REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 18 DECEMBRE 2020

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05910 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7RH2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Janvier 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 17/08619

APPELANTE

SAS HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 811 975 135

218/220 rue du Faubourg Saint-Honoré

[…]

Représentée par M^e Pascale NABOUDET-VOGEL de la SCP SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046, avocat postulant

Assistée de M^e Claire CASTELA, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant

INTIMEE

SASU BASSANO DEVELOPPEMENT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 523 145 878

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédérique Y, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, avocat postulant

Assistée de M^e Jean-pierre BLATTER de la SCP BLATTER SEYNAEVE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0441, avocat plaidant substitué par M^e Nicolas PCHIBICH de la SCP BLATTER SEYNAEVE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0441, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sandrine GIL conseillère pour la présidente empêchée et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 1^er juillet 1996, le CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL, aux droits duquel sont venus successivement la société AD CAPITAL SICC et la société BASSANO DEVELOPPEMENT (la société BASSANO), a donné à bail à la société TIMES SQUARE SAINT-HONORE HOTEL ET RESIDENCE, aux droits de laquelle est venue la société LES NOUVELLES RESIDENCES DE FRANCE (la société NRF), des locaux dépendant d’un ensemble immobilier placé sous le régime de la copropriété sis 218 et 220 rue du Faubourg Saint-Honoré à Paris 8^e pour une durée de neuf ans à compter du 1^er juillet 1996 en vue de 'l’exploitation d’un hôtel, d’une résidence de tourisme et d’un restaurant à l’exclusion de toute autre activité ou utilisation des lieux étant précisé que le preneur aura l’obligation de conserver une exploitation de catégorie minimum de 4 étoiles NN'.

Par acte extrajudiciaire du 21 décembre 2004, la société AD CAPITAL SICC a délivré à la société NRF un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction. A la suite de plusieurs décisions judiciaires ayant reconnu d’abord le droit à indemnité d’éviction de la société NRF puis fixé les indemnités d’éviction et d’occupation réciproquement dues, la société AD CAPITAL SIIC et la société BASSANO, à laquelle la société AD CAPITAL SIIC avait fait 1'apport des biens loués, ont exercé par acte du 28 février 2011 leur droit de repentir et offert le renouvellement du bail moyennant un loyer annuel de 1.200.000 euros.

Par jugement du 11 juin 2014, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à 1'égard de la société NRF et désigné M^e X en qualité d’administrateur judiciaire et la société MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES (la société MJA) prise en la personne de M^e LELOUP-THOMAS en qualité de mandataire judiciaire. Le 3 septembre 2014, M^e X ès qualités a notifié à la société BASSANO sa décision de

poursuivre le bail au titre de l’article L.622-13 du code de commerce et le bailleur a déclaré ses créances.

Par jugement du 8 avril 2015, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris, saisi par la société NRF et ses mandataires judiciaires, a fixé le prix du bail renouvelé entre la société NRF et la société BASSANO à compter du 1^er mars 2011 à la somme annuelle de 705.000 euros en principal.

Par jugement du 24 juillet 2015, confirmé par arrêt du 28 janvier 2016, le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de cession des actifs de la société NRF au bénéfice de la société ESPRIT DE FRANCE, à laquelle s’est substituée la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES avec cession des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce.

L’acte de cession a été signé le 27 octobre 2016, en l’étude de M^e X ès qualités, en présence de la société BASSANO.

Par arrêt du 10 mai 2017, la cour d’appel de Paris a infirmé le jugement du juge des loyers du 8 avril 2015 et a fixé à la somme annuelle de 700.000 euros en principal le prix du bail renouvelé à compter du 1^er mars 2011.

Par acte extrajudiciaire du 18 mai 2017, la société BASSANO a fait signifier à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES un commandement, visant la clause résolutoire du bail, d’avoir à lui payer la somme de 141.060,95 euros.

Par acte du 16 juin 2017, la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES a fait assigner la société BASSANO en opposition à ce commandement devant le tribunal de grande instance de Paris.

La société LA BANQUE POSTALE, créancier inscrit sur le fonds de commerce de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES, est intervenue volontairement à l’instance.

Par jugement en date du 24 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Paris a :

Reçu la société LA BANQUE POSTALE en son intervention volontaire,

Dit que le commandement de payer délivré le 18 mai 2017 par la société BASSANO DEVELOPPEMENT à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES n’a pu mettre en jeu la clause résolutoire,

Rejeté la demande d’acquisition de la clause résolutoire du bail du 1^er juillet 1996 renouvelé le 1^er mars 2011 présentée par la société BASSANO DEVELOPPEMENT, et ses demandes subséquentes en expulsion et fixation d’une indemnité d’occupation,

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir juger non écrite la clause résolutoire du bail du 1^er juillet 1996 renouvelé le 1^er mars 2011 la liant à la société BASSANO DEVELOPPEMENT,

Rejeté les demandes de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir réputées non écrites la clause du bail susvisé relative au dépôt de garantie ainsi que la clause d’indexation,

Rejeté la demande de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir dire que le loyer du bail renouvelé le 1^er mars 2011 ne peut évoluer qu’en application des dispositions des articles L 145-37 et L 145-38 du code de commerce,

Dit que le bail renouvelé le 1^er mars 2011 permet à la société BASSANO DEVELOPPEMENT d’exiger de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES le remboursement de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, de la taxe de balayage, de la taxe sur les bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement, de facturer la taxe sur la valeur ajoutée sur les remboursements de Z, de réclamer une provision sur Z incluant les dépenses fiscales à venir et d’adapter les acomptes en tenant compte de ces dépenses fiscales,

Rejeté la demande de la société BASSANO DEVELOPPEMENT en prononcé de la résiliation judiciaire du bail, et ses demandes subséquentes en expulsion et fixation d’une indemnité d’occupation,

Rejeté la demande de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES en paiement de la somme de 101.665,09 euros, TVA en sus, à titre du trop-perçu de loyers sur la période d’août 2015 à juin 2017 inclus, ainsi que de celle de la somme de 51.156,26 euros au titre du dépôt de garantie indûment perçu et en paiement des intérêts prévus par l’article L 145-40 du code de commerce sur la somme de 109.489,49 euros,

Condamné la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES à payer à la société BASSANO DEVELOPPEMENT la somme de 23.759,72 euros, au titre des loyers, Z et taxes échus et impayés au 1^er septembre 2018, échéance de septembre incluse et après déduction des provisions sur Z appelées au titre des années 2015 et 2017, TVA en sus, et la reddition sur Z 2015, non justifiées,

Dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du prononcé de la décision,

Dit sans objet la demande de la société LA BANQUE POSTALE tendant à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle entend régler la somme dont la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES serait déclarée redevable au titre des causes du commandement de payer du 18 mai 2017 pendant la durée de l’échéancier judiciaire qui sera accordé à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES, si cette dernière n’y procède pas elle-même,

Condamné la société BASSANO DEVELOPPEMENT aux dépens de la présente instance, qui pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné 1'exécution provisoire,

Rejeté toute demande plus ample ou contraire.

Par déclaration en date du 18 mars 2019, la SAS HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES a interjeté appel de ce jugement.

Le 21 juin 2019, la SASU BASSANO DEVELOPPEMENT a formé un appel incident.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 juin 2020, la SAS HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES, demande à la Cour de :

Vu les dispositions des articles L 145-41, L 145-40, L 145-15 du Code de commerce ;

Vu les dispositions de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier;

Vu les dispositions de l’article L 145-57 du Code de commerce ;

Infirmer partiellement le jugement dont appel et statuant à nouveau :

— Débouter la société BASSANO DEVELOPPEMENT de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Dire et juger que la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES est recevable et bien fondée en son opposition au commandement de payer en date du 18 mai 2017 ;

— Constater que le commandement a été délivré le 18 mai 2017, avant même la signification de l’arrêt du 10 mai 2017 fixant le montant du loyer du bail renouvelé après repentir au 1^er mars 2011 et sans que le bailleur n’ait mis en oeuvre la procédure de régularisation du nouveau bail dans le délai d’un mois prescrit par l’article L 145- 57 du code commerce, en faisant parvenir au preneur le projet de bail renouvelé, dans des conditions de nature à permettre l’établissement des comptes entre les parties après fixation définitive du prix du loyer ;

— Dire et juger que le commandement de payer du 18 mai 2017, dont la validité et la portée doivent être appréciées à la date de sa notification, a été signifié dans des conditions illicites et ce tant au titre des sommes dues en principal inexactement qualifiées d’indemnité d’occupation, que de l’indexation que le bailleur a tenté d’imposer en 1'absence de tout titre à la date de la signification, comme des Z pour les motifs précédemment exposés ;

— Dire et juger en conséquence que le commandement de payer en date du 18 mai 2017, visant la clause résolutoire du bail, est nul et de nul effet et dire que le bailleur est infondé à s’en prévaloir en le déboutant de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions telles que formulées dans ses écritures ;

— Dire et juger qu’en raison de l’ambiguïté avérée des délais contradictoires impartis au preneur en vertu de l’article du bail 'défaut d"exécution des clauses du bail – clause résolutoire', la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES est fondée à solliciter que la clause résolutoire du bail soit réputée non écrite selon les articles L 145-15 et L 145-41 du code commerce qui s’avèrent l’un et l’autre applicables tant en raison de la sanction encourue, qu’en l’absence de toute disposition transitoire de ce chef dans la loi du 18 juin 2014 et ce à la date où le commandement litigieux a été délivré et la présente juridiction saisie ;

Sur les créances respectives du bailleur et du preneur :

— Dire et juger que la clause du bail relative au dépôt de garantie non productif d’intérêts est contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L 145-40 du code de commerce et comme telle réputée non écrite ;

— Dire et juger que la clause d’indexation annuelle prévue au bail du 1^er juillet 1996 est contraire aux dispositions de l’article L112-1 du Code monétaire et financier et comme telle réputée non écrite ;

— Dire et juger que le loyer du bail renouvelé au 1^er mars 2011 ne sera susceptible d’évoluer qu’en application des dispositions des articles L 145-37 et L 145-38 du Code de commerce ;

— Dire et juger qu’en vertu du bail, la société BASSANO DEVELOPPEMENT ne peut pas exiger de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES le remboursement de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, de la taxe de balayage, ni de la taxe sur les bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement ;

— Dire et juger qu’en vertu du bail, la société BASSANO DEVELOPPEMENT ne peut pas percevoir des provisions sur les dépenses fiscales (pour celles qui sont

refacturables), ni à ajouter celles-ci aux Z pour augmenter les acomptes provisionnels de l’année suivante ;

— Dire et juger qu’en vertu du bail, la société BASSANO DEVELOPPEMENT ne peut modifier la date d’exigibilité trimestrielle des provisions sur Z ni davantage ajuster leur montant en cours d’exercice, à défaut de régularisation préalable des Z de l’exercice précédent ;

— Dire et juger qu’en vertu du bail, la société BASSANO DEVELOPPEMENT ne peut pas facturer de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES au titre des remboursements de Z, qu’il s’agisse de provisions sur Z ou de redditions ;

— Constater que le bail renouvelé au 1^er mars 2011 ne comporte aucun mode de répartition des Z ;

— Dire et juger qu’à défaut de répartition contractuelle des Z, celles-ci ne sont pas recouvrables sur la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES ;

— Condamner en conséquence la société BASSANO DEVELOPPEMENT à rembourser à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES :

. La somme de 96.944,72€ HT, TVA en sus, à titre du trop-perçu de loyers sur la période d’août 2015 à mai 2017 inclus (pièce n°33) ;

. La somme de 4.720,37€ HT, TVA en sus, au titre du trop-perçu de loyer de juin 2017 ;

. La somme mensuelle de 8.l73,97€ HT, TVA en sus, au titre du trop-perçu de loyer depuis le 1^er mars 2019, la Société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ÉLYSÉES payant depuis cette date le loyer appelé sur une base annuelle de 66.507,30 € HT au lieu de 58.333,33 € HT (loyer hors indexation) ;

. La somme de 51.156,26€ au titre du dépôt de garantie indûment perçu ;

. La somme de 128.976,92€ HT, TVA en sus, au titre des provisions sur Z indûment versées sur la période d"août 2015 à décembre 2017 inclus (4.447,48€ HT x 29 mois) ;

. La somme de 8.484,78€ HT au titre du solde des Z 2015 ;

. La somme de 53.369,76€ HT, TVA en sus, au titre des provisions sur Z indûment versées sur l’année 2018 (4.447,48€ HT x 12 mois)

. La somme de 52.228,28€ HT, TVA en sus, au titre des provisions sur Z indûment versées de 1^er janvier au 30 juin 2019 inclus (sur une base mensuelle de 4.447,48€ HT du 1^er janvier au 28 février 2019 puis de 10.833,33€ HT depuis le 1^er mars 2019), selon un compte provisoirement arrêté au 30 juin 2019 ;

. La somme mensuelle de 10.833,33 HT, TVA en sus, au titre de la provision sur Z mensuelle indûment payée à compter du 1^er juillet 2019 ;

— Dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’assignation en date du 16 juin 2017;

— Condamner la société BASSANO DEVELOPPEMENT à rembourser à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES la somme de 23.759,72€ HT, TVA en sus, qui lui a été indûment payée en exécution du jugement dont l’infirmation sera prononcée ;

— Condamner la société BASSANO DEVELOPPEMENT à payer à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES les intérêts prévus par l’article L 145-40 du code de commerce, sur la somme de 109.489,59 € qui correspond au montant du dépôt de garantie qui excède la valeur d’un mois de loyer en principal, ceci depuis le 27 octobre 2016 ;

Sur la mise en ouvre de la clause résolutoire et de la résiliation judiciaire :

— Dire et juger que l’imprécision avérée du commandement de payer du 18 mai 2017 justifie son annulation ;

— Dire et juger qu’en toute hypothèse le bailleur ne peut valablement se prévaloir de bonne foi de la clause résolutoire du bail et en invoquer le bénéfice dans les termes de l’artic1e L 145-41 du code de commerce ni davantage dans les termes des articles 1184 et 1741 du code civil ;

— Déclarer la société BASSANO DEVELOPPEMENT infondée en ses prétentions de ce chef et l’en débouter ;

— Subsidiairement, vu la bonne foi de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES, et pour le cas où la société BASSANO DEVELOPPEMENT justifierait de l’existence d’une créance et de son montant soit à la date de signification du commandement soit à la date à laquelle la Cour sera amenée à statuer :

— Constater que la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES a procédé, sous les plus expresses réserves au versement d’une somme de 100.000,00€ TVA incluse, suivant chèque n°17 7756003 D, daté du 30 mai 2018, tiré sur LA BANQUE POSTALE (pièce n° 49) émis au profit de la société BASSANO DEVELOPPEMENT et au versement de la somme de 23.759,72€ HT, TVA en sus, en exécution du jugement dont appel, à valoir sur toute somme dont elle viendrait à être déclarée débitrice, nonobstant les contestations légitimes qu’elle a émises et justifiées ;

— Lui accorder les plus larges délais pour s’en acquitter et suspendre rétroactivement les effets de la clause résolutoire pendant la durée de l’échéancier judiciaire qui lui sera accordé ;

— Dire et juger qu’au regard de la confusion comptable et du contexte délétère créés par la société BASSANO DEVELOPPEMENT, et du fait que la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES se trouve à jour dans le règlement des loyers et provisions sur Z facturées par la société BASSANO DEVELOPPEMENT, la résolution judiciaire du bail n’est pas justifiée ;

— Dire et juger qu’en l’absence de créance justifiée par la société BASSANO DEVELOPPEMENT à l’encontre de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES, soit à la date de signification du commandement soit à la date à laquelle la Cour sera amenée à statuer, la somme de 100.000€ TTC versée par la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES vaudra en conséquence paiement par avance des loyers à échoir postérieurement au prononcé de l’arrêt à intervenir et s’imputera à due concurrence sur ceux-ci ;

— Condamner la société BASSANO DEVELOPPEMENT à payer à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société BASSANO DEVELOPPEMENT aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RVPA le 24 février 2020, la SASU BASSANO DEVELOPPEMENT demande à la Cour de :

Vu les articles L. 145-41 et L. 145-60 du code de commerce,

Vu l’article 122 du code de procédure civile,

Vu les articles 1184, 1728-2° et 1741 du code civil,

Vu le commandement de payer visant la clause résolutoire en date du 18 mai 2017,

— INFIRMER le jugement rendu le 24 janvier 2019, mais seulement en ce qu’il a :

— dit que le commandement de payer délivré le 18 mai 2017 par la société BASSANO DEVELOPPEMENT à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES n’a pu mettre en jeu la clause résolutoire,

— rejeté la demande d’acquisition de la clause résolutoire du bail du 1^er juillet 1996 renouvelé le 1^er mars 2011 présentée par la société BASSANO DEVELOPPEMENT, et ses demandes subséquentes en expulsion et fixation d’une indemnité d’occupation,

— condamné la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES à payer à la société BASSANO DEVELOPPEMENT la somme de 23 759,72 euros, au titre des loyers, Z et taxes échus et impayés au 1^er septembre 2018, échéance de septembre incluse et après déduction des provisions sur Z appelées au titre des années 2015 et 2017, TVA en sus, et la reddition sur Z 2015, non justifiées,

Statuant à nouveau,

— DEBOUTER purement et simplement la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES de ses demandes, fins et conclusions ;

— CONSTATER l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail à la date du 18 juin 2017 ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— PRONONCER la résiliation du bail aux torts exclusifs de la HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES à compter du jugement à intervenir,

— JUGER que le premier alinéa de la clause d’indexation demeure valable ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— ORDONNER l’expulsion de la HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES ainsi que de celle de tous occupants de son chef des lieux situés à […], 218/220 rue du faubourg Saint-Honoré, avec le concours de la force publique et d’un serrurier si besoin est,

— DIRE que le sort des meubles sera alors réglé selon les dispositions des articles L. 433-1 et L. 433-2 du code des procédures civiles d’exécution,

— CONDAMNER la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES à payer à société BASSANO DEVELOPPEMENT, une indemnité d’occupation mensuelle de 70 000 euros, Z et taxes en sus, jusqu’à la libération effective des lieux par remise des clés à compter du 19 juin 2017 pour le cas où la cour constaterait l’acquisition de la clause résolutoire ou à compter du prononcé de l’arrêt, en cas de résiliation judiciaire du bail ;

— DIRE que si l’occupation devait se prolonger plus d’un an après l’acquisition de la clause résolutoire, l’indemnité d’occupation ainsi fixée serait indexée chaque année sur l’indice trimestriel

des loyers d’activités tertiaires, l’indice de base étant le dernier indice paru à la date de l’acquisition de la clause résolutoire ou à la date de la résiliation judiciaire du bail ;

— CONDAMNER la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES aux dépens de la procédure en application de l’article 696 du code procédure civile, lesquels pourront être recouvrés directement par maître Y, conformément aux dispositions de l’article 699 du même code, ainsi qu’au paiement de la somme de 15 000 euros par application de l’article 700 dudit code ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 juillet 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour rappelle que les demandes tendant à voir dire, juger et constater ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile de sorte qu’il n’en sera pas fait mention dans le dispositif.

Sur le commandement payer délivré le 18 mai 2017 et la clause résolutoire du bail :

La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES invoque la nullité du commandement qui lui a été délivré le 18 mai 2017 au regard de son imprécision et des contradictions qu’il comporte quant à sa situation locative. Elle fait valoir en effet que le commandement vise une situation locative erronée, lui réclamant le paiement d’une indemnité d’occupation et non d’un loyer alors que ses droits locatifs sont incontestables ; que le décompte composé de tableurs vise une créance inexistante incluant une indexation inapplicable s’agissant 'd’indemnités d’occupation’ ; que le montant de ces indemnités est évolutif et ne comporte aucune justification des réajustements successifs ; que s’agissant des Z, il n’est nullement précisé s’il s’agit de reddition de Z ou de provisions ; que l’exigibilité des provisions est trimestrielle et non mensuelle et qu’elles ne sont pas soumises à la TVA, applicable seulement au loyer en vertu du bail ; que l’ajustement ultérieur du montant de la réclamation ne légitime pas l’imprécision intrinsèque du commandement ; que la clause résolutoire du bail dont le commandement donne une version tronquée n’est pas conforme aux dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce en ce qu’elle vise deux délais distincts et est dès lors illicite ; qu’enfin, la délivrance du commandement en cause procède d’une intention maligne du bailleur pour avoir été délivré quelques jours après l’arrêt de la cour d’appel fixant le prix du bail renouvelé, avant sa signification, sans établissement d’un décompte ni demande amiable alors qu’un débat opposait les parties depuis de longs mois sur les sommes dues et les versements effectués et qu’il n’existait aucun arriéré.

La société BASSANO DEVELOPPEMENT réplique qu’un commandement délivré pour une somme supérieure à la somme réellement due demeure valable à hauteur de cette dermière somme ; que le fait qu’il mentionne des indemnités d’occupation et non des loyers n’a pu créer d’ambiguïtés et ne change rien au principe de la dette ; que les sommes dont elle est débitrice à l’égard de la société locataire en vertu de décisions de justice ont été déduites dans le décompte annexé au commandement ; que cette dernière était en mesure de comprendre ce décompte et que tous les justificatifs lui ont été fournis ; qu’enfin la clause résolutoire du bail est parfaitement claire.

Selon les dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.

Le bail liant les parties comporte une clause ainsi libellée :

'DEFAUT D’EXECUTION DES CLAUSES DU BAIL – CLAUSE RESOLUTOIRE'

- A défaut de paiement d’une seule échéance exacte d’un seul terme de loyers, des Z accessoires, prestations ou impositions récupérables, les sommes impayées à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date d’échéance, produiront de plein droit et sans mise en demeure préalable, intérêt au taux légal majoré de 5 points l’an, tout mois commencé étant dû et ce, à compter de la date de leur exigibilité et ce, sans préjudice de l’application éventuelle de la clause résolutoire.

- Il est expressément convenu qu’à défaut de paiement à son échéance, ou à sa date normale d’exigibilité, de toute somme due en vertu du présent bail et notamment du loyer et des sommes qui en constituent l’accessoire tels que Z, frais de poursuite, intérêts, rappels de loyers ou Z consécutifs à une modification de leur montant, ainsi qu’en cas d’inexécution d’une seule des conditions du bail par le preneur, le présent bail sera si bon semble au bailleur, résilié de plein droit et sans aucune formalité un mois après un commandement de payer ou une sommation d’exécuter contenant déclaration par le bailleur de son intention d’user du bénéfice de la présente clause, demeuré infructueux, nonobstant toutes offres et consignations ou exécutions ultérieures(…).

La cour relève que seule une lecture tronquée de ces dispositions parfaitement claires permet à la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES de prétendre que la clause résolutoire du bail comporte deux délais contradictoires et méconnaît les dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce ; que la clause du bail ci-avant rappelée comporte en effet deux paragraphes distincts, l’un prévoyant l’application de plein droit d’un intérêt de retard en cas de défaut de paiement de toute somme due à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de sa date d’échéance, l’autre énonçant une clause résolutoire dans les conditions conformes aux dispositions de l’article L. 145-41 ; qu’elle ne saurait dès lors prétendre que le libellé de cette clause est source de confusion et en contester la validité. La demande tendant à la voir réputer non écrite sera en conséquence écartée.

Au visa de cette clause et sur le fondement de l’article L. 145-41 du code de commerce, la société BASSANO DEVELOPPEMENT a fait délivrer le 18 mai 2017 un commandement de payer pour obtenir paiement de la somme principale de 141.060,95 euros selon décompte joint. Ledit décompte se présente sous forme d’un tableau intitulé 'détail de créances HFCE au 9 mai 2017 hors intérêts de retard à parfaire’ comprenant 12 colonnes correspondant à la période, au montant de l’indemnité d’occupation HT, à un avoir HT, à la TVA à 10 %, à la TVA à 20 %, aux Z HT, à la TVA à 10 %, à la TVA à 20 %, au total quittancé, aux dates de paiement, aux paiements HFCE, au solde cumulé restant, la période visée allant d’août 2015 à mai 2017, le montant des indemnités d’occupation variant selon les mois, étant par exemple de 63.639,61 euros en août 2015, de 62.885,69 euros en décembre 2015, de 62.151,32 euros en avril 2016, de 64.856,91 euros en avril 2017 et de 63.504,11 euros, les sommes réclamées au titre de la TVA variant également selon les périodes, sans explication particulière.

S’il est admis que le commandement délivré pour une somme supérieure au montant réel

de la dette demeure valable à concurrence de ce montant, il est néanmoins constant que, compte tenu de l’automaticité de l’acquisition de la clause résolutoire, le commandement, pour être valable, doit être délivré de bonne foi et être suffisamment explicite en précisant la nature des sommes réclamées et pour quelles échéances ces sommes sont dues afin que le locataire soit à même de déterminer le montant dû et d’en vérifier l’exigibilité.

Ainsi que l’a relevé le premier juge, la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES a adressé au bailleur un certain nombre de courriers, et plus précisément les 22 septembre 2015, 4 décembre 2015, 26 janvier 2016, 23 août 2016 et 22 novembre 2016 aux termes desquels elle conteste la qualification d’indemnités d’occupation donnée aux sommes réclamées, leur montant, le taux de TVA applicable et sa ventilation, le montant des provisions sur Z et demande des justification sur les Z réclamées. Il n’est pas établi que le bailleur a répondu clairement sur chacune des contestations préalablement à la délivrance du commandement contesté dont il ne peut qu’être souligné qu’il a été signifié huit jours après le prononcé de l’arrêt infirmatif du 10 mai 2017 fixant le

prix du bail renouvelé à compter du 1^er mars 2011, sans qu’un décompte conforme à cette décision ne soit communiqué préalablement à la société locataire, les sommes réclamées ne correspondant pas exactement à celles calculées par la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES dans son courrier du 4 décembre 2015 et aucun élément ne permettant d’en déterminer le mode de calcul. Il sera également noté que la société BASSANO DEVELOPPEMENT persiste dans son refus, en dépit des demandes réitérées qui lui ont été adressées, de qualifier de loyer les sommes réclamées alors même que les parties sont liées par un bail renouvelé à compter du 1^er mars 2011 aux clauses et conditions du bail expiré, sauf le prix fixé judiciairement à la somme annuelle de 705.000 euros par jugement du 8 avril 2015 et ramenée à la somme de 700.000 euros par arrêt du 10 mai 2017.

Ces constatations combinées au contexte procédural initié par la société BASSANO DEVELOPPEMENT pour faire échec à la cession des actifs de la société NRF au profit de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES sont de nature à établir la mauvaise foi du bailleur dans l’exercice de ses prérogatives contractuelles de sorte que le commandement en cause sera annulé et le jugement confirmé en ce qu’il a dit qu’il n’a pu faire jouer la clause résolutoire et débouté le bailleur de sa demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail, peu important que des sommes aient pu être effectivement dues par le preneur.

Sur les demandes de remboursement :

* sur le trop-perçu de loyers et de dépôt de garantie :

La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES soutient qu’elle est créancière d’un trop-perçu de loyer de 96.944,72 euros HT au titre de la période d’août 2015 à mai 2017, de 4.720,37 euros HT au titre du mois de juin 2017 et de la somme mensuelle de 8.173,97 euros HT depuis le 1^er mars 2019 dès lors que depuis cette date, elle paye le loyer appelé sur la base de 66.507,30 euros HT pour un loyer dû de 58.333,33 euros HT, TVA en sus.

A l’appui de cette demande, elle fait valoir que la clause d’indexation prévue par le bail du 1^er juillet 1996 doit être réputée non écrite pour être contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier dès lors qu’elle organise dès l’origine une distorsion prohibée caractérisée par le fait, d’une part, que l’indexation annuelle a pour assiette de calcul un autre loyer que celui exigible au cours de l’année échue, le bail ayant prévu que le loyer de 868.959,36 euros n’était exigible qu’à compter de la troisième année après application de deux paliers successifs, et, d’autre part, que la variation indicielle est appréciée sur deux années ; que cette clause étant réputée non écrite, elle ne peut régir le bail renouvelé au 1^er mars 2011 ; qu’en tout état de cause, elle est inapplicable audit bail sauf à créer la distorsion condamnée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, l’indexation étant censée intervenir à la date du 1^er juillet, soit trois mois après sa fixation, en fonction d’un indice fixé au 4^e trimestre 1995 et conteste une quelconque adaptation conventionnelle de cette clause qui serait intervenue. Elle considère enfin que la clause d’indexation doit être réputée non écrite en son entier.

La société BASSANO DEVELOPPEMENT réplique que la clause est valable ; que la période de variation de l’indice n’a pas été supérieure à la durée s’écoulant entre la date de fixation du loyer et sa date de révision ; que le fait qu’une franchise de loyer a été appliquée au cours des deux premières années du bail n’aboutit pas à rendre la clause illicite ; que s’agissant de l’indexation du loyer du bail renouvelé le 1^er mars 2011, les parties ont convenu d’une adaptation des modalités de l’indexation. En tout état de cause, elle fait valoir que le premier alinéa de la clause d’indexation reste valable.

La cour rappelle que l’article L. 112-1 du code monétaire et financier prohibe l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions.

En l’espèce, le bail conclu le 1^er juillet 1996 comporte une clause d’indexation ainsi libellée :

'De convention expresse, le montant du loyer sera indexé de plein droit et sans formalité ni notification préalable, chaque année à la date anniversaire de la prise d’effet du présent bail et variera proportionnellement à l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE.

Toutefois, compte tenu de la diminution de loyer consentie sur les deux premières années du bail le loyer ci-dessus fixé, soit 5.700.000 francs sera réajusté pour la première fois le 1^er juillet 1998 et ensuite chaque année le 1^er juillet.

Ce réajustement se fera suivant la variation entre l’indice de base et l’indice de révision,

- l’indice de base étant :

* pour la première fois, le dernier indice publié à ce jour, soit celui du 4^e trimestre 1995, 1013,

* puis par la suite, l’indice ayant servi d’indice de révision lors du précédent réajustement du loyer ;

- l’indice de révision étant :

* le dernier indice publié à la date de chaque réajustement'.

Ainsi que l’a relevé le premier juge, cette clause prévoit un indice glissant avec une période de variation de l’indice correspondant à la durée écoulée entre deux révisions et la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES ne peut tirer argument du report au 1^er juillet 1998 de la date du premier réajustement dès lors que la période de variation des indices de calcul correspond à la période écoulée entre la date de révision et la date de prise d’effet du bail au 1^er juillet 1996. En effet, la première révision est intervenue le 1^er juillet 1998 après prise en compte de l’indice du 4^e trimestre 1997 publié le 11 avril 1998, l’indice de base retenu par le bail étant celui du 4^e trimestre 1995, les indexations ultérieures étant opérées chaque année à la date anniversaire sur la base de l’indice ayant servi d’indice de révision lors du précédent réajustement de sorte que la période de variation indiciaire correspond à la durée s’écoulant entre deux révisions.

La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES ne peut pas davantage arguer d’une distorsion découlant de la prise en compte pour assiette de calcul d’un loyer autre que celui exigible au cours de l’année échue, critiquant le jugement entrepris pour avoir retenu l’existence d’une franchise de loyers et faisant valoir qu’un loyer évolutif, défini par paliers, ne constitue pas une franchise. La cour rappelle en effet que constitue un bail à paliers un bail dans lequel les parties conviennent par avance de l’évolution du loyer, tant en ce qui concerne son montant que la date à laquelle elle devra se produire, indépendamment des évolutions liées à la révision ou l’indexation.
Tel n’est pas le cas en l’espèce, les parties ayant aux termes du bail fixé le montant du loyer annuel, en principal hors TVA et Z à la somme de 5.700.000 francs s’appliquant à concurrence de 5.200.000 francs à l’hôtel et de 500.000 francs aux emplacements de stationnement et convenu d’en réduire le montant dans les termes suivants pour la période du 1^er juillet 1996 au 30 juin 1997 :

'Toutefois d’un commun accord entre les parties :

Pour la première année, soit la période du 1^er juillet 1996 au 30 juin 1997, le loyer dû sera ramené à 5.200.000 francs HT et hors Z, parkings inclus,

Pour la 2^e année, soit la période du 1^er juillet 1997 au 30 juin 1998, le loyer dû sera de 5.400.000 francs HT et hors Z parkings inclus'.

Cette stipulation s’analyse ainsi en une franchise partielle de loyers. Dès lors que le bail a pris effet au 1^er juillet 1996 et que le loyer a été fixé à cette date, le moyen allégué quant à une distorsion sur l’assiette de calcul du loyer indexé est dépourvu de tout fondement, l’indexation étant calculée sur le

loyer de base prévu par le bail.

Il résulte de ce qui précède que la demande de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir réputer non écrite la clause d’indexation contenue dans le bail du 1^er juillet 1996 sera écartée.

S’agissant du bail renouvelé au 1^er mars 2011, il est acquis que la sanction prévue par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ne s’applique que lorsque la clause d’indexation organise par avance une distorsion entre la variation de l’indice et celle de la période de révision. En l’espèce, la distorsion invoquée par la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES ne procède pas d’une organisation contractuelle d’une distorsion mais d’une distorsion fortuite en raison de la date d’effet du bail renouvelé par l’effet du repentir, et ce, dans les termes et conditions du bail initial. Il en résulte que la clause ne peut devenir non écrite de ce seul chef.

La cour relève sur ce point qu’aux termes d’un courrier du 4 décembre 2015, la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES indiquait : 'Nous prenons acte que contrairement à vos précédents courriers, vous admettez que la 1^re indexation annuelle du loyer intervient le 1^er mars 2012 (et non le 1^er mai 2011) puisque le nouveau bail prend effet au 1^er mars 2011. Après étude de votre nouveau décompte, nous sommes d’accord avec vous pour prendre en considération le dernier indice connu à la date anniversaire du bail en l’occurrence celui du 3^e trimestre de l’année précédant le réajustement annuel du loyer en application de la clause d’indexation'.

Les termes de ce courrier sont suffisamment explicites pour établir l’accord des parties sur l’adaptation conventionnelle de la clause d’indexation, la société locataire ne pouvant tirer argument d’un courrier antérieur du 17 septembre 2015, la réserve dont elle se prévaut visant le montant du loyer tel que fixé par le jugement du 8 avril 2015.

Au vu de ce qui précède, la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES sera déboutée de ses demandes de remboursement de trop-perçus de loyers du chef de la contestation de l’indexation pratiquée.

La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES étant déboutée de sa contestation de la clause d’indexation, elle le sera de la demande formée au titre du remboursement du dépôt de garantie, sa demande étant constituée par la différence entre la somme de 167.822,92 euros entre les mains du bailleur et la somme de 116.666,66 euros correspondant à deux mois de loyers non indexés.

* Sur les Z et provisions sur Z :

La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES sollicite le remboursement des provisions sur Z indûment versées au titre de la période d’août 2015 à décembre 2017 inclus pour 128.976,92 euros HT, des provisions sur Z indûment versées au titre de l’année 2018 pour 53.369,76 euros HT, des provisions sur Z indûment versées du 1^er janvier 2019 au 30 juin 2019 inclus, soit 52.228,28 euros HT, de la somme mensuelle de 10.883,33 euros HT versée à titre de provision sur Z depuis le 1^er juillet 2019 et de la somme de 8.484,78 euros réglée au titre du solde des Z 2015.

Elle fait valoir que les provisions sur Z ne sont pas exigibles mensuellement mais trimestriellement comme les appels de Z de copropriété ; que le bail prévoit un remboursement de l’impôt foncier sur présentation du rôle et donc distinct de la refacturation des dépenses d’entretien et d’exploitation des lieux loués qui font l’objet d’une provision et d’une reddition annuelle ; que c’est à tort que le tribunal a considéré que le bailleur est fondé à réclamer une provision sur Z intégrant les dépenses fiscales et à adapter les acomptes en tenant compte de ces dépenses fiscales ; que ces dépenses fiscales pour l’année 2014 représentent un total de 106.866,50 euros sur une dépense totale de 131.359,80 euros, d’où une provision sur Z de 2.041,10 euros HT par mois

au lieu de 6.500 euros HT portée à 10.833,33 euros HT à compter du mois d’octobre 2015 ; qu’il en est de même au vu des décomptes de Z des années 2015 et 2016 qui intégrent à la reddition des Z fonctionnelles, des dépenses fiscales de :

103.729,39 euros sur un total de 127.792,72 euros HT pour 2015

104.360,27 euros sur un total de 127.087,74 euros HT pour 2016

de sorte que l’acompte trimestriel correspondant aux Z fonctionnelles n’aurait pas dû excéder 6.015,83 euros HT pour 2016 et 5.681,86 euros HT pour 2017.

Elle reproche par ailleurs au bailleur de lui facturer la TVA sur les Z alors qu’aux termes du bail, seul le loyer est majoré de la TVA et fait valoir que le bail ne comporte aucune clé de répartition des Z correspondant aux lots loués ; que certaines dépenses lui sont refacturées à tort en l’absence de stipulation expresse, à savoir la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, la taxe de balayage ainsi que la taxe sur les bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement. Elle reproche enfin au bailleur de ne pas produire les justificatifs correspondant aux Z facturées.

La société BASSANO DEVELOPPEMENT réplique que les Z de 2015 ont été justifiées ; que les sommes appelées au cours de l’année 2016 sont en adéquation avec la régularisation de 2015 ; que la société locataire se borne à soutenir que les Z ne sont pas justifiées sans pour autant indiquer les justificatifs attendus ; que les clauses du bail sont parfaitement claires et prévoient que toutes les taxes grevant les lieux loués même ceux incombant aux propriétaires, taxes foncières et autres sont récupérables, le bailleur entendant percevoir un loyer net de Z ; qu’elle est fondée à facturer la TVA sur les remboursements de Z et à réclamer une provision sur Z incluant les dépenses fiscales.

La clause du bail relative aux 'IMPOTS-TAXES-Z-A’ dispose que le preneur 'remboursera au bailleur avec la quittance qui suivra la parution des rôles, tous les impôts, contributions et autres taxes, présents ou futurs, grevant les lieux loués, même ceux incombant aux propriétaires, taxes foncières et autres.

Il supportera directement ou remboursera au bailleur toutes les Z, fournitures individuelles et prestations de toutes natures afférentes aux locaux loués, assurances, honoraires de gestion de l’immeuble, ainsi que l’intégralité des Z de copropriété. Il remboursera au bailleur, d’une manière générale, toutes les dépenses d’exploitation, de réparation, d’amélioration, de renouvellement d’installation, de mise en conformité et d’entretien (notamment ravalement) afférentes aux locaux et aux équipements de toute nature (notamment installation de chauffage, climatisation, ventilation, ascenseurs..)tant des lieux loués que de l’ensemble immobilier dont ils dépendent, le bailleur entendant recevoir un loyer net de tous frais et Z, à la seule exception des gros travaux prévus à l’article 606 du code civil.

Le preneur versera des acomptes trimestriels dans les mêmes conditions que chacun des termes de loyers, le compte étant soldé une fois l’an et les acomptes étant réévalués à chaque exercice'.

Ainsi que l’a retenu le premier juge, cette clause prévoit de façon générale le paiement d’un acompte sur Z de sorte que la société locataire ne peut en exclure les impôts et taxes, le bailleur étant ainsi fondé à inclure les dépenses fiscales dans les provisions sur Z et à adapter les acomptes en tenant compte de ces dépenses fiscales.

S’il est mentionné le versement d’acomptes trimestriels, il est néanmoins prévu que ces versements sont opérés dans les mêmes conditions que chacun des termes de loyers lesquels sont payables mensuellement et d’avance. La société locataire ne peut dès lors reprocher au bailleur d’avoir modifié

l’exigibilité desdites provisions.

Il n’est par ailleurs pas discuté que le bailleur a opté pour l’assujettissement des loyers à la TVA. Il en résulte que par application des dispositions de l’article 267-1 du code général des impôts les frais accessoires telles que les Z, provisions sur Z et impositions doivent être comprises dans la base d’imposition du bailleur.

Il résulte également de la clause ci-dessus rappelée que le bail impose au preneur de rembourser au bailleur l’ensemble des impôts, contributions, et autres taxes, présents ou futurs grevant les lieux loués mêmes ceux incombant aux propriétaires taxes foncières et autres ; qu’il tranfère ainsi à la société locataire l’ensemble des Z fiscales afférentes aux lieux loués dont le bailleur est redevable, le loyer étant considéré comme net de Z, ces dispositions permettant le recouvrement sur le preneur de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, de la taxe de balayage et de la taxe sur les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement. Ce chef de contestation sera dès lors écarté.

S’agissant enfin de la répartition des Z, la clause ci-avant rappelée ne précise pas la clé de répartition. Toutefois, l’article du bail relatif à la désignation des lieux loués précise qu’ils forment les lots énumérés en annexe des états descriptifs de division et règlement de copropriété établis par Maître AIRAULT, notaire à Paris, en date des 9 et 10 mars 1988, le preneur reconnaissant aux termes dudit bail avoir reçu une copie du règlement de copropriété, lequel mentionne les tantièmes afférents à chaque lot. Les clauses s’interprétant les unes par rapport aux autres, il s’ensuit que les Z incombant au preneur sont nécessairement réparties en fonction des tantièmes de copropriété afférents aux lots donnés à bail de sorte que ce chef de contestation de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES sera rejeté.

La cour relève que la société BASSANO DEVELOPPEMENT produit aux débats au titre des années 2015, 2016, 2017 et 2018 un compte détaillé de la reddition des Z accompagné des avis de taxe foncière et de taxe sur les bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement, les avis de provisions du syndic de la copropriété et la reddition des comptes du syndic. Elle justifie ainsi des sommes réclamées à titre de Z au titre desdits exercices. Compte tenu de l’ordonnance de clôture et de la période à laquelle intervient la régularisation des Z par le syndic, il ne saurait lui être reproché de ne pas justifier de la régularisation des Z de l’année 2019. La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES sera en conséquence déboutée de toute demande de remboursement des provisions sur Z, le jugement étant infirmé de ce chef.

* Sur le remboursement des sommes réglées en exécution du jugement entrepris :

Ce chef de demande est sans objet compte tenu de la solution apportée au litige.

Sur l’application des dispositions de l’article L. 145-40 du code de commerce :

La société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES fait valoir que le loyer étant payable d’avance et le dépôt de garantie correspondant à deux mois, la clause du bail selon laquelle le dépôt de garantie est non productif d’intérêts est contraire aux dispositions de l’article L. 145-40 du code de commerce ; qu’elle doit être réputée non écrite dès lors que les nouvelles dispositions de l’article L. 145-40 issues de la loi Pinel s’appliquent dès l’entrée en vigueur de la loi. Elle soutient en conséquence qu’elle peut légitimement prétendre au paiement des intérêts prévus par ledit article sur la somme de 109.489,59 euros correspondant au montant du dépôt de garantie qui excède la valeur d’un mois de loyer en principal, depuis le 27 octobre 2016, date du paiement de la somme de 167.822,92 euros.

La société BASSANO DEVELOPPEMENT réplique que les dispositions de la loi Pinel n’ont pas d’effet rétroactif ; que le bail ayant été renouvelé le 1^er mars 2011, les dispositions de la loi Pinel et

de son décret d’application sont inapplicables et que seule est encourue la nullité ; que la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES est prescrite pour demander la nullité de la clause, plus de deux années s’étant écoulées depuis le renouvellement du bail ; qu’en tout état de cause seule la stipulation selon laquelle le dépôt de garantie n’est pas productif d’intérêt peut être contestée.

Selon les dispositions de l’article R. 145-40 du code de commerce, les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspondent au prix du loyer de plus de deux termes.

La cour rappelle que la loi du 18 juin 2014 a modifié l’article L. 145-15 du même code en substituant à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec notamment aux dispositions des article L. 145-40, leur caractère réputé non écrit ; que si cette sanction ne s’applique pas aux procédures en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi, elle est d’application immédiate aux baux en cours et donc au bail liant les parties, l’instance ayant été introduite par acte du 16 juin 2017 ; que l’action en reconnaissance du caractère non écrit d’une clause n’est pas soumise à la prescription.

En l’espèce, le bail du 1^er juillet 1996 stipule concernant le dépôt de garantie que le preneur versera au bailleur, à titre de dépôt de garantie une somme égale à la valeur de deux mois de loyer en principal hors taxes ; que cette somme, non productive d’intérêts, sera remboursée au preneur en fin de location, après déménagement et remise des clés ; qu’à chaque réajustement de loyer, le dépôt de garantie sera majoré dans les mêmes proportions pour qu’il reste toujours égal à la valeur de deux mois de loyers en principal hors taxes.

Le loyer mensuel étant stipulé payable d’avance, les dispositions de l’article L. 145-40 du code de commerce sont applicables au cas présent puisque le bailleur peut disposer de trois termes d’avance. Le jugement entrepris sera dès lors infirmé en ce qu’il a refusé de déclarer réputée non écrite la clause du bail stipulant que le dépôt de garantie n’est pas productif d’intérêt, le caractère non écrit n’affectant que cette stipulation, à l’exclusion de celle concernant le réajustement.

Il n’y a pas lieu en revanche de condamner dès à présent la société BASSANO DEVELOPPEMENT au paiement des intérêts sur la somme excédant la valeur de deux mois de loyer, le remboursement du dépôt de garantie n’étant pas exigible.

Sur la résiliation judiciaire du bail :

Il résulte des dispositions des articles 1184 et 1728 et 1741 du code civil que la résiliation du bail peut être prononcée en cas de manquement du locataire à son obligation de payer le loyer et ses accessoires, à la condition toutefois que ce manquement présente un degré de gravité suffisant.

Ainsi que l’a retenu le premier juge, si la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES n’a pas régulièrement payé les appels de loyers et Z émis par le bailleur, elle n’a jamais cessé de les régler totalement, limitant ses paiements aux sommes dont elle estimait être redevable au vu de sa lecture du bail en détaillant ses contestations auxquelles la société BASSANO DEVELOPPEMENT n’a que partiellement répondu.

La cour relève par ailleurs que si la société BASSANO DEVELOPPEMENT sollicite l’infirmation du jugement entrepris sur l’arriéré de loyer tel que déterminé par le premier juge, elle n’invoque à ce jour aucun arriéré de sorte que le manquement de la société locataire à son obligation de paiement régulier de ses loyers et accessoires n’est pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail de sorte que cette demande sera écartée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Aucun arriéré ne subsistant à la date de la présente décision, le jugement entrepris sera infirmé sur la condamnation de la société locataire au paiement d’un arriéré.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement entrepris étant pour l’essentiel confirmé, la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES supportera les dépens de première instance et d’appel, la distraction des dépens étant autorisée en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir juger non écrite la clause résolutoire du bail du 1^er

juillet 1996 renouvelé le 1^er mars 2011 la liant à la société BASSANO DEVELOPPEMENT,

— rejeté les demandes de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir réputer non écrites la clause du bail relative au dépôt de garantie,

— condamné la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES à payer à la

société BASSANO DEVELOPPEMENT la somme de 23.759,72, au titre des loyers, Z et taxes échus et impayés au 1^er septembre 2018, échéance de septembre incluse et après déduction des provisions sur Z appelées au titre des années 2015 et 2017, TVA en sus, et la reddition sur Z 2015, non justifiés,

Infirmant de ce chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit nul et de nul effet le commandement visant la clause résolutoire délivré le 18 mai 2017,

Rejette la demande de la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES tendant à voir réputer non écrite la clause résolutoire du bail conclu le 1^er juillet 1996,

Répute non écrite la clause disant le dépôt de garantie non productif d’intérêts,

Dit en conséquence que la somme excédant la valeur de deux mois de loyer sera productive dans les conditions de l’article L. 145-40 du code de commerce,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société HOTEL FAUBOURG CHAMPS ELYSEES aux dépens d’appel dont distraction au bénéfice de Maître Y en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE POUR LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE