Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 02 FEVRIER 2022

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/07135 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDPRZ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 19 Mars 2021 -Président du TC de PARIS – RG n° 2020047693

APPELANT

M. B X, né le […] à […], domicilié

[…]

92100 BOULOGNE-BILLANCOURT

Représenté par M^e Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0209

Assisté par M^e Noémie DE GALEMBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0776

INTIMEES

S.A.S. TOTAL ENERGY SERVICES, devenue M N SOLUTIONS, prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social

2 Place J K

[…]

Société TOTAL SE, devenue M SE, prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social

2 Place J K

[…]

R e p r é s e n t é e s p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées par M^e Myriam OUABDESSELAM, avocat au barreau de PARIS, toque : K0030

COMPOSITION DE LA COUR :
L’affaire a été débattue le 15 Novembre 2021, en audience publique, devant M^mes D CHEGARAY et Edmée BONGRAND, Conseillères, rapport ayant été fait par M^me D CHEGARAY, Conseillère, conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

D CHEGARAY, Conseillère

Edmée BONGRAND, Conseillère

Greffier, lors des débats : F POIX

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre, et par M^me Meggy RIBEIRO, Greffière placée, présente lors du prononé par mise à disposition.

***

Le 23 juin 2017, Total a émis une lettre d’intention portant sur l’acquisition, par elle-même ou toute autre filiale de la compagnie M, de l’intégralité du capital de Greenflex, leader dans la conception et la fourniture d’outils visant à accélérer la transition environnementale, dont le président était M. B X, pour un prix global de 55 millions d’euros. L’article 1.3 de la lettre d’intention contenait un engagement de la compagnie M (anciennement groupe Total) de mettre en place, au profit de M. X et de certains salariés clés de Greenflex, un plan d’intéressement en cas de réalisation ou de dépassement, par Greenflex, de l’EBITDA (l’excédent brut d’exploitation) prévu par le Business plan d’acquisition pour les exercices 2018, 2019 et 2020.

Le contrat d’acquisition a été conclu le 12 octobre 2017, pour un prix de base de l’ordre de 52,5 millions d’euros, outre un complément de prix de l’ordre de 3 millions d’euros dépendant de la réalisation ou non de l’objectif d’EBITDA 2017 prévu par le business plan d’acquisition. M. B X est resté président de Greenflex.

Si l’EBITDA de Greenflex pour l’exercice 2017 a dépassé le seuil fixé par le Business plan d’acquisition, les objectifs d’EBITDA 2018 n’ont pas été atteints, la progression du chiffre d’affaires de Greenflex s’étant arrêtée en 2018, du fait de Total selon M. X ; cet élément a fait obstacle à la mise en eouvre du plan d’intéressement prévu.

Le 2 juin 2020, M. X a été révoqué de ses fonctions de président.

Reprochant à Total d’avoir intentionnellement fait obstacle à la réalisation du Business plan d’acquisition conditionnant le plan d’intéressement devant bénéficier à M. X et aux Salariés Importants, et soupçonnant les sociétés du groupe Total d’avoir fait obstacle à la réalisation du business plan d’acquisition dans le but de s’exonérer du paiement des sommes visées au plan d’intéressement, M. X a, par requête, sollicité du président du tribunal de commerce de Paris la désignation d’un huissier de justice aux fins de se faire remettre tous documents concernant l’exécution par Total Energy Services du plan d’intéressement et l’atteinte des objectifs d’EBITDA prévus au sein dudit plan, demande à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 23 septembre 2020.

Total Energy Services et Total SE ayant demandé la rétractation de cette ordonnance, le président du tribunal de commerce de Paris a, par ordonnance de référé rendue le 19 mars 2021 :

- retracté l’ordonnance sur requête du 23 septembre 2020 ;

- dit que la SCP D E et F G prise en la personne de l’un de ses associés ès qualités de séquestre, ne pourra procéder à la destruction des pièces communicables, qu’après que tous les délais d’appel soient expirés, que dans cette attente la SCP D E et F G prise en la personne de l’un de ses associés ès qualités, conservera sous sequestre l’ensemble de ces pièces ;

- dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

- condamné en outre la société Total Energy Services et Total SE aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés a la somme de 61,95 € TTC dont 10,11€ de TVA ;

- dit que la décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 514 du code de procédure civile.

M. X a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 13 avril 2021.

Par dernières conclusions remises le 2 novembre 2021, il demande à la cour de :

- réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 19 mars 2021 ;

Statuant à nouveau,

- confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 23 septembre 2020 ;

En toute hypothèse,

- débouter M N Solutions et M SE de toutes leurs demandes, fins et prétentions contraires ;

- réformer l’ordonnance sur requête du 23 septembre 2020 en ce qu’elle a 'dit que la SCP D E et F G prise en la personne de l’un de ses associés ès qualités de séquestre, ne pourra procéder à la destruction des pièces communicables, qu’après que tous les délais d’appel soient expirés, que dans cette attente la SCP D E et F G prise en la personne de l’un de ses associés ès qualités, conservera sous séquestre l’ensemble de ces pièces’ ;

- juger que la SCP D E et F G prise en la personne de l’un de ses associés ès qualités de séquestre, ne pourra procéder à la destruction des pièces communicables, qu’après une décision de justice insusceptible de recours, que dans cette attente la SCP D E et F G prise en la personne de l’un de ses associés ès qualités, conservera sous séquestre l’ensemble de ces pièces ;
- condamner les sociétés M N Solutions et M SE à lui payer la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre liminaire, l’appelant soutient que la condition temporelle prévue à l’article 145 du code de procédure civile est satisfaite en l’espèce nonobstant les assignations au fond de M. X, signifiées les 6 et 7 mai 2021.

Il fait valoir que les mesures d’instruction in futurum étaient justifiées par un motif légitime et sérieux.

- Il appartient à la cour de déterminer s’il convient de minimiser le contenu de l’échange d’email de juillet 2020 en retenant simplement que « sa formulation peut à première vue paraître un peu brutale (comme c’est souvent le cas des échanges internes) » ' ou s’il constitue au contraire un indice établissant la légitimité et la crédibilité du soupçon de M. X en l’espèce.

- juger l’inverse revient à faire abstraction :

* de l’effondrement brutal des résultats de Greenflex à la suite de son intégration ;

* de la gravité et de la généralité des termes utilisés par les préposés de Total dans leur échange interne du 7 juillet 2020 et du contenu de cet email dont l’objet dépasse largement le dossier «Primevères ». Il suffit pour s’en convaincre de souligner que, dans ce même courriel, M. Y était également instruit de « se doter d’arguments précis et solides pour disqualifier les outils que GF prétend pouvoir utiliser pour les CER », alors que Greenflex avait déjà une expérience solide en matière de CER. Cette instruction générale donnée par M. Z dépassait ainsi largement le cadre de l’appel d’offres Primevères à propos duquel Total SE débat pour expliquer l’inexplicable.

*de la cession imminente de Greenflex par Total.

Ainsi, il est demandé à la Cour d’infirmer l’ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de confirmer l’ordonnance sur requête en toutes ses dispositions.

*L’absence d’alignement d’intérêts entre Greenflex et Total.

Il souligne l’utilité des mesures d’instruction in futurum ordonnées en l’espèce, en ce que la révélation de la saisine d’une pièce, serait-elle unique, allant dans le même sens que ces échanges d’emails et corroborant les conclusions du rapport Fairlinks, achèvera de démontrer le caractère délibéré des orientations stratégiques données par Total dès 2019. Il n’est donc pas contestable que la mesure d’instruction sollicitée par M. X est utile et susceptible d’éclairer de façon déterminante le juge dans le cadre de l’action au fond.

L’appelant soutient en outre que la dérogation au principe du contradictoire était justifiée en l’espèce : le contexte de déloyauté présenté au sein de la requête permet clairement de motiver la dérogation au principe du contradictoire ; c’est d’ailleurs pourquoi l’ordonnance entreprise a lié l’appréciation de l’email du 7 juillet 2020 à la validité de la dérogation au principe du contradictoire en l’espèce, en retenant toutefois erronément que cet email n’était pas suspect (« M. X ne démontre pas que le comportement passé de Total, une fois écarté le motif du mail de juillet 2020, laisse craindre une disparition de pièces compromettantes et donc justifierait une mesure non contradictoire »).

- l’ordonnance sur requête :

*tient compte du contexte factuel ;

*vise la requête, renvoie expressément aux motifs de la requête et aux pièces produites (la nature informatique des pièces recherchées et notamment au départ de M. X ;

*souligne le risque d’échec de la mesure en l’absence d’effet de surprise dès lors que les interlocuteurs saisis sont tous des préposés et/ou des managers du même groupe pouvant se concerter, ce qu’ils ont d’ores et déjà entrepris pour « éliminer » Greenflex du projet Primevères.

Ainsi, il est demandé à la cour de réformer l’ordonnance sur ce point.

L’appelant indique ensuite que la mesure d’instruction ordonnée était légalement admissible en ce que :

- la période de temps retenue par l’ordonnance sur requête et le nombre de personnes requises ne sont pas disproportionnés ;

- les combinaisons de mots-clés n’ont pas une portée disproportionnée et sont en adéquation avec les faits litigieux, de sorte que les mesures d’instruction prononcées sur la base des seules combinaisons de mots-clés prévues ne constituent pas des mesures d’investigation générales et sont légalement admissibles.

Les sociétés M N SOLUTIONS et M SE, par dernières conclusions remises le 28 octobre 2021, demandent à la cour, au visa des articles 145, 493, 494 du code de procédure civile, R. 153-3 à R. 153-8 du code de commerce, de :

A titre principal,

- confirmer l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Paris du 19 mars 2021 ;

- prononcer la rétractation de l’ordonnance sur requête du 20 septembre 2020 ;

- ordonner la destruction du procès-verbal de constat du 7 octobre 2020 ;

- ordonner la destruction par la SCP D E et F G de l’intégralité des éléments placés sous séquestre ;

A titre subsidiaire,

- modifier l’ordonnance du 23 septembre 2020 afin de limiter son périmètre à ce qui est strictement utile dans la perspective de l’action au fond envisagée ;

- ordonner la destruction par la SCP D E et F G des éléments placés sous séquestre exclus du périmètre de l’ordonnance modifiée ;

- juger que la levée du séquestre devra se faire dans le respect des dispositions des articles R.153-3 à R. 153-8 du code de commerce ;

En tout état de cause,

- condamner M. X à payer aux sociétés M N Solutions et M SE la somme de 15.000 euros à chacune au titre de l’article 700 du code de

procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Les intimées demandent, à titre principal, la confirmation de l’ordonnance de référé du 19 mars 2021 ayant rétracté l’ordonnance sur requête du 23 septembre 2020 et invoquent :
- l’absence de motif légitime sérieux justifiant la mesure d’instruction

*Sur l’absence de caractère plausible des faits dénoncés dans la requête

L’intérêt économique évident et immédiat de la compagnie M (anciennement groupe Total), en sa qualité d’actionnaire quasi-unique de Greenflex, est évidemment que Greenflex réalise le meilleur résultat possible et génère les bénéfices et dividendes les plus élevés possibles. Si Greenflex avait atteint les objectifs d’EBITDA ambitieux figurant dans le Business Plan d’Acquisition de Greenflex, les premiers bénéficiaires de ce succès auraient été M N Solutions (alors dénommée Total Energy Services).

*Sur l’échange de courriels internes du 7 juillet 2020 intervenu dans le cadre de l’appel d’offres Primevères. Toutefois, le débat contradictoire a révélé que le Juge des requêtes avait été trompé quant au contexte et au sens de l’échange d’emails interne la compagnie M du 7 juillet 2020, ce qui a conduit le Tribunal à rétracter l’ordonnance.

*Sur l’argument tiré de la prétendue mise en vente de Greenflex.

La décision de la compagnie M d’envisager l’avenir de Greenflex avec un tiers

n’était aucunement envisagée au jour du dépôt de la requête et s’explique par le récent réajustement des orientations stratégiques du groupe.

Quand bien même la compagnie M déciderait de céder tout ou partie de sa participation au capital de Greenflex, son intérêt demeurerait le même, à savoir que sa filiale Greenflex réalise les meilleurs résultats possibles dans le cadre d’un business model solide et cohérent.

*Sur l’inutilité de la mesure d’instruction litigieuse au regard de l’action au fond envisageable. Monsieur B X dispose de tous les éléments nécessaires à la formulation de ses griefs, qui ont fait l’objet d’échanges multiples et transparents entre les parties, aussi bien en ce qui concerne les décisions relatives à la stratégie de Greenflex qu’en ce qui concerne le plan d’attribution gratuite d’actions de préférence.

- l’insuffisance de la motivation de la requête et de l’ordonnance quant aux circonstances concrètes qui justifieraient la dérogation au principe du contradictoire :

* lorsque le risque de disparition des preuves n’est pas motivé par le requérant in concreto,

la rétractation s’impose ;

* les instructions données par M. H Z à Monsieur I Y en vue de la réunion à venir avec Greenflex portaient sur le message à délivrer à cette dernière quant à la pertinence de sa candidature pour des appels d’offres comparables au projet Primevère. Il ne s’agissait nullement de dissimuler quoi que ce soit à Greenflex ;

- l’absence de caractère légalement admissible de la mesure disproportionnée ordonnée sur

requête : le caractère trop large et générique des mots-clés retenus justifie donc, à lui-seul, la rétractation de l’ordonnance du 23 septembre 2020 en ce que rien ne justifiait que M. X soit autorisé à rechercher des fichiers postérieurs au 31 décembre 2019 et la période retenue confère à la mesure d’instruction une portée générale qui justifie sa rétractation ;

*Le nombre de personnes visées par l’ordonnance renforce encore le caractère disproportionné de la mesure qui se révèle être, en réalité, une mesure d’investigation générale contraire à l’objet de l’article 145 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle demande la modification de l’ordonnance du 23 septembre 2020 et la mise en 'uvre de la levée du séquestre conformément aux dispositions relatives au secret des affaires. La remise de certains de ces documents pourrait se révéler d’autant plus dangereuse que M. B X, via sa nouvelle structure R3 Group, se livre envers Greenflex à une concurrence aussi féroce que déloyale : débauchage et déstabilisation des salariés de Greenflex, démarchage de ses clients et prospects, dénigrement, reprise des éléments de communication de Greenflex, réalisation d’opérations qui avaient été structurées et proposées par Greenflex, etc.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 493 prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel la contradiction est rétablie.

Le juge doit ainsi apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. Il doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction, les circonstances justifiant cette dérogation devant être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

Sur l’existence d’un motif légitime

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.'

L’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, doit s’apprécier à la date de saisine du juge des requêtes.

En l’espèce, la requête a été déposée le 17 septembre 2020, alors que les assignations au fond de M. X ont été signifiées les 6 et 7 mai 2021. En l’absence de procès au fond à la date du dépôt de la requête et à celle de l’ordonnance rendue sur requête, la condition temporelle se trouve remplie.

Sur l’existence d’un motif légitime et sérieux, la requête déposée par M. X se fonde sur :

- le rapport Fairlinks ('Pour des motifs dont nous n’avons pas connaissance, Total a imposé à Greenflex d’importantes distorsions stratégiques (intégration de nouveaux métiers, abandon de certaines activités historiques, implantation dans de nouveaux pays, etc.), et, de fait, rendu impossible l’atteinte des objectifs d’EBITDA prévus, à court-terme, dans le Business Plan d’Acquisition' (pages 19 et 66 du Rapport Fairlinks joint à la requête en pièce n°51), analyse accréditant que le Business plan d’acquisition était réalisable et que Total en a empêché l’accomplissement ;

- un échange de courriels internes à Total entre deux cadres de cette entreprise, MM. Z et I Y du 7 juillet 2020 : 'Je te demande de bien vouloir assister à cette démonstration pour 1/ pouvoir « proprement » éliminer la proposition de GreenFlex pour Primevère et 2/ se doter d’arguments précis et solides pour disqualifier les outils que GF prétend pouvoir utiliser pour les CER' (joint à la requête en pièce n°52), propos accréditant une volonté délibéré de mise à l’écart de GreenFlex.

Ces éléments accréditent que M. A pouvait soupçonner que Total ait volontairement décidé d’un revirement stratégique à l’égard de Greenflex incompatible avec la réalisation du Plan d’intéressement. L’appelant justifie, dans ces conditions, d’un possible contentieux et, dès lors, d’un motif légitime à l’appui de sa demande de mesure d’instruction in futurum.

Sur la dérogation à la contradiction

L’éviction du principe de la contradiction, principe directeur du procès, nécessite que la requérante justifie de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise, le seul fait que les documents recherchés se trouvent sur des supports volatiles étant insuffisant à les caractériser.

La requête expose un contexte caractérisé par des instructions de Total visant à l''élimination’ de la proposition de la société GreenFlex et à la 'disqualification’ de cette dernière, contexte laissant craindre une démarche occulte de Total, et dès lors une volonté de dissimulation des preuves recherchées. Il s’en déduit que le risque de disparition des preuves, notamment informatiques, la nécessité de ménager un effet de surprise et, dès lors, l’exigence de déroger au principe du contradictoire ont été suffisamment exposés dans la requête.

Sur la proportionnalité de la mesure ordonnée

Les sociétés Total font giref à l’ordonnance du 23 septembre 2020 d’avoir défini l’objet de la mesure de façon tellement large que son exécution a abouti à l’appréhension d’un nombre colossal de fichiers, à savoir plus de 15.000 emails et documents.

Il ressort toutefois des termes de l’ordonnance du 23 septembre 2020 que le juge a circonscrit les investigations de l’huissier :

- dans l’espace, la mesure devant être exécutée au siège social des sociétés Total Energy Services et Total SE, 2, place J K, La Défense, […], ou en tout autre lieu où serait assurée la gestion adminstrative et/ou l’exploitation de la société,

- dans le temps, l’ordonnance autorisant une saisie des documents sur une période allant du 1er avril 2019 au 31 août 2020, soit sur une période de 18 mois ;

- dans son objet, les éléments à saisir étant ceux dans lesquels apparaitrait une des combinaisons des mots-clés suivants : (i) « Greenflex » ou « GLFX » ET « earn out » ou « retention package » ; (ii) « Greenflex » ou « GLFX » ET « stratégie » ou « Business Plan » ; (iii) « Greenflex » ou « GLFX » ET « FR » ou « X » ou « B » ; (iv) « Greenflex » ou « GLFX » ET « retraitement » ou « ajustement'.

Si les sociétés Total font valoir que la remise de certains de ces documents pourrait se révéler d’autant plus dangereuse que M. X, via sa nouvelle structure, se livre à une vive concurrence envers Greenflex, il convient d’observer qu’une mesure de séquestre des éléments recueillis a été prévue afin de préserver, le cas échéant, le secret des affaires et l’huissier s’y est conformé, si bien que les difficultés soulevées quant à une éventuelle saisie trop large de ses données seront réglées dans le cadre de l’instance en levée de séquestre intervenant ultérieurement.

Il s’en infère que la mission de l’huissier de justice se trouve suffisamment circonscrite en tous ses éléments, sans que les résultats de l’exécution des mesures ordonnées ne puissent être pris en considération pour apprécier la régularité de leur autorisation. Cette mission était dès lors proportionnée à l’objectif poursuivi.

Sur la demande subsidiaire des sociétés Total

Si, aux termes du dispositif de leurs dernières conclusions, qui seul saisit la cour, les sociétés Total demandent de 'modifier l’ordonnance du 23 septembre 2020 afin de limiter son périmètre à ce qui est strictement utile dans la perspective de l’action au fond envisagée', elles ne précisent pas la nature de la modification sollicitée. Elles seront, en conséquence, déboutées de leur demande subsidiaire.

En conséquence, il convient d’infirmer l’ordonnance du 19 mars 2021 en toutes ses dispositions et de dire n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête du 23 septembre 2020, laquelle produit tous ses effets.

Les sociétés M N SOLUTIONS et M SE, qui succombent, supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel et seront condamnées in solidum à verser à M. B X la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

INFIRME l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Paris du 19 mars 2021 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 23 septembre 2020, laquelle produit tous ses effets ;

DÉBOUTE les sociétés TOTAL ENERGY SERVICES devenue M N SOLUTIONS et TOTAL SE devenue M SE de leur demande subsidiaire ;

CONDAMNE in solidum les sociétés TOTAL ENERGY SERVICES devenue M N SOLUTIONS et TOTAL SE devenue M SE aux dépens de première instance et d’appel ;

Les CONDAMNE in solidum à payer à M. B X la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.