RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 11 Décembre 2019

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/10420 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B35ED

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Juin 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY CEDEX RG n° F 16/00885

APPELANTE

FONDATION COS G H, venant aux droits de l’association COS

[…]

[…]

représentée par M^e J GUYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 substitué par M^e Nathalie TUAL, avocat au barreau de PARIS, toque : C0803

INTIME

Monsieur E X

[…]

[…]

né le […] à CAEN

représenté par M^e Olivier DELL’ASINO, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Octobre 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Véronique PAMS-TATU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Véronique PAMS-TATU, Présidente de Chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, Conseillère

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 19 juillet 2019

Greffier : M. Julian LAUNAY, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Véronique PAMS-TATU, Présidente de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur X est entré au service du Centre de réadaptation professionnelle et fonctionnelle de Nanteau sur Lunain, géré par l’Association COS, à compter du 1^er décembre 1995, dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée pour remplacer une salariée en arrêt pour maladie ou congé parental. Il a été engagé par contrat à durée indéterminée à compter du 14 mai 1998, en qualité d’éducateur physique et sportif premier niveau de la grille de classification salariale FEHAP, groupe E1, 3^e échelon, coefficient 335.

La convention collective nationale applicable est celle des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (CCN51).

Par lettre du 17 mars 2003, Monsieur X a été promu à compter du 1^er mars 2003 au groupe E4, éducateur physique et sportif, 2^e niveau, 5^e échelon, coefficient 382.

Lors de la rénovation de la CCN51, il a été positionné en juillet 2003 éducateur sportif niveau 1, coefficient 378.

L’intitulé des fonctions de Monsieur X est moniteur d’activités physiques adaptées (MAPA).

Un appel à candidature a été fait pour un emploi d’enseignant en activités physiques adaptées (EAPA) par le Centre de rééducation et de réadaptation fonctionnelle (CRRF) Pasteur à Troyes dépendant du COS. Il était mentionné « diplômes et compétences exigées : Master STAPS en APA, BNSSA » « vous aurez pour mission de concourir au maintien et au développement de l’état de santé des patients hospitalisés en utilisant des activités physiques sportives et des loisirs’ Nous avons des programmes spécifiques tels que la réhabilitation respiratoire, la réadaptation cardio-vasculaire, des programmes de restauration fonctionnelle du rachis et UEROS ».

Le 30 mars 2015, Monsieur X a adressé sa candidature laquelle n’a pas été retenue au motif que son parcours de formation ne correspondait pas au profil recherché (courriel du 4 juin 2015).

Monsieur X a, le 19 septembre 2016, saisi le conseil de prud’hommes d’Évry, et non le conseil de prud’hommes de Fontainebleau initialement compétent du fait de sa qualité de conseiller prud’homme auprès de cette juridiction. Dans le dernier état de ses prétentions, il sollicitait notamment une indemnisation pour le rejet illicite de sa candidature au poste d’enseignant en activités physiques adaptées au CRRF de Troyes et de voir constater l’existence d’une présomption de discrimination.

Par jugement du 22 juin 2017, cette juridiction a ainsi statué :

'condamne l’association COS à payer à Monsieur X les sommes de :

10 000 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi

4655,60 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

avec intérêts au taux légal à compter du jugement

'déboute Monsieur X du surplus de ses demandes.

L’employeur a interjeté appel et sollicite de voir :

*constater que Monsieur X n’a pas sollicité le report et la révocation de l’ordonnance de clôture et n’explique pas en quoi il entendait répliquer aux arguments régularisés par l’appelant,

*infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  10. 000,00 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi,

—  4.655,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*le confirmer pour le surplus ;

*débouter Monsieur X de ses demandes et le condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X sollicite de voir :

— rejeter les conclusions n°3 signifiées le 4 septembre 2019 à 18 heures 41 ;

— rejeter les pièces n°66 à 85 signifiées le 4 septembre 2019 à 18 heures 44 ;

— déclarer irrecevable l’intervention de la Fondation COS G H en lieu et place de l’association COS faute de justifier de la délibération de l’association COS autorisant le transfert universel de son patrimoine par une fusion-absorption ;

— donner acte à Monsieur X qu’il est favorable au processus de médiation ;

— fixer le salaire mensuel brut à la somme de 2003,90 euros ;

— condamner l’association, et subsidiairement la fondation, à lui payer la somme de 10 000 euros en réparation du dommage résultant de la perte de chance d’être nommé dans un emploi d’enseignant d’activités physiques et sportives adaptées au CRRF de Troyes et du dommage moral d’avoir participé à une procédure de recrutement purement artificielle ;

— ordonner à l’association et, à titre subsidiaire la fondation, de rectifier les bulletins de salaire délivrés à Monsieur X en mentionnant niveau 2 au lieu de niveau 1 et de délivrer l’attestation mentionnant qu’il est classé au groupe E4'éducateur physique et sportif de 2^e niveau'5^e échelon’coefficient 382 depuis le 1^er mars 2003 ;

— constater que la présomption de traitement inégal est rapportée par Monsieur X ;

— condamner l’association, et subsidiairement la fondation, à lui payer 32 338,58 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 10 septembre 2013 au 31 août 2019 et la somme de 3233,86 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

— condamner l’association, à titre subsidiaire la fondation, à lui payer 449,147 euros bruts par mois à compter du 1^er septembre 2019 jusqu’à attribution effective du coefficient 479 ;

— condamner l’association, et à titre subsidiaire la fondation, à lui payer 3759 euros TTC article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions déposées par voie électronique

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité de l’intervention de la Fondation COS G H en lieu et place de l’association COS faute d’avoir justifié de la décision de l’association de la délibération autorisant le transfert universel de son patrimoine par une fusion-absorption

Cependant, selon le décret du 26 octobre 2018 :

«'est approuvée la délibération du 5 décembre 2016 par laquelle l’assemblée générale de l’association dite « Oeuvre de l’hospitalité familiale » dont le siège est à Paris (75) et qui a été reconnue d’utilité publique par décret du 11 avril 1882, a décidé la dissolution de l’association par fusion-absorption ; le patrimoine de l’association dite « Oeuvre de l’hospitalité familiale » est repris à titre universel par l’association « COS » dont le siège est à Paris (75) ;

'le décret du 11 avril 1882 portant reconnaissance comme établissement d’utilité publique l’association dite « Oeuvre de l’hospitalité familiale » est abrogé ;

'la fondation dite « Fondation COS G H » dont le siège est à Paris (75), est reconnue comme établissement d’utilité publique, par transformation de l’association « COS » en application de l’article 20'2 de la loi numéro 87'571 du 23 juillet 1987 modifiée sur le développement du mécénat ; sont approuvés les statuts de la fondation tels qu’ils sont annexées au présent décret ».

La Fondation COS G H vient donc aux droits de l’association COS de sorte que son intervention est recevable.

Sur les conclusions de procédure

Dans des conclusions numéro 3, la Fondation COS n’a fait que répliquer aux conclusions adressées par Monsieur X le 29 août 2019, c’est-à-dire 4 jours avant la clôture alors même que la fondation avait déjà déposé des conclusions en réplique le 4 juillet 2019. En outre, dans ses conclusions du 29 août 2019, Monsieur X versait aux débats une pièce nouvelle numéro 34'01 Bilan synthétique pluridisciplinaire. Monsieur X, n’ayant pas respecté le principe du contradictoire, il convient de retenir les conclusions numéro 3 de la fondation ainsi que les pièces produites.

Sur le fond

Monsieur X soutient que :

'au plan professionnel,

*l’exigence d’une maîtrise STAP n’est pas prévue par la CCN51 ;

*l’accord GPEC n’a pas été pris en compte alors que la décision prive tous les professionnels en poste de toute évolution de carrière ;

*aucun accord collectif n’a été adopté permettant d’exiger la maîtrise comme condition d’emploi et/ou de mutation et/ou de promotion au sein du COS ;

'sur le plan syndical,

*il a été fait état de ses mandats représentatifs lors de l’entretien, ce qui est illégal ;

*il est demandé à l’employeur de faire passer tous les enseignants d’activités physiques adaptées du COS CRPF Nanteau au coefficient 460 et comme à Troyes, Divio, Bobigny ce qui permettrait l’harmonisation de tous les salariés et d’avoir le même coefficient 470.

Sur le rejet de la candidature de Monsieur X pour le poste d’enseignant en activités physiques adaptées (EAPA) au CRRF de Troyes au regard de la CCN51

La CCN51 prévoit la classification : enseignant d’activités physiques et sportives regroupement 2.8 coefficient 479.

Le CRRF de Troyes était donc en droit de rechercher un candidat à ce poste expressément prévu par la convention collective.

La circulaire du 3 octobre 2008 du ministère de la santé relative aux décrets du 17 avril 2008 réglementant l’activité de soins de suite et de réadaptation (SSR) précise : « En fonction du projet thérapeutique, l’équipe soignante peut être complétée par les professionnels suivants : éducateur technique, moniteur d’atelier, éducateur sportif, psychomotricien, masseur kinésithérapeute, enseignant en activités physiques adaptées’ »

La fiche du poste de la CCN51 de l’enseignant d’activités physiques et sportives coefficient 479 exige d’être titulaire de la maîtrise en sciences et techniques des activités physiques et sportives (STAP).

Il résulte d’ailleurs des offres d’emploi d’établissements de SSR autres que le COS (Clinique du Grésivaudan, Centre médical et pédagogique I J) pour le poste d’enseignant d’activités physiques et sportives qu’il fallait être titulaire d’un Master en STAPS.

Or, Monsieur X est titulaire d’un brevet d’État d’éducateur sportif du premier degré option sports pour handicapés physiques et sensoriels obtenu en 2002 de niveau bac+2 dans le cadre de l’équivalence DEJEPS.

L’employeur n’a donc pas méconnu la convention collective.

Au surplus, les fonctions exercées par Monsieur X, en sa qualité de MAPA ne sont pas similaires à celles exercées par les EAPA au sein d’établissements SSR. Le MAPA a pour mission de maintenir les capacités résiduelles du résident et non de mettre en place des activités à but thérapeutique et le développement de nouvelles capacités.

Monsieur X exerce ses fonctions de moniteur d’activité physique adaptée (MAPA) principalement auprès des stagiaires du centre de réadaptation professionnelle et de formation (CRPF) de Nanteau sur Lunain, le reste de ses fonctions étant exercé au sein de la Maison d’accueil spécialisée (MAS) de la vallée de Lunain.

Le directeur général du COS dans une lettre du 12 novembre 2015, en réponse à la demande de Monsieur X de « faire passer » tous les moniteurs d’activité physique adaptée (APA) sur la grille indiciaire des professeurs APA, a répondu qu'« en ce qui concerne les critères de recrutement et le niveau de rémunération correspondant, l’organisation actuelle du COS laisse aux établissements

une autonomie de gestion en lien avec leur projet d’établissement et le projet médical qui prévoit une prise en charge globale dans laquelle s’intègre l’activité physique adaptée dans les centres de rééducation. Ainsi, le directeur de l’établissement et son équipe d’encadrement ont fait le choix d’un profil Master pour les intervenants en APA dans cet établissement, comme dans les 2 autres centres de rééducation du COS.

Ce choix d’établissement est motivé par la nécessité d’intervenir dans le processus de rééducation contribuant aux parcours de soins des patients, en coopération avec les professionnels paramédicaux et médecins de la médecine physique et de réadaptation.

La mission principale du professeur APA est de « viser la rééducation des situations de handicap par l’entretien des capacités résiduelles ou spécifiques et le développement de nouvelles capacités ». Ainsi, la nouvelle collaboratrice du professeur d’APA embauchée par le CRRF Pasteur détient un Master sciences technologie santé, option biologie santé spécialité APA.'

Bien entendu, il est possible pour des salariés ayant pas ce niveau de diplôme de faire reconnaître leurs compétences acquises dans le domaine par une expérience professionnelle.

Pour cela, les salariés qui le souhaitent, peuvent effectuer une démarche de validation des acquis et de l’expérience (VAE) afin [de] valider le niveau de diplôme requis pour le poste de professeur APA’ »

Ainsi l’employeur a répondu à Monsieur X en lui indiquant la marche à suivre en vue de la validation des acquis et de l’expérience.

Monsieur X, soutient également que sa candidature aurait dû être retenue pour le poste d’enseignant au CRRF de Troyes car d’autres salariés ont été promus sans qualification ni diplôme et qu’il a ainsi été victime d’une discrimination.

Il fait état de la promotion de plusieurs salariés :

'M^me Y, cadre infirmière, promue directrice de la MAS sans être titulaire du CAFDES et Monsieur Z, infirmier promu directeur de la MAS sans être titulaire du CAFDES

Cependant, la fondation fait observer à juste titre que le décret du 19 février 2007 précisant les exigences de qualification n’impose pas d’être titulaire du CAFDES.

'Monsieur A, jardinier, formateur sans aucun diplôme

Cependant, contrairement aux allégations de Monsieur X, celui-ci est titulaire du certificat d’aptitude professionnelle agricole et la fondation soutient sans être contredite qu’il a remplacé pendant près d’un an un formateur à temps partiel tout en occupant le poste de jardinier à temps partiel.

'M^me B, formatrice en anglais, promue chef de service sans être titulaire du diplôme requis

Cependant, celle-ci possède une licence de langues étrangères et donc le diplôme requis (niveau bac+3) ; elle justifiait d’une expérience de la fonction d’au moins 3 ans puisqu’elle avait été responsable du centre ressources en 2008 et qu’à compter de 2012 elle est devenue responsable du service ressources et compétences transverses.

'M^me C, infirmière, cadre de santé dans le DU de coordonnateur

La fondation justifie que la salariée a le diplôme d’État d’infirmière depuis 2001 ; celle-ci satisfait à

la condition posée pour être responsable infirmière c’est-à-dire avoir exercé pendant plusieurs années les fonctions d’infirmier ; par ailleurs, il n’est pas établi que M^me C soit cadre.

'M^me D, nommée responsable hébergement sans être titulaire du BTS hôtellerie restauration option B

Celle-ci a été embauchée le 8 septembre 2010 et possède un BTS économie sociale familiale ; la convention collective prévoit que pour être recruté en qualité de cadre technique, il est nécessaire d’être titulaire d’un diplôme de bac+3 ou d’un diplôme de niveau bac+2 et d’une expérience professionnelle de 5 ans au moins ; la fiche de l’ONISEP indique que le titulaire du BTS d’économie sociale et familiale est un expert de tous les domaines de la vie quotidienne et peut occuper des postes de conseiller habitat, chargé de gestion locative.

L’employeur prouve donc que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sur le rejet de la candidature de Monsieur X pour le poste d’enseignant en activités physiques adaptées au CRRF de Troyes au regard de l’accord de gestion prévisionnelle des emplois et compétences (GPEC) du COS

Le GPEC est destiné à favoriser le développement des compétences des salariés dans une logique d’employabilité à moyen et long terme, favoriser et accompagner la mobilité interne au COS. Cette instance est chargée notamment de proposer des pistes en matière de formation et d’accompagnement du parcours professionnel correspondant aux évolutions des métiers sensibles, étant observé que cet accord ne définit pas le contenu des métiers. L’article 4 prévoit de favoriser et d’accompagner la mobilité interne au COS : « L’ensemble des postes à pourvoir ayant fait l’objet d’une offre d’emploi publique’ fait l’objet d’une diffusion’ » « Toutes les candidatures internes seront étudiées et feront l’objet d’un entretien de recrutement. La direction de l’établissement demeure libre du choix du candidat qui sera retenu pour répondre, de manière optimale aux nécessités du service ».

Ainsi, en ne retenant pas la candidature de Monsieur X, la fondation n’a pas méconnu cet accord.

Par ailleurs, le salarié ne peut sérieusement soutenir que l’employeur ayant décidé d’imposer le diplôme de maîtrise, a méconnu son devoir de formation qui lui imposait de maintenir la capacité de celui-ci à occuper son emploi. Dans sa lettre du 12 novembre 2015 citée ci-dessus, le COS indique d’ailleurs la démarche de validation des acquis et de l’expérience.

Aucune exécution déloyale du contrat de travail ne peut être imputée à l’employeur en l’absence de tout manquement de sa part.

Sur la discrimination

Monsieur X soutient que la fondation emploie pour les mêmes fonctions des éducateurs physiques et sportifs, que certains éducateurs physiques et sportifs sont rémunérés au coefficient 470 alors que d’autres sont rémunérés au coefficient 378 et qu’une présomption de discrimination est démontrée, la fondation devant prouver par des raisons objectives et pertinentes que la différence de traitement est justifiée ; que le terme « professeur » par la fondation pour désigner l’éducateur physique et sportif titulaire du master en situation de soin est étranger à celui prévu par la CCN51 ; que la différence de traitement effectuée par l’employeur entre les salariés accomplissant les activités physiques et sportives a pour origine la décision implicite et unilatérale de l’employeur et qu’aucune raison objective n’a été apportée par la fondation pour justifier que Monsieur X qui accomplit les mêmes tâches dans les mêmes conditions que ses collègues bénéficie d’un coefficient inférieur et donc plus faible.

Cependant, la fondation fait valoir à juste titre que la différence de traitement entre enseignants en APA et moniteur en APA résulte de la convention collective, les enseignants en APA étant titulaires d’une maîtrise alors que les MAPA ne le sont pas.

La distinction opérée par la convention collective au regard de la possession ou non des diplômes requis constitue un élément objectif et étranger à toute discrimination et justifie la différence de traitement.

Le jugement sera infirmé et Monsieur X sera débouté de toutes ses demandes.

Monsieur X étant intimé devant la cour d’appel pour avoir bénéficié d’un jugement en sa faveur, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la fondation.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement déféré ;

Statuant à nouveau,

Déboute Monsieur X de toutes ses demandes et la Fondation COS G H de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Monsieur X aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE