RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 09 AVRIL 2019

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/01979 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2RYU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Septembre 2016 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SENS – RG n° 15/00210

APPELANT

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMÉE

SAS Z SERVICES

[…]

[…]

Représentée par M^e Fabien CORNU, avocat au barreau d’AUXERRE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Février 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, présidente

Monsieur Denis ARDISSON, président

Monsieur Didier MALINOSKY, vice-président placé

Greffier, lors des débats : M^me D E

ARRÊT :

— Contradictoire

— Mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— Signé par Madame Anne HARTMANN, présidente, et par M^me Caroline GAUTIER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Z Service a employé M. B X, né en 1955, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 février 2014 en qualité de directeur de magasin, cadre niveau 7, avec période d’essai de 6 mois.

Du 22 juin au 31 juillet 2015, M. X a été placé en arrêt maladie, puis il ne s’est pas présenté de nouveau à son poste.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. X s’élevait à la somme de 3.000 € pour 217 jours de travail par an.

Par lettre datée du 27 août 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 8 septembre 2015, auquel il ne s’est pas présenté.

M. X a ensuite été licencié pour faute grave par lettre recommandée datée du 17 septembre 2015 ; la lettre de licenciement indique que M. X était en absence injustifiée depuis le 1^er août 2015 et ne s’est pas présenté à sa visite médicale de reprise et était rédigée comme suit :

« Nous faisons suite à votre convocation à entretien du mardi 8 septembre 2015, où M. F Y, Responsable de Région, devait vous recevoir. Vous ne vous êtes cependant pas présenté à cet entretien.

A cette occasion, les faits suivants devaient vous être reprochés : Absent de votre poste de travail sans justificatif depuis le samedi 1^er août 2015, nous vous avons demandé de bien vouloir justifier votre absence par courriers du 6 et du 19 août 2015. Vous ne vous êtes par ailleurs, pas présenté à votre visite médicale de reprise. N’ayant pas de réponse à ces courriers, nous vous avons convoqué à un entretien le mardi 8 septembre 2015, auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous ne pouvons tolérer de telles absences au sein de notre établissement car celles-ci s’avèrent particulièrement préjudiciables à la bonne organisation du magasin, qui plus est de par votre fonction, Directeur de magasin, et votre statut cadre. Nous vous rappelons que l’article 19 du règlement intérieur précise que « pour éviter de perturber l’organisation de l’établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail doit dans les brefs délais sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l’établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d’arrêt de travail dans les 3 jours calendaires, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l’arrêt de travail, dès qu’il en a connaissance, le salarié en avise la direction de l’établissement dans les délais définis ci-dessus pour l’arrêt de travail. Tout manquement à ces dispositions peut donner lieu à l’une des sanctions prévues à l’article 29. Sous réserve des dispositions légales concernant le droit de se retirer d’une situation dangereuse, et des droits propres aux représentants du personnel, le fait de quitter son poste sans autorisation ou justification constitue une faute. Un tel abandon de poste pourra, compte tenu de sa durée ou de sa répétition, entraîner des sanctions pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave ».

Compte tenu de votre absence injustifiée depuis le samedi 1^er août 2015, nous nous voyons dans l’obligation de vous notifier, par la présente lettre recommandée avec accusé de réception, votre licenciement pour faute grave, à compter de l’envoi de cette lettre. »

A la date du licenciement, M. X avait une ancienneté de 1 an, 7 mois et 14 jours.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires notamment pour heures supplémentaires, M. X a saisi le 6 octobre 2015 le conseil de prud’hommes de Sens qui, par jugement du 30 septembre 2016 a :

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Z Service de sa demande reconventionnelle,

— mis les éventuels dépens à la charge de M. X.

Par déclaration du 27 janvier 2017, M. X a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions communiquées par le réseau privé virtuel des avocats le 8 janvier 2019, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Sens en date du 16 décembre 2016, de déclarer ses demandes recevables et bien fondées et, statuant à nouveau, de :

- condamner la société Z Service au paiement des sommes suivantes :

* indemnité de licenciement : 973,00 €,

* indemnité compensatrice de préavis : 9.000,00 €,

* indemnité de congés payés sur préavis : 900,00 €,

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30.000,00 €,

* rappel de salaire afférent à la prime sur objectif 2014 : 6.000,00 €,

* rappel de salaire afférent à la prime sur objectif 2015 : 3.000,00 €,

* heures supplémentaires : 18.592,46 €,

* rappel de congés payés sur heures supplémentaires : 1.859,24 €,

* dommages et intérêts pour travail dissimulé : 18.000,00 €,

* manquement à l’obligation de sécurité : 10.000,00 €,

* dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche : 1.000,00 €,

* article 700 du code de procédure civile : 5.000,00 €,

- ordonner la communication des documents de fin de contrat conformes à l’arrêt à intervenir, et notamment l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le bulletin de salaire et le solde de tout compte, le tout sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document,

- se réserver le pouvoir de liquider cette astreinte,

- condamner la société Z Service aux entiers dépens.

Par conclusions communiquées par le réseau privé virtuel des avocats le 7 juin 2017, la société Z Service demande à la cour de confirmer dans toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Sens rendu le 06 décembre 2016, débouter M. X de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions et, en conséquence :

- condamner M. X à payer à la société Z Service la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner M. X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 janvier 2019.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions respectives en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rappel de primes

Concernant le rappel de prime d’objectif pour 2014, M. X soutient qu’il n’avait pas connaissance des objectifs qu’il devait avoir atteints pour avoir droit à la prime (pièce salarié n°16: attestation de M. Y) et que les pièces que la société Z Service produit à ce sujet sont incohérentes : la page concernant les objectifs pour 2014 du bilan de l’entretien annuel du 15 avril 2015 est vide et ne contient que trois espaces pour consigner les objectifs (pièce salarié n°4) tandis que le courrier du 24 juin 2015 qui mentionne des objectifs pour la première fois en mentionne sept (pièce salarié n°6).

Concernant le rappel de prime d’objectifs pour 2015, M. X soutient qu’étant au sein des effectifs à la date de versement de la prime pour 2015, il pouvait prétendre au versement de cette prime.

La société Z Service soutient que M. X ne peut raisonnablement soutenir qu’il n’avait pas connaissance des objectifs pour 2014 du magasin qu’il dirigeait et qu’en tout état de cause il n’a pas atteint ses objectifs (pièce employeur n°16 et pièce employeur n°17). Quoi qu’il en soit, le seul fait de ne pas avoir été informé de ses objectifs n’implique pas un droit à percevoir le montant maximal de la prime, de surcroit sans proratisation. Elle ajoute que la date de versement théorique de la prime pour 2015 était mai 2016, et que M. X n’était plus présent dans l’entreprise à cette date et ne pouvait plus y prétendre.

Il est constant que le contrat de travail prévoit une clause ainsi rédigée : « Une prime pouvant atteindre 2 mois de salaire vous sera allouée en fonction de la réalisation de vos objectifs annuels. Il est convenu que cette prime ne peut être versée que dès lors que vous serez présent dans les effectifs et non démissionnaire au moment de son paiement. Cette prime est traditionnellement versée au mois de mai de l’année qui suit la clôture des bilans ».

Il est de droit que les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, mais cette règle nécessite que les objectifs soient réalisables et qu’ils aient été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice. A défaut, il est admis que l’employeur est

redevable dans ce cas le paiement de l’intégralité de la prime convenue.

En outre, la prime prévue par le contrat de travail et liée à la réalisation d’objectifs, constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, il est alors admis que le salarié peut donc prétendre à son versement prorata temporis.

En effet, l’intéressement en cause, qui constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, s’acquiert au fur et à mesure des ventes des produits de l’exploitation, de sorte que s’il est prévu que son versement doit intervenir à une échéance postérieure, il s’agit là d’une simple modalité de paiement qui n’interdit pas au salarié dont le départ de l’entreprise intervient avant cette échéance de prétendre à son paiement pour la durée écoulée.

Dans cette hypothèse le défaut de présence du salarié au jour prévu du paiement ne peut pas entraîner la perte d’un droit déjà ouvert.

La cour retient que la société Z Service, qui ne procède que par affirmations en soutenant que Monsieur X ne pouvait ignorer les objectifs qui lui étaient fixés, n’apporte pas la preuve qu’elle aurait transmis au salarié ses objectifs pour 2014 avant le 24 juin 2015 et qu’il est en droit de revendiquer un rappel de prime pour 2015.

La cour alloue par conséquent à Monsieur X une somme de 6.000€ à titre de rappel de la prime d’objectifs pour 2014 et de 3.000€ à titre de rappel pour la prime pour 2015. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la validité de la convention de forfait

M. X formule quatre griefs à l’encontre de sa convention de forfait :

— l’invalidité des dispositions de la convention collective de branche relatives au forfait,

— l’illégalité des dispositions de l’accord d’entreprise relatives au forfait,

— la non-conformité de la convention de forfait à la convention de branche,

— le dépassement de la durée maximale de travail et l’absence de contrôle

M. X soutient que les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire relatives au forfait ont été invalidées par la Cour de cassation par un arrêt en date du 4 février 2015, ce qui doit entrainer la nullité de la convention individuelle de forfait.

La société Z Service fait valoir que les dispositions de la convention collective de branche ont seulement été annulées au regard du suivi jugé insuffisant de la charge et de l’amplitude de travail du salarié au forfait, or la société est dotée d’un accord d’entreprise sur le sujet qui prévoit que les salariés concernés doivent enregistrer leurs horaires journaliers et les transmettre au service ressources humaines chaque mois (pièce employeur n°5), disposition reprise dans la convention individuelle de forfait (pièce employeur n°3) et dans une note d’information sur les forfaits-jours (pièce employeur n°22). Par ailleurs M. X soutient lui-même qu’il envoyait son planning au service ressources humaines tous les lundis.

La cour retient que l’arrêt de la Cour de cassation par lequel elle invalide les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail de gros à prédominance alimentaire relatives au forfait précise qu’en l’espèce l’accord d’entreprise ne palliait pas les lacunes de la convention de branche concernant le contrôle de la charge de travail. Or en l’espèce, l’accord d’entreprise de la

société Z Service ainsi que la convention individuelle de forfait prévoient, en plus de l’entretien annuel prévu par la convention de branche et qui a effectivement eu lieu, un suivi mensuel de la charge de travail des salariés soumis au forfait. Par ailleurs il est soutenu par les deux parties que M. X envoyait ses plannings chaque semaine au service ressources humaines, ce qui est de nature, le cas échéant, à permettre de corriger, dans un délai raisonnable, tout écart en matière de surcharge de travail. Il n’y a donc pas lieu d’invalider la convention individuelle de forfait sur ce fondement.

Sur le dépassement de la durée maximale de travail et l’absence de contrôle

M. X soutient qu’aucun contrôle n’était exercé sur l’exécution du forfait, qu’il a par conséquent travaillé 240,50 jours sur une année au lieu des 217 jours prévus par sa convention individuelle de forfait et n’a donc pas pu bénéficier des congés payés légaux. Il sollicite la somme de 18.592,46€ à titre d’heures supplémentaires, soit 347,5h majorées à 25% et 337 heures majorées à 50%.

La société Z Service soutient qu’elle mettait à la disposition de M. X les services d’appui du siège et les outils nécessaires au décompte de la durée quotidienne du travail, que de plus il a lui-même assuré lors de son entretien annuel d’évaluation que ses horaires étaient compatibles avec le repos hebdomadaire et sa vie personnelle et enfin que M. X n’avait droit qu’à 42 jours de congés payés au 1^er juin 2015; qu’en tout état de cause le dépassement se traduit par un paiement et non par l’invalidation de la clause individuelle de forfait.

Si la validité d’une convention de forfait en jours sur l’année est subordonnée à l’existence d’un accord collectif, l’employeur doit par ailleurs justifier notamment de la mise en 'uvre des dispositifs prévus par cet accord ainsi que du respect de l’obligation de tenir un entretien individuel annuel avec les salariés concernés portant sur la charge de travail et l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié. A défaut, la convention individuelle de forfait est inopposable au salarié.

La cour retient qu’en l’espèce, l’annexe à l’entretien annuel produit aux débats démontre que la question de l’amplitude de travail de M. X a bien été abordée lors de l’entretien annuel et il n’est pas contesté que M. X communiquait ses demi-journées travaillées chaque semaine à son employeur. En revanche, l’accord d’entreprise prévoit que les salariés doivent envoyer leurs horaires travaillés chaque mois, et non le nombre de demi-journées travaillées. Par ailleurs, la société ne démontre pas qu’un réel contrôle des horaires avait lieu lors de la réception des plannings de M. X chaque lundi. Ainsi, l’employeur ne rapporte pas la preuve d’ un contrôle effectif des durées maximales de travail, de temps de repos journalier et de répartition du temps de travail, en conséquence de quoi la convention de forfait en jours signée entre les parties est à tout le moins inopposable à M. X. L’inopposabilité de cette convention de forfait-jours autorise M. X à réclamer des heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

M. X indique qu’il effectuait des heures supplémentaires au delà de l’horaire hebdomadaire légal pour une somme totale de 18.592,46 € au titre des heures supplémentaires outres les congés payés y afférents.

Il déclare que la société n’avait pas de dispositif de contrôle des horaires suffisant et chiffre pour chacune des semaines la durée de son temps de travail soit 347,50 heures majorées à 25 % et 337 heures majorées à 50 %.

La société Z service indique que la charge de travail de M. X a été suivie régulièrement et qu’il ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires alléguées.

Aux termes des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

En l’espèce, M. X expose qu’il effectuait régulièrement les horaires suivants :

Lundi : de 7 h à 12 h et de 14h30 à 19h30 ;

Mardi, mercredi et jeudi : de 6h30 à 12 h et de 14h30 à 19h30 ;

Vendredi : de 6h30 à 12 h et de 14h30 à 18h ;

Samedi : de 6h30 à 10 h.

Pour justifier sa demande, M. Z produit :

— deux fiches de décompte des demi-journées travaillées du 1^er juin 2014 au 31 mai 2015 (pièce salarié n°3);

— son entretien annuel d’évaluation du 15 avril 2015 (pièce salarié n°4);

— un tableau Excel des heures supplémentaire effectuées chaque semaine (pièce salarié n°15);

— une attestation de son supérieur hiérarchique (pièce salarié n°16),

— un courrier de la société Z Service à sa remplaçante M^me A lui accordant un paiement d’heures supplémentaires (pièce salarié n°17);

— un planning hebdomadaire (pièce salarié n°20).

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande. Pour s’opposer à la demande de M. X, la société Z Service réplique que l’intéressé était, en plus de ses fonctions de salarié, dirigeant de plusieurs sociétés (pièces employeur n°30 à 35), ce qui l’amenait à effectuer des trajets hebdomadaires (pièce employeur n°6: entretien annuel du 15 avril 2015); que par ailleurs il se contredit concernant le nombre d’ouvertures du magasin qu’il effectuait chaque semaine, sa présence n’étant en réalité pas obligatoire (pièces employeur n°6 et 24), qu’enfin il n’a jamais fait mention d’heures supplémentaires dans le mouvement de paie qu’il adressait chaque mois à la collaboratrice paie du magasin (pièce employeur n°25).

Au vu de ces éléments produits, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. X a bien effectué des heures supplémentaires mais pas dans la proportion qu’il revendique. La cour fait droit à sa demande à hauteur de 7.296 € majorée de 729,60 au titre des congés payés.

Sur le travail dissimulé

M. X sollicite le paiement de la somme de 18.000 € au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

Il soutient que la société Z Service avait parfaitement conscience que M. X ne respectait pas les règles légales relatives à la durée du travail du fait des missions qui lui étaient confiées et n’a rien fait pour y remédier malgré l’alerte qu’il soutient avoir formulée lors de l’entretien annuel et l’envoi chaque lundi du planning à la hiérarchie. La société Z Service s’oppose à cette demande en soutenant que la volonté délibérée de dissimuler les heures litigieuses n’est pas établie et que le salarié n’a formulé aucune alerte lors de l’entretien annuel.

L’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose: « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. ».

L’article L. 8223-1 prévoit qu’en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il est admis que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires ne découle pas de la seule constatation de l’inexécution par l’employeur de ses obligations convention nelles de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail des salariés en forfait-jours. La preuve du caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires n’étant en l’espèce pas rapportée, il ne sera pas fait droit à ce chef de demande. La demande à ce titre sera donc rejetée.

Sur la cause de la rupture : licenciement pour faute grave

Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M. X a été licencié pour les faits suivants :

« (…)A cette occasion, les faits suivants devaient vous être reprochés : Absent de votre poste de travail sans justificatif depuis le samedi 1^er août 2015, nous vous avons demandé de bien vouloir justifier votre absence par courriers du 6 et du 19 août 2015. Vous ne vous êtes par ailleurs, pas présenté à votre visite médicale de reprise.N’ayant pas de réponse à ces courriers, nous vous avons convoquéà un entretien le mardi 8 septembre 2015, auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous ne pouvons tolérer de telles absences au sein de notre établissement car celles-ci s’avèrent particulièrement préjudiciables à l bonne organisation du magasin, qui plus est de par votre fonction, Directeur de magasin, et votre statut cadre. Nous vous rappelons que l’article 19 du règlement intérieur précise que pour éviter’ de perturber l’organisation de l’établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail doit dans les brefs délais sauf cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l’établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie , lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d’arrêt de travail dans les 3 jours calendaires, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l’arrêt de travail, dès qu’il en a connaissance , le salarié en avise la direction de l’établissement dans les délais définis ci-dessus pour l’arrêt de travail. Tout manquement à ces dispositions peut donner lieu à l’une des sanctions prévues à l’article 29. Sous réserve des dispositions légales concernant le droit de se retirer d’une situation dangereuse, et des droits propres aux représentants du personnel, le fait de quitter son poste sans autorisation ou justification constitue une faute. Un tel abandon de poste pourra, compte-tenu de sa durée ou de sa répétition , entrainer des sanctions pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave.

Compte-tenu de votre absence injustifiée depuis le samedi 1^er août 2015, nous nous voyons dans l’obligation de vous notifier, par la présente lettre recommandée avec accusé de réception, votre licenciement pour faute grave, à compter de l’envoi de cette lettre.(…) » ».

M. X soutient que l’abandon de poste dont se prévaut la société Z Service à l’appui de son licenciement est imputable aux propres manquements de la société dans la mesure où elle n’a pas mis à sa disposition de moyens matériels et humains à la hauteur des tâches qui lui étaient confiées, notamment un agent de maîtrise pour l’épauler, ce qui impliquait la réalisation d’un grand nombre d’heures supplémentaires chaque semaine et a entrainé son arrêt de travail pour maladie à compter du 22 juin 2015. Il souligne que malgré des courriers expliquant qu’il ne reprendrait son travail que lorsque la situation serait normalisée (pièces salarié n°7, 9 et 11), la société n’a pas répondu à ces griefs.

M. X soutient qu’il ne pouvait en tout état de cause pas être licencié pour abandon de poste alors que la visite médicale de reprise n’avait pas eu lieu et qu’il avait envoyé des courriers à la société expliquant son absence par son mécontentement de ses conditions de travail.

A titre subsidiaire, M. X soutient que le licenciement devra être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse du fait des manquements de l’employeur.

La société Z Service fait valoir que M. X ne s’est pas manifesté pour reprendre le travail ou justifier son absence suite à son arrêt maladie du 22 juin au 31 juillet 2015, malgré les mises en demeure qui lui ont été adressées par la société (pièces employeur n°8, 9, 11, 13), au mépris du Reglement intérieur de l’établissement, que celui-ci n’ayant pas fait jouer son droit de retrait, ni demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, son absence était donc constitutive d’une faute grave. Elle ajoute en outre que la lettre de licenciement vise bien le refus de se présenter à une visite médicale de reprise, qui constitue une faute.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être suffisamment motivée et viser des faits et des griefs matériellement vérifiables sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire et qui exige que soient identifiés des faits précis survenus au cours de la période de prescription de deux mois est celle qui empêche la poursuite du contrat de travail et il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l’ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère.

Si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarié.

La cour retient que si M. Z a réclamé le paiement de primes à partir du 2 juin 2015 (pièce salarié n°5) et une nouvelle organisation de son travail à compter du 2 juillet 2015 (pièce salarié n°7), il a ensuite refusé de se présenter à son poste de travail à compter du 31 juillet 2015 sans justifier d’un arrêt de travail ou tenir son employeur avisé de ses intentions, sans en effet invoquer son droit de retrait ni demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, possibilité dont il avait conscience puisqu’il en fait mention dans différents courriers à la société.

La cour relève en outre que si Monsieur X a dénoncé ses conditions de travail, il n’en reste pas moins qu’il n’établit pas le lien avec ses arrêts de maladie ou son état de santé dont il n’a pas justifié

au-delà des arrêts produits. De surcroît, l’exécution d’heures supplémentaires ne suffit pas en soi à établir que l’employeur n’a pas accordé des moyens de travail suffisants.

Monsieur X ne peut en outre soutenir que son employeur ne pouvait le licencier pour absence injustifiée au motif que le contrat de travail était toujours suspendu en l’absence de visite de reprise, puisqu’il est constant de première part que l’employeur n’est pas tenu en l’absence de manifestation de volonté de reprise du travail de la part du salarié d’organiser une telle visite et de seconde part que celle-ci a été fixée mais que l’intéressé ne s’y est pas rendu.

C’est par conséquent de son propre chef que M. X a pris la décision de ne pas revenir à son poste de travail.

La cour retient que la réalité de ce grief est par conséquent démontrée et que le licenciement de M. X repose sur une faute grave nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. C’est par conséquent à bon droit, qu’il a été débouté par les premiers juges de ses prétentions indemnitaires de ce chef.

Sur la violation de l’obligation de sécurité

M. X sollicite la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. Il invoque outre l’absence de visite médicale d’embauche qui fait l’objet d’une demande distincte: les manquement suivants:

— absence de mise à sa disposition des moyens, notamment humains, pour lui permettre de réaliser les missions qui lui avaient été confiées,

— non prise en compte de ses alertes, ayant mené à un arrêt de travail pour maladie.

Il verse aux débats des échanges de mails concernant ses revendications (pièces salarié n°5,6,7,9,10,11), deux arrêts de travail pour maladie (pièce salarié n°8) et l’attestation de son supérieur hiérarchique M. Y de l’époque (pièce salarié n°16) et fait valoir que la délégation de pouvoir dont il était titulaire ne valait que pour les autres salariés et non pour lui-même. En justification de son préjudice, il allègue que cette visite aurait pu permettre au médecin de mettre en garde la société sur l’impact sur sa santé des horaires qu’il effectuait.

La société Z Service s’oppose à cette demande en soutenant que M. X ne rapporte pas la preuve d’un lien entre ses arrêts maladie et son travail ni d’une surcharge de travail ni de son préjudice.

La cour retient que si Monsieur X s’est plaint de ses conditions de travail, en l’état du dossier il n’établit pas le lien de causalité entre son arrêt de maladie et ses conditions de travail travail Il n’y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de M. X à ce titre.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche

M. X sollicite la somme de 1.000€ à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche. Il fait valoir qu’aucune visite médicale d’embauche ne lui a été organisée, or cela aurait pu permettre au médecin de mettre en garde la société sur le caractère problématique des horaires de travail de M. X.

La société Z Service s’oppose à cette demande en soutenant qu’il appartenait à M. X d’organiser sa propre visite médicale d’embauche, conformément à la délégation de pouvoir dans laquelle il s’engageait à respecter et faire respecter la législation en matière sociale; qu’en tout état de cause il ne rapporte pas la preuve de son préjudice.

La cour retient que la délégation de pouvoir d’un salarié portant sur le contrôle du respect de la législation en matière sociale ne peut s’appliquer au respect de ces dispositions pour lui-même.

S’il est avéré que la société employeur n’a pas respecté l’obligation qui lui est imposée par les articles R.4624-10 et suivants du code du travail puisqu’il n’est pas justifié de la visite médicale d’embauche, la cour rappelle que M. X avait en revanche été convoqué à une visite médicale de reprise après son arrêt pour maladie, à laquelle il ne s’est pas présenté. Par ailleurs, si M. X, invoque le fait qu’il n’était pas conseillé pour sa santé de réaliser des horaires de travail importants,il n’apporte pas de justificatif sur ce point, il n’en reste pas moins que l’employeur a méconnu son obligation et et il convient de fixer le préjudice ainsi subi à un montant de 500€ de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la production des documents de fin de contrat

La cour ordonne à la Société Z Service de remettre à M. B X un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées ainsi qu’une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte

Sur les dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

La société intimée qui succombe même partiellement sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel. L’équité commande d’allouer à M. X une somme de 2.000€ par application de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais exposés par lui à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

—  CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. B X repose sur une faute grave et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes indemnitaires à ce titre de sa demande au titre du travail dissimulé,et de sa demande d’indemnité au titre du manquement à l’obligation de sécurité ;

—  L’INFIRME quant au surplus et, statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

—  CONDAMNE la société Z Service à payer à M. B X les sommes suivantes :

* 7.296 € au titre des heures supplémentaires impayées majorées de la somme de 729,60 € au titre des congés payés y afférents ;

* 6000 € au titre de la prime sur objectif 2014 ;

* 3000 € au titre de la prime sur objectif 2015 ;

* 500 € au titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche ;

—  ORDONNE à la Société Z Service de remettre à M. B X un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées ainsi qu’une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte ;

—  CONDAMNE la Sété Z Service à payer à M. B X la somme de 2.000€ par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

—  CONDAMNE la Sété Z Service aux entiers dépens d’instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT