et 18 avril 2008 de la société JEZEQUEL font référence à la « station de méthanisation chez Monsieur I X » et les notes de calcul qu’elle a commandées à Monsieur Y font aussi référence à une fosse de méthanisation ;

— la société JEZEQUEL était donc parfaitement informée de la destination de ses ouvrages et du processus associé, notamment de la réaction exothermique produite par la fermentation des matières organiques en décomposition ;

— la réalisation des fosses à lisier qui sont des ouvrages de génie civil est totalement distincte et autonome du process industriel permettant la récupération du méthane et son utilisation pour la production d’H ;

— seul ce process industriel a fait l’objet d’un transfert de compétences entre la société BIOGAZ HOCHREITER et la société AEB ;

— dans ses écritures de première instance, la société JEZEQUEL fait un aveu judiciaire sur l’étendue de la sous-traitance en ces termes : « la société AEB compte tenu de la spécificité du projet à réaliser, a décidé de sous-traité l’intégralité des problèmes concernant les ouvrages de génie civil à la société JEZEQUEL, ce, sur demande du maître de l’ouvrage » ; l'« intégralité des problèmes concernant les ouvrages de génie civil » inclut la conception technique, les études d’exécution et la réalisation qui devait tenir compte de la destination de l’ouvrage ;

— concernant les fosses, il n’a été produit aucun autre document technique que ceux provenant de la société JEZEQUEL hormis les plans exclusivement dimensionnels ;

— la société JEZEQUEL a décidé elle-même du choix du béton, du ferraillage et de la protection et elle a traduit ses choix dans le DQE ;

— en sa qualité d’ entreprise spécialisée dans la réalisation des fosses à lisier, la société JEZEQUEL était tenue par l’arrêté du 26 février 2002 de respecter les prescriptions du cahier des charges joint à cet arrêté dans le cadre d’une garantie décennale qui lui impose d’assurer l’étanchéité des fosses « par du béton, coulé sur place ou préfabriqué ou une géomembrane » ; le cahier des prescriptions techniques annexées à cet arrêté prévoit que, pour assurer l’étanchéité de l’ouvrage, la structure et les revêtements adjoints « doivent être compatibles avec les caractéristiques physicochimiques du produit à stocker ainsi qu’avec les autres contraintes du milieu » ;

— aucune pièce ne permet de justifier de la spécificité des fosses à lisier réalisées à l’intérieur d’une unité de méthanisation par rapport aux fosses à lisier permettant l’évacuation du gaz à l’air libre ;

— la société JEZEQUEL a réalisé une fosse à lisier couverte intégrée dans une unité de méthanisation ;

— aucune pièce ne prouve l’intervention de la société AEB au stade de la conception des ouvrages de génie civil ou de la direction du chantier concernant ces ouvrages.

Sur l’expertise amiable, les désordres, les préjudices et l’accord transactionnel

— le cabinet Z & LINDSAY a constaté les dommages à la structure en béton des fosses à lisier et leur absence d’étanchéité au passage du biogaz qu’il a imputés à une mauvaise mise en 'uvre de la société JEZEQUEL lors de la reprise des passages des entretoises des banches et à la substitution du béton XA3 contractuellement prévu par la béton XA2 ; selon la norme NFEN206-1, le béton AX3 est à utiliser dans un environnement à forte agressivité chimique alors que le béton XA2 est à utiliser dans un environnement à agressivité chimique modérée;

— la société JEZEQUEL a donné son accord pour les travaux réparatoires consistant en un rebouchage du passage des entretoises des banches, et en la mise en 'uvre d’une étanchéité par résine époxy sur le béton non protégé ;

— l’expert amiable chiffre le montant total des travaux réparatoires qui ont été préfinancés par la société AEB à la somme de 136'954,59 € HT ;

— la société GAZEA a subi un préjudice d’exploitation du 29 septembre 2000 8 au 15 avril 2009 ; ce

préjudice a été chiffré à la somme de 150'000 € HT pris en charge par la société AEB selon quittance subrogative du 16 mars 2010 et son assureur, la compagnie AXA l’a remboursée à hauteur de 100'000 € ;

Sur la critique du rapport d’expertise judiciaire

— Monsieur D confirme les fuites du lisier au niveau des passages des entretoises de banches mal rebouchées par la société JEZEQUEL ; il estime que ces fuites ont interrompu la production de l’installation et ont nécessité la vidange des cuves ;

— L’expert judiciaire affirme à tort que la société BIOGAS est sachante non seulement sur le process de méthanisation mais aussi sur la réalisation de l’unité tant sur le génie civil que sur l’appareillage de la station ; D’une part, rien ne permet d’affirmer la spécificité de la conception des cuves béton recevant le lisier dans des fosses à lisier couvertes en vue de la valorisation du méthane et dans des fosses à lisier couvertes simples, et d’autre part, rien ne permet de prouver que la société BIOGAS avait prévu des spécifications techniques pour la réalisation des fosses en béton ;

— la société AEB n’est pas intervenue en qualité de maître d’ouvrage délégué mais en qualité de contractant général avec la société GAZEA qu’elle a facturé directement non seulement des travaux de la société JEZEQUEL mais aussi les matériels et équipements fournis et installés par la société BIOGAS ;

— Monsieur D constate la non-conformité contractuelle du béton mis en 'uvre mais conclut à tort que la société JEZEQUEL, sous-traitante, n’engage pas sa responsabilité puisque la préconisation d’un béton XA3 aurait dû être faite par le cahier des charges spécifique de la société AEB ou de la société BIOGAS puisque ni le béton XA2, ni le béton XA3 ne conviennent au digesteur d’une unité de méthanisation en se fondant sur la norme NFEN206-1 applicable aux eaux naturelles souterraines ; cette norme n’est pas applicable à l’action du lisier dans le digesteur puisque la normalisation ne peut être appliquée à d’autres cas que ceux pour lesquels elle a été élaborée ;

— l’expert judiciaire n’a procédé à aucun prélèvement ni à aucune analyse lui permettant de conclure que la présence de 3 g d’acide par litre de condensats est certainement largement dépassée par le digesteur ; il n’a procédé à aucun test de réaction du béton mis en 'uvre aux agents agressifs suivant qu’il s’agissait d’un béton XA2 ou XA3 ;

— Monsieur D retient à juste titre que la protection du béton par une résine est indispensable pour éviter une inévitable corrosion chimique des parois ; cette conclusion permet d’affirmer qu’il existe un désordre futur et certain consécutif à l’absence de mise en 'uvre de cette résine ;

— en prévoyant la mise en 'uvre d’un béton XA3 alors qu’elle utilisait habituellement un béton XA2, la société JEZEQUEL prouve qu’elle a conçu les fosses à lisier en connaissance de l’agressivité du milieu ambiant ;

— s’agissant de la fosse à lisier, l’expert n’a retenu la responsabilité de la société JEZEQUEL qu’à hauteur de 80 % alors qu’elle est tenue d’une obligation de résultat à l’égard de la société AEB improprement qualifiée par l’expert judiciaire de maître d''uvre ;

— la substitution du béton XA3 par le bétonXA2 constitue une faute contractuelle et un défaut de conception puisque la société JEZEQUEL devait préconiser un béton et une protection appropriés en tenant compte de la destination de son ouvrage ;

— s’agissant du montant des travaux de réfection, le coût de la maîtrise d''uvre et de la recherche de fuites doivent être indemnisés ainsi que le coût des travaux sur canalisations et de l’électricité nécessaires pour vidanger la fosse ; la location d’une fosse destinée à accueillir le lisier vidangé doit

être indemnisé alors que les seules défaillances constatées au niveau des trous de banches ont nécessité la vidange ; il en est de même du coût du transport du lisier et du nettoyage du fond de fosses ; le coût de l’étanchéité et de la protection de la fosse doit être indemnisé pour éviter le désordre futur certain par corrosion chimique inéluctable des parois en béton ;

— s’agissant de la perte d’exploitation, l’expert estime à tort qu’elle doit être fondée sur l’économie de charges fixes alors qu’elle est à apprécier au regard de la perte de chiffre d’affaire minorée des économies sur coûts variables ;

Sur les préjudices

Le coût de la réparation de l’ouvrage s’élève à 136'654 € ;

Les pertes d’exploitation s’élèvent à 150'000 € compte tenu de la période d’arrêt de l’installation et de la perte de marge sur la vente d’électricité et la valorisation des déchets ;

Sur la responsabilité de la société JEZEQUEL

— L’indemnisation doit porter sur la réparation des désordres nés et actuels ainsi que sur les travaux de protection des parois internes des fosses àlisier pour prévenir la survenance d’un dommage futur et certain du fait de la corrosion inéluctable du béton ;

— les désordres qui présentent à l’égard du maître d’ouvrage le caractère de désordres décennaux, engagent la responsabilité contractuelle de la société JEZEQUEL à l’égard de la société AEB dans le cadre d’une obligation de résultat ;

— les fosses réalisées ne constituent pas des éléments d’équipement permettant l’exercice d’une activité industrielle puisqu’elles sont elles-mêmes des ouvrages immobiliers ;

— la société JEZEQUEL est responsable de la non-conformité contractuelle du béton mais ni l’un ni l’autre des deux bétons ne correspondait à la destination de l’ouvrage ;

— la société JEZEQUEL devait concevoir et réaliser un ouvrage conforme à l’usage de méthanisation qu’elle connaissait et prévoir l’ensemble des dispositions nécessaires pour en assurer la pérennité comme un revêtement spécial sur le béton conformément à l’arrêté du 26 février 2002 ;

— elle a accepté d’établir son devis sur la base d’un plan des cuves rédigé en allemand ;

— rien ne permet d’établir qu’il existe des problèmes d’agression chimique spécifiques à une unité de méthanisation ;

— la société AEB qui n’a la qualité ni de maître d’ouvrage délégué ni de maître d''uvre et n’a réalisé ni appel d’offres ni dossier technique pour les ouvrages de génie civil ne peut se voir reprocher un défaut de préconisation au niveau de la conception des ouvrages de génie civil ; il n’existe aucun contrat de maîtrise d''uvre ; la société AEB n’est intervenue qu’en qualité de contractant général vis-à-vis du maître de l’ouvrage ;

— il n’existe aucun cahier des charges dont le contenu aurait été dissimulé à la société JEZEQUEL ;

— rien ne prouve que la société HOCHREITER a transféré à la société AEB ses compétences techniques en matière de réalisation de fosses lisier en vue de la réalisation d’un méthaniseur ;

Sur l’action directe à l’encontre de la compagnie ALLIANZ

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu la garantie de cet assureur;

— la société AXA a qualité et intérêt par subrogation à mettre en 'uvre l’action directe contre la compagnie ALLIANZ ;

— la police d’assurance couvre, quel que soit le fondement de l’action, les dommages de la nature de ceux couverts par les articles 1792 et 1792-2 du Code civil que l’assuré ait eu la qualité de locateur d’ouvrage ou de sous-traitant ;

— la résiliation à effet du 1^er janvier 2010 n’exclut pas la garantie de la compagnie ALLIANZ pour les ouvrages réalisés pendant la période de garantie et alors que l’attestation d’assurance du 27 juin 2007 précise que la police est gérée selon les règles de la capitalisation et non selon le critère de la réclamation ;

— la police couvre expressément l’activité de construction de fosses à lisier ne rentrant pas dans le champ des garanties obligatoires ; il s’agit d’une garantie spécifique accordée par l’assureur pour des ouvrages déterminés ;

— les éléments de génie civil destinés à recevoir les éléments d’équipement des fosses concourant au process de récupération d’H ont un caractère manifestement immobilier et ne constituent pas des éléments d’équipement à vocation purement industrielle ; en tout état de cause, la compagnie ALLIANZ a assuré par avenant la réalisation de fosses à lisier dans le cadre des garanties légales ;

— aux termes de l’attestation d’assurance du 27 juin 2007, l’activité de construction de fosses lisier couvertes est garantie pour les dommages matériels à la construction dans les conditions et limites des articles 1792 et 1792-2 du Code civil tant lorsque la responsabilité de l’assuré est recherchée en sa qualité de locateur d’ouvrage directement lié au maître d’ouvrage, qu’en vertu d’un contrat de sous-traitance le liant à son donneur d’ordre qui l’assimile à un constructeur lié directement au maître d’ouvrage ;

— la police d’assurance garantit sans exclusion la réalisation de toute fosse à lisier selon l’avenant du 4 septembre 1998 ; la société JEZEQUEL n’a fait que réaliser une fosse lisier, ouvrage de génie civil qui, associé à des éléments d’équipement industriel, permettait la valorisation de l’H résultant de la récupération du méthane ; la compagnie ALLIANZ ne justifie pas du questionnaire sur la base duquel elle invoque une aggravation du risque et ne justifie pas en quoi la réalisation d’une fosse lisier couverte garantie par la police mais utilisée avec la finalité de méthanisation constitue une aggravation du risque ;

— la demande de la compagnie AXA au titre des pertes d’exploitation s’inscrit dans la limite financière d’application des garanties de la compagnie ALLIANZ qui n’est pas fondée à opposer la franchise de sa police en l’absence de recours de la société AEB à son encontre du fait de son désistement ;

— l’existence de la police GROUPAMA assureur de la responsabilité civile de la société JEZEQUEL ne dispense pas la société ALLIANZ d’appliquer ses propres garanties ; une action contre GROUPAMA est pendante devant le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc qui à sursis à statuer jusqu’à la décision de la cour sur la responsabilité de la société JEZEQUEL.

Vu les conclusions en date du 24 avril 2017 de la société JEZEQUEL qui demande à la cour de

A titre principal,

— INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de SAINT BRIEUC le 18 mai 2015,

Statuant de nouveau,

— DÉBOUTER intégralement la société AXA de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— CONFIRMER qu’il n’incombait pas à la société JEZEQUEL d’exécuter une prestation d’étanchéité à l’intérieur des deux cuves avec une résine spéciale,

A titre subsidiaire,

— Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de SAINT-BRIEUC en ce qu’il a condamné la société ALLIANZ à garantir et relever indemne la société JEZEQUEL de toutes condamnations qui seraient prononcées contre elle,

En toute hypothèse,

— Condamner la société AXA au paiement à la société JEZEQUEL de la somme de 10.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance,

— Débouter les sociétés AXA et ALLIANZ de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

La société JEZEQUEL fait essentiellement plaider que :

— En raison du désistement des sociétés AEB et J, les dispositions du jugement dont appel les concernant sont définitives ;

Sur l’étendue des obligations de la société JEZEQUEL et son absence de responsabilité

— la société AEB avait pour mission la pré-étude, l’étude de faisabilité, l’étude d’ingénierie, élaboration des plans de l’unité de méthanisation et réalisation de la construction, mise en route et démarrage de l’unité ;

— L’arrêté du 26 mars 2002 n’est pas applicable à la société JEZEQUEL puisque l’instruction du dossier du méthaniseur relevait de la mission de la société AEB ; le cahier des charges annexé à cet arrêté est relatif à des ouvrages de stockage de lisier et non à des unités de méthanisation comprenant tout un process chimique ; ses dispositions relatives à l’étanchéité ne sont pas applicables à la société JEZEQUEL ;

— la société JEZEQUEL n’avait pour mission que la réalisation d’ouvrages de maçonnerie ; elle n’a réalisé qu’une fosse à lisier et non une station de méthanisation ;

— le seul élément contractuel est le devis régularisé entre la société JEZEQUEL et la société AEB qui ne prévoit pas que la société JEZEQUEL aura la charge de l’intégralité des problèmes concernant les ouvrages de génie civil ;

— la société JEZEQUEL n’est pas le concepteur de l’ouvrage puisque le projet a été piloté par la société AEB, filiale de la société J ; ce projet comprenait un premier stade correspondant à la construction des anneaux en béton banché (digesteur et post-digesteur) et un second stade correspondant à la valorisation des déjections et déchets de l’exploitation après transformation par turbine et récupération de chaleur ;

— la société AEB maîtrisant la technologie de méthanisation était à même d’assurer la maîtrise d''uvre complète de la construction ;

— durant son séjour en Allemagne, la société JEZEQUEL n’a bénéficié d’aucun transfert de savoir-faire ni d’aucune cession de formation lui présentant les particularités du process de méthanisation ;

le plan d’architecte définissant le dimensionnement des fosses qui lui a été remis était rédigé en allemand sans traduction ; aucun autre document technique relative à des instructions de conception et de réalisation d’un méthaniseur n’a été fourni à la société JEZEQUEL ;

— la méthanisation est un process chimique distinct de la simple fosse à lisier réalisée par la société JEZEQUEL ; un tel process nécessite une conception spécifique ;

— il n’existe aucun aveu judiciaire que les ouvrages de génie civil incluent une phase de conception, une phase d’étude d’exécution et une phase de réalisation;

— non informée des spécificités techniques de la méthanisation, la société JEZEQUEL ne pouvait pas prévoir la protection du béton des composantes chimiques produits par la méthanisation du lisier par un revêtement interne ;

— il appartenait à la société AEB , dans le cadre de la direction des travaux lui incombant en qualité de maître d''uvre d’exécution, de s’assurer de la qualité des ouvrages mis en 'uvre ; ne l’ayant pas fait, elle doit assumer une quote-part du sinistre ;

Sur la garantie de la société ALLIANZ

— La prescription biennale court à compter de l’assignation du 10 août 2010 ; cette assignation a interrompu la prescription courant entre la société JEZEQUEL et la compagnie ALLIANZ ; cette interruption, en application de l’article 2242 du Code civil, produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance ; or l’instance n’est pas éteinte ; la demande d’expertise présentée par la société JEZEQUEL devant le tribunal de commerce a aussi eu un effet interruptif de prescription puisqu’elle exprimait une opposition à la demande des sociétés AEB, J et AXA ;

— l’article 25 de la police d’assurance ALLIANZ fait état du délai biennal mais, en violation de l’article R.112-1 du code des assurances, elle ne rappelle pas les dispositions relatives au point de départ de la prescription ou celle selon laquelle, quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription court du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier ;

Vu les conclusions en date du 16 mai 2017 de la société ALLIANZ IARD prise en sa qualité d’assureur RC décennale de la société JEZEQUEL qui demande à la cour de

Vu le rapport d’expertise judiciaire.

Vu les dispositions de l’article 1792-7 du Code civil.

Vu la police d’assurance,

Vu les dispositions des articles L.241-1, A242-1, L.113-4 et L.114-1 du code des assurances,

— DÉBOUTER les Sociétés AEB, J et AXA de leur appel en ce qu’il est dirigé contre la Société ALLIANZ IARD ;

— DIRE ET JUGER recevable et fondée la Société ALLIANZ IARD en son appel incident ;

— DÉBOUTER la Société JEZEQUEL de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre la Société ALLIANZ IARD ;

Par conséquent :

À titre principal,

— RÉFORMER le jugement du tribunal de commerce de Saint-Brieuc du 18 mai 2015 en ce qu’il a condamné la société ALLIANZ IARD à garantir et relever indemne la société JEZEQUEL de toutes condamnations pouvant être prononcée à son encontre ;

— DIRE ET JUGER irrecevable, et de surcroît malfondée, l’action principale et directe, des sociétés LE GOUSSANT, AEB et de la compagnie d’assurances AXA à l’encontre de la compagnie ALLIANZ IARD ;

— DÉCLARER irrecevable toute demande en garantie de la société JEZEQUEL à l’encontre de la compagnie ALLIANZ IARD ;

— DÉBOUTER les Sociétés AEB, J, AXA et JEZEQUEL de toutes demandes,

fins et conclusions plus amples ou contraires dirigées à l’encontre de la société ALLIANZ IARD ;

À titre subsidiaire,

— DIRE ET JUGER mal fondée l’action de la société AEB, J et de la compagnie d’assurance AXA, contre la compagnie ALLIANZ ;

— STATUER sur les responsabilités de la Société AEB et de l’entreprise JEZEQUEL, en retenant une part prépondérante à la charge de la société AEB, maître d’oeuvre ;

— DIRE ET JUGER que les préjudices immatériels réclamés à hauteur de 100.000,00 € par la compagnie AXA ne peuvent concerner que le contrat responsabilité civile souscrit auprès de la société GROUPAMA ;

— DIRE ET JUGER que la compagnie ALLIANZ IARD ne saurait être tenue que dans la double limite de la quote-part de responsabilité résiduelle de son assuré JEZEQUEL au titre des travaux de réfection, et sous déduction de la franchise contractuelle stipulée aux conditions d’assurance versée aux débats;

— DÉBOUTER les sociétés AEB et J et la compagnie d’assurance AXA, ainsi que l’entreprise JEZEQUEL, de toutes autres prétentions plus amples ou contraires ;

— CONDAMNER in solidum les sociétés AEB, J et la compagnie d’assurance AXA au paiement d’une indemnité de 4.000,00 au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e RENAUDIN .

La société ALLIANZ IARD prise en sa qualité d’assureur RC décennale de la société JEZEQUEL soutient pour l’essentiel que :

Sur l’irrecevabilité de l’action directe des sociétés AEB, J et AXA à l’encontre de la compagnie ALLIANZ

— La société JEZEQUEL assurée au titre de sa responsabilité civile décennale par la compagnie ALLIANZ venant aux droits de la compagnie AGF, s’est vu confier la conception et la réalisation des ouvrages de génie civil participant au process industriels de méthanisation ;

— la société AEB a réalisé la maîtrise d''uvre du chantier et réceptionné les travaux sans réserves ;

— les travaux de la société JEZEQUEL participe au process industriel destiné à produire de

l’électricité revendue par la société GAZEA à ERDF ;

— la société JEZEQUEL a réalisé des équipements dont la fonction exclusive et de permettre l’exercice d’une activité industrielle dans le bâtiment au sens de l’article 1792-7 du Code civil ; ces travaux ne sont pas garantis au titre de l’assurance obligatoire ; la compagnie ALLIANZ ne couvre pas la responsabilité civile de droit commun ;

— les sociétés AEB, J et AXA sont subrogées dans les droits du maître d’ouvrage, la société GAZEA ;

— la compagnie AXA réclame à la compagnie ALLIANZ la somme de 100'000 €au titre des préjudices immatériels constitués pas les pertes d’exploitation de la société GAZEA ; la compagnie ALLIANZ ne garantit pas de tels préjudices consécutifs à la responsabilité civile de la société JEZEQUEL; elle ne garantit pas non plus les dommages immatériels consécutifs à la responsabilité décennale puisque la police ALLIANZ a été résiliée à effet du 1^er janvier 2010 et que les garanties facultatives afférentes aux dommages immatériels que constituent les pertes d’exploitation relèvent de GROUPAMA, assureur au jour de la réclamation ;

— en application des articles L.241-1 et A.243-1 du code des assurances, la compagnie ALLIANZ ne garantit, sur le fondement des activités déclarées et de l’avenant du 4 septembre 1998, que la construction de fosses à lisier ; or la société JEZEQUEL n’a pas construit une fosse lisier à usage agricole mais un ouvrage de génie civil participant d’un process tendant à la création d’une centrale de méthanisation ; une telle activité n’est pas garantie ; il s’agit d’une non assurance et non d’une clause d’exclusion de garantie qui, en tout état de cause, ne concernerait pas les tiers au contrat mais seulement les relations assureur/assuré ; jamais pareil ouvrage non traditionnel et de haute technicité n’avait été construit en France ;

— la société JEZEQUEL n’a pas informé son assureur de sa participation à l’élaboration de la première centrale de méthanisation en France en raison du risque particulier que cette activité pouvait engendrer puisque l’ouvrage exigeait des travaux spécifiques d’étanchéité au gaz et au lisier ; il s’agit de l’apparition d’un risque nouveau non garanti et non pas de l’aggravation du risque existant ; la société BRETONNE DE TRAVAUX SPÉCIAUX retenue pour réaliser les travaux de réparation était assurée pour « les travaux d’étanchéité et de protection des bétons dans la fosse de méthanisation » ;

Sur l’irrecevabilité de la demande de garantie de l’entreprise JEZEQUEL

— suite au sinistre intervenu à l’automne 2008 et à la déclaration de sinistre de la société JEZEQUEL, la compagnie ALLIANZ a opposé une non assurance à la société JEZEQUEL par courrier recommandé avec avis de réception du 18 décembre 2008 ;

— l’action en garantie de la société JEZEQUEL est prescrite puisque la société JEZEQUEL n’a pas contesté la position de son assureur avant le 18 décembre 2010 en application de l’article L.114-1 du code des assurances ; l’action des sociétés AEB, J et AXA engagée le 10 août 2010 à l’encontre de la société JEZEQUEL n’a pas interrompu le délai biennal à l’égard de l’assureur de la société JEZEQUEL puisque seul l’auteur de la demande en justice peut se prévaloir de l’interruption de l’action ; s’agissant de l’effet suspensif de la mesure d’expertise, Monsieur D ayant déposé son rapport le 23 mai 2012, en application de l’article 2239 du Code civil, le délai biennal de prescription a recommencé à courir pour six mois et la société JEZEQUEL devait donc agir avant le 23 novembre 2012, ce qu’elle n’a pas fait avant ses conclusions du 13 décembre 2013 ; la société JEZEQUEL ne peut utilement invoquer l’article R.112-1 du code des assurances pour prétendre que la prescription biennale lui est inopposable puisque le contrat d’assurance ne se limite à mentionner les dispositions de l’article L.114-1 du code des assurances sur la prescription.

Sur le mal fondé les demandes

— L’ouvrage a pour fonction la transformation physico-chimique de produits fermenticibles en biogaz en milieu anaérobie et chauffé ; ce biogaz et les condensats sont très agressifs et rendent indispensable une conception spécifique avec mise en place d’une protection des bétons ;

— la société AEB qui a assuré la maîtrise d''uvre de la station de méthanisation et réceptionné les travaux sans réserves aurait dû s’apercevoir des défauts d’exécution par la société JEZEQUEL ; la société AEB, concepteur de l’installation, doit prendre en charge les frais immatériels liés à l’arrêt de la station ; le défaut de rebouchage des trous de banche qui a occasionné des fuites de biogaz était apparent ; la responsabilité de la société AEB est exclusive ou, à tout le moins prépondérante ;

— le site Internet de la société AEB confirme qu’elle est spécialiste des stations de méthanisation et qu’elle suit toute la réalisation du process de sorte qu’elle devait constater les défauts d’exécution tant dans la phase de conception que dans la phase de réalisation et de réception de l’ouvrage ; elle a manifestement rempli la fonction de maître d''uvre ; même en sa qualité de contractant général, elle assure une prestation globale pour le compte du maître de l’ouvrage étant ainsi en charge en totalité des travaux depuis la conception jusqu’à la réalisation et la réception ; même si elle sous-traite des travaux est n’est pas exonérée de sa responsabilité en qualité de spécialiste de la méthanisation ;

Sur les limites de garantie

— La compagnie ALLIANZ peut opposer la franchise s’agissant de travaux réalisés en sous-traitance impliquant la responsabilité de son assuré sur le fondement de l’article 1147 du Code civil ; une telle franchise est inopposable que lorsque la responsabilité de l’assuré est engagée sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions ci-dessus rappelées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre préliminaire, la cour rappelle que, en application de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif et qu’elle ne statuera donc que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions.

Les sociétés AEB et J indiquent se désister de leur appel et ne présentent aucune demande de condamnation à leur profit.

Le litige soumis à la cour est donc circonscrit aux demandes indemnitaires présentées par la compagnie AXA fondées à titre principal sur la responsabilité quasi délictuelle et à titre subsidiaire sur la responsabilité contractuelle de la société JEZEQUEL qu’elle estime intégralement responsable des désordres matériels et immatériels subis par la société GAZEA.

La compagnie AXA sollicite la condamnation de la société JEZEQUEL in solidum avec son assureur, la compagnie ALLIANZ, à lui rembourser la somme de 100'000 € correspondant à l’indemnité d’assurance qu’elle a versée à son assuré, la société J, qui a elle-même versé la somme de 150 000 € à la société GAZEA au titre de sa perte d’exploitation liée aux perturbations de l’activité du méthaniseutr de septembre 2008 à juillet 2009 sur la base du protocole d’accord transactionnel en date du 8 février 2010.

La compagnie AXA est subrogée à hauteur de 100'000 € dans les droits de la société J qui elle-même est subrogée dans les droits de la société GAZEA.

Sur le rapport d’expertise judiciaire

Le rapport d’expertise judiciaire de Monsieur D n’est qu’un moyen de preuve au soutien des prétentions des parties et n’est pas un titre susceptible d’exécution qu’il y aurait lieu d’homologuer.

Comme l’on pertinemment rappelé les premiers juges, en application de l’article 246 du code de procédure civile, le juge n’est pas lié par les constatations et les conclusions du technicien qu’il est libre de faire siennes et dont il doit souverainement apprécier l’objectivité, la valeur et la portée.

Le litige sera donc tranché, sur le plan technique, par la cour au vu du rapport d’expertise judiciaire ainsi qu’au vu du rapport d’expertise amiable du cabinet Z &LINDSEY qui a été soumis à Monsieur D dans le cadre d’un débat contradictoire.

Sur les relations juridiques entre les parties

La société AEB s’est engagée à l’égard de la société GAZEA à concevoir et réaliser jusqu’à sa mise en service une unité de méthanisation agricole comprenant notamment, selon ses propres conclusions :

« Pré étude concernant le dimensionnement de l’unité, les modalités de l’épandage, traitement des co-produits, traitement du digestat et la potentialité de production de chaleur,

Étude de faisabilité,

Obtention d’une proposition technique et financière d’ERDF concernant le raccordement de l’unité envisagée au réseau électrique,

Après l’élaboration du projet, étude d’ingénierie et notamment l’élaboration des plans de l’unité de méthanisation,

Réalisation de la construction, mise en route et démarrage de l’unité avec l’assistance de l’exploitant. »

Elle a donc assumé une mission de maîtrise d''uvre depuis la conception jusqu’à la réception de l’unité de méthanisation.

À la demande de l’Agence de l’Environnement et de la Maîtrise de l’H (ADEME), elle a aussi assuré une mission de maître d’ouvrage délégué au profit de la société GAZEA.

Sur la convention de contrôle technique conclue avec l’APAVE le 7 septembre 2007, la société AEB apparaît en qualité de maître d’ouvrage et elle apparaît aussi en qualité de maître d''uvre sur le plan général de coordination du 11 septembre 2007 émanant de l’APAVE.

Le cabinet Z & LINDSEY indique, sans être contredit, que la société AEB a diffusé un appel d’offre général d’un montant d’environ 1 million d’euros en joignant en annexe le cahier des charges qu’il annexe à son rapport et que, parmi les quatre entreprises de maçonnerie proposées, Monsieur X, gérant de la société GAZEA a retenu la société JEZEQUEL.

Comme le prouve son devis descriptif du 20 juin 2007 ainsi que ses factures des 7 décembre et 18 avril 2008, la société JEZEQUEL n’a eu de relations contractuelles qu’avec la société AEB.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré cette société comme une entreprise principale ayant sous-traité les ouvrages de génie civil maçonnés du méthaniseur à la société

JEZEQUEL. L’étendue de ce contrat de sous-traitance sera examinée ci-après.

La demande indemnitaire présentée par la compagnie AXA dans le cadre de son action subrogatoire au titre des pertes d’exploitation peut donc prospérer tant sur le fondement de la présomption de responsabilité des constructeurs pesant sur la société JEZEQUEL que sur la responsabilité contractuelle de cette société avec obligation de résultat.

Sur les fuites de lisier

Monsieur D et le cabinet Z & LINDSEY font état de fuites de lisier par les trous de banches sur le digesteur du méthaniseur mal rebouchés par la société JEZEQUEL.

Ce défaut d’étanchéité des fosses à lisier qui rend l’ouvrage impropre à sa destination résulte d’une malfaçon et oblige la société JEZEQUEL à réparer les préjudices en résultant sur le fondement de la présomption de garantie décennale.

L’expert judiciaire note que la société JEZEQUEL a elle-même repris ce désordre par un rebouchage efficace des trous de banches et que ces travaux de reprise ont nécessité l’arrêt du méthaniseur pour effectuer les travaux suivants:

— vidange du lisier pendant une semaine,

— nettoyage du fond des fosses pendant deux jours,

— travaux de reprise pendant un mois,

— remise en place du lisier stocké pendant une semaine.

Sur le béton des fosses à lisier

La société JEZEQUEL ne conteste pas avoir mis en 'uvre un béton de type XA2 et non le béton de type XA3 prévu au devis.

En se fondant pertinemment, par analogie, en l’absence de normes directement applicables, sur la norme NF EN 206-1 relative à l’exposition des bétons aux eaux naturelles ou souterraines, Monsieur D conclut, que, quelque soit le béton utilisé, l’acidité particulièrement importante résultant des condensats dans la cuve d’un digesteur d’unité de méthanisation exige, contrairement aux fosses à lisier couvertes 'simples', la protection des parois bétonnées par une résine adaptée pour pallier à une inévitable corrosion chimique particulièrement agressive.

Il en déduit que la seule non-conformité contractuelle du béton imputable à la société JEZEQUEL n’a provoqué ni désordre ni préjudice autre que la somme de 2500 € facturée à tort.

Monsieur D affirme de façon argumentée et détaillée que les fuites de biogaz ne sont pas dues à la perméabilité du voile de béton banché mis en 'uvre par la société JEZEQUEL mais au problème des trous de banche mal rebouchés.

La société AEB soutient que, de l’aveu même de la société JEZEQUEL dans ses conclusions de première instance, elle a sous-traité « l’intégralité des problèmes concernant les ouvrages de génie civil à la société JEZEQUEL […]».

La cour considère que par de justes motifs qu’elle adopte, cette phrase isolée de son contexte ne peut constituer un aveu judiciaire alors que dans l’ensemble de ses conclusions, la société JEZEQUEL soutient que la société AEB devait concevoir l’intégralité de l’ouvrage en ce compris, l’adaptation des

fosses (digesteur et post-digesteur) dont elle lui avait confié la réalisation afin de tenir compte de la spécificité de leur usage dans le cadre du projet d’ensemble qu’elle supervisait depuis sa conception jusqu’à sa mise en service.

Le devis accepté le 20 juin 2007 par la société AEB et les factures de la société JEZEQUEL réglées sans difficulté, seuls documents permettant de déterminer les engagements contractuels du sous-traitant et l’entreprise principale, ne font état que de la réalisation d’ouvrages maçonnés dont des fosses.

S’il n’est pas sérieusement contestable que la société JEZEQUEL savait que ses ouvrages devaient s’intégrer dans une station de méthanisation, le devis et les factures prouvent que le maître d''uvre ne lui a imposé ni contrainte particulière ni travaux supplémentaires par rapport aux travaux de construction de fosses lisier couvertes qu’elle avait l’habitude de réaliser et pour lesquels la société AEB savait qu’elle était assurée.

La mention « Station de méthanisation » portée en tête du devis et des factures ne permet pas à la société AEB de rapporter la preuve qui lui incombe qu’elle a sous-traité à la société JEZEQUEL la conception technique, les études d’exécution ainsi que la réalisation des ouvrages de génie civil maçonnés avec une obligation de résultat de les adapter aux contraintes spécifiques du process de méthanisation et, notamment, de prévoir un cuvelage par application de résine sur les parois bétonnées seul à même de les protéger contre la corrosion particulièrement agressive compte tenu de la nature des condensats de gaz produits dans le digesteur.

Le cahier des charges annexé à l’appel d’offres et le plan de dimensionnement des fosses, seuls documents remis à la société JEZEQUEL ne font pas état de cette contrainte spécifique primordiale alors que l’expert judiciaire souligne que seule la société AEB, qui connaissait parfaitement le process de méthanisation développé par la société allemande BIOGAS HOCHREITER, n’ignorait pas la différence entre des fosses de méthaniseur et des fosses couvertes à lisier « classiques », le béton des premières devant résister à la corrosion particulière résultant des gaz issus de la transformation et du chauffage de produits « à digérer » constitués non seulement du lisier habituel mais aussi de déchets organiques achetés à des entreprises agroalimentaires (déchets d’équarrissage') et de déchets végétaux.

Ainsi, en acceptant le devis et les factures de la société JEZEQUEL ne prévoyant aucun cuvelage en résine époxy, en n’imposant à cette société spécialisée dans les fosses à lisier couvertes aucune contrainte particulière en matière de protection du béton, en ne lui fournissant aucun document susceptible de l’informer de telles contraintes, en n’intervenant pas auprès de la société JEZEQUEL en cours de travaux pour demander le cuvelage qu’elle savait indispensable du fait de sa connaissance de l’ensemble du process, en s’abstenant de fournir au contrôleur technique chargé d’une mission de type L le plan et le descriptif de travaux pour le projet mentionnant les sujétions particulières imposées aux ouvrages maçonnés en vue de leur utilisation dans le cadre de la méthanisation, et en réceptionnant sans réserves la maçonnerie en béton armé avec la seule mention « réalisée conforme aux plans », la société AEB, maître d''uvre et maître d’ouvrage délégué, ne rapporte la preuve qui lui incombe ni de l’imputabilité exigée par l’article 1792 du Code civil, ni d’une faute contractuelle ou quasi délictuelle de la société JEZEQUEL pour absence d’ouvrage.

Comme l’on pertinemment relevé les premiers juges, aucune pièce versée aux débats ne permet d’affirmer que, lors de son voyage en Allemagne, la société JEZEQUEL, constructeur de fosses à lisier, a été informée de l’obligation de réaliser une prestation spéciale d’étancher en résine les parois bétonnées internes des cuves s’ajoutant à la construction des ouvrages maçonnés classiques de fosses lisier alors que le plan de dimensionnement des fosses qui lui a été remises à cette occasion ne comporte aucune précision sur cette prestation.

Au total, pour les motifs ci-dessus énoncés et pour les justes motifs des premiers juges adoptés par la

cour, le jugement sera confirmé en ce qu’il a considéré que la société AEB est exclusivement responsable de la nécessité de mettre en 'uvre une résine époxy de protection sur les parois en béton des fosses à lisier qu’elle n’avait pas commandée à la société JEZEQUEL qui en ignorait le caractère indispensable et dont la prévision ne faisait pas partie du champ contractuel de la sous-traitance.

Sur la demande indemnitaire de la compagnie AXA

La compagnie AXA ne peut prétendre à aucune indemnisation au titre de la perte d’exploitation résultant, pour la société GAZEA, de l’arrêt de la station de méthanisation du fait de la mise en 'uvre d’une prestation spéciale qu’il appartenait à son assuré, la société AEB, de prévoir et de commander à une société spécialisée ainsi qu’elle a fini par le faire à l’occasion de la réfection des passages des entretoises des banches.

En outre, l’absence d’une telle prestation n’a généré aucun désordre de nature physique décennale, seul étant avéré un risque de corrosion chimique des parois bétonnées que l’expert judiciaire qualifie d’inévitable.

S’agissant de la non-conformité contractuelle du béton, elle n’a été la cause d’aucune perte d’exploitation, étant observé qu’il n’est apparu utile à aucun expert de reconstruire les parois bétonnées avec du béton XA3, preuve de l’absence de désordre résultant de cette non-conformité.

Considérant que le défaut de rebouchage des banches à l’origine des fuites de lisier aurait dû être relevé en cours de chantier par la société maître d''uvre, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu la responsabilité de la société AEB à hauteur de 20 % dans la perte d’exploitation en résultant.

Au vu de la note de calcul du cabinet GAB ROBINS annexée au rapport d’expertise Z & LINDSAY pertinemment analysée par les premiers juges, la cour, par motifs adoptés, confirmera le jugement déféré en ce qu’il a chiffré, sur la base de la perte de marge brute, à la somme de 16'667 € la perte d’exploitation de la société GAZEA résultant exclusivement de l’immobilisation de la station de méthanisation pendant un mois et demi, c’est-à-dire pendant le temps nécessaire au rebouchage des trous de banches.

La cour condamnera donc la société JEZEQUEL à payer à la compagnie AXA la somme de 13'333,60 euros (80 % de 16'667) avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2010 et capitalisation dans les conditions prévues à l’article 1154 devenu 1343 -2 du Code civil.

Sur la garantie la compagnie ALLIANZ

Dans le cadre de son action subrogatoire, la compagnie AXA sollicite la condamnation de la compagnie ALLIANZ, assureur de la responsabilité civile décennale de la société JEZEQUEL, à lui rembourser la somme de 100'000 € qu’elle a versée à son assuré au titre de la perte d’exploitation de la société GAZEA

L’attestation d’assurance délivrée le 27 juin 2007 prouve que la société JEZEQUEL était assurée pour l’activité de construction de fosses à lisier couvertes, activité expressément garantie par l’avenant conclu le 4 septembre 1998 stipulant que « les garanties du contrat sont accordées aux constructions des silos et fosses à lisier réalisées par l’assuré lorsque ceux-ci sont l’accessoire du bâtiment principal. »

Ainsi qu’il a été précédemment indiqué, la construction des fosses à lisier confiée dans le cadre du contrat de sous-traitance à la société JEZEQUEL ne comportait aucune particularité autre que leur plan architectural qui a été parfaitement respecté par la société sous-traitante.

La cour fait donc sienne la motivation du jugement déféré qui exclut que les fosses à lisier couvertes

construites par la société JEZEQUEL sont des éléments d’équipement dont la fonction exclusive serait de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage au sens de l’article

1792- 7 du Code civil.

En outre, les fosses à lisier construites par la société JEZEQUEL sont des ouvrages immobiliers non assimilables à des éléments d’équipement. Par ailleurs, elles n’ont pas pour fonction exclusive la production de chaleur et d’électricité puisqu’elles permettent le stockage du lisier avant son évacuation pour épandage. Enfin, aucune activité professionnelle n’est exercée dans l’unité de méthanisation.

Les ouvrages réalisés par la société JEZEQUEL dans le cadre d’un contrat de sous-traitance rentrent donc dans le champ de la garantie prévue au contrat RCD qu’elle a conclu avec la société ALLIANZ ainsi que cela résulte de l’attestation du 27 juin 2007.

Cette attestation permet d’affirmer que la société ALLIANZ doit sa garantie, sur la seule preuve de la nature physique décennale des dommages imputables à son assuré, non seulement lorsque celui-ci intervient en qualité de locateur d’ouvrage directement lié au maître de l’ouvrage mais aussi en qualité de sous-traitant. La société JEZEQUEL est donc garantie tant lorsque sa responsabilité décennale est présumée, que lorsque sa responsabilité contractuelle de sous-traitante est engagée.

Aucune des pièces produites par la compagnie ALLIANZ ne permet d’affirmer que le contrat a été résilié. En outre, même dans cette éventualité, l’assureur responsabilité civile décennale ne doit pas sa garantie puisqu’il n’est pas prouvé que les conditions générales ARDABAT produites aux débats sans date ni signature sont celles qui complètent les conditions particulières de la police souscrite à effet du 1^er janvier 1998.

L’argumentation de la compagnie ALLIANZ fondée sur l’absence d’activité déclarée en application des articles L.241-1 et A.243-1 du code des assurances ne peut utilement prospérer.

En effet, ainsi qu’il a été précédemment indiqué, dans le cadre de son contrat de sous-traitance, la société JEZEQUEL n’a fait qu’exécuter une activité de 'fosses à lisier couvertes’ expressément visée par l’attestation d’assurance. L’avenant du 4 septembre 1998 ne prévoit aucune non garantie lorsque les fosses à lisier couvertes sont associées à des équipements industriels permettant de valoriser l’H du lisier stocké.

Puisqu’il n’était pas demandé au sous-traitant de réaliser un cuvelage spécifique des parois bétonnées, la compagnie ALLIANZ ne peut soutenir l’existence d’un facteur non déclaré d’aggravation du risque.

En outre, c’est cette activité spécifique d'« étanchéité et protection des bétons dans une fosse de méthanisation » qui a justifié la garantie spécifique souscrite par la société BRETONNE DE TRAVAUX SPÉCIAUX à laquelle a été commandé le cuvelage en résine époxy.

La compagnie ALLIANZ invoque l’irrecevabilité de l’action de la compagnie AXA motif pris de la prescription biennale de l’action de son assuré sur le fondement de l’article L.114-1 du code des assurances.

Aux termes de l’article R.112-1 du code des assurances, les polices doivent rappeler les dispositions des titres Ier et II du livre I de la partie législative du code des assurances concernant la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance.

Ce rappel doit, à peine d’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription, comprendre les causes d’interruption de la prescription biennale prévue à l’article L.114-2, les points de départ du délai de

prescription biennale prévus à l’article L.114-1 ainsi que les causes ordinaires d’interruption de la prescription.

En l’espèce, en l’absence de preuve que les conditions générales produites aux débats s’appliquent aux conditions particulières du contrat, la prescription biennale ne peut être opposée à la société JEZEQUEL.

En tout état de cause, l’article 25 des conditions générales produites se limite à indiquer que toute action dérivant du présent contrat est prescrite par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance dans les conditions déterminées par les articles L.114-1 et L.114-2 du code.

Ce rappel non exhaustif et non conforme à l’article R.112-1 ne permet pas à la compagnie ALLIANZ d’opposer à la société JEZEQUEL la prescription biennale.

Au regard de l’ensemble de ces développements, la cour confirmera le jugement déféré en ce qu’il a débouté la compagnie ALLIANZ de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions et l’a condamnée à garantir la société JEZEQUEL en application des dispositions du contrat d’assurance décennale n°X0204041.

La cour condamnera la société JEZEQUEL in solidum avec la compagnie ALLIANZ à payer à la compagnie AXA la somme de 13'333,60 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2010 et capitalisation dans les conditions prévues à l’article 1154 devenu 1343 -2 du Code civil.

À défaut de preuve de la franchise contractuelle applicable à la police d’assurance, il ne sera pas fait droit à la demande de la compagnie ALLIANZ de déduction de cette franchise.

Sur les autres demandes

Compte tenu de la teneur du présent arrêt, la cour confirmera les dispositions du jugement déféré en ce qui concerne les dépens et l’article 700.

Succombant en l’essentiel de ses demandes en cause d’appel, la société AXA sera condamnée aux dépens de cette procédure ainsi qu’à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2500 € à la société JEZEQUEL.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait plus ample application des dispositions de ce texte.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement, dans les limites de l’appel,

CONFIRME le jugement rendu le 18 mai 2015 par le tribunal de commerce de Saint-Brieuc ;

Y ajoutant,

CONDAMNE in solidum la société JEZEQUEL et la compagnie ALLIANZ IARD à payer à la compagnie AXA FRANCE IARD, au titre des pertes d’exploitation de la société GAZEA résultant du désordre de fuite du lisier par les trous de banches, la somme de 13'333,60 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2010 et capitalisation dans les conditions prévues à l’article 1154 devenu 1343 -2 du Code civil;

DÉBOUTE la compagnie AXA FRANCE IARD du surplus de ses demandes au titre des pertes d’exploitation de la société GAZEA ;

CONDAMNE la compagnie AXA FRANCE IARD à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2500 € à la société JEZEQUEL au titre de ses frais non répétibles de procédure d’appel ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

CONDAMNE la compagnie AXA FRANCE IARD au paiement des entiers dépens d’appel, lesquels seront recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile au profit des avocats qui en présentent la demande.

Le Greffier Le Président