ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 30 OCTOBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/05674 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PEZX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 19/00528

APPELANTE :

S.A.S.U. LDR MEDICAL

Prise en la personne de son représentant légal, Monsieur [Y] [R], en sa qualité de Président, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Arnaud PILLOIX de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, substitué sur l’audience par M^e Thomas FROMENTIN, avocats au barreau de BORDEAUX, avocat plaidant

INTIME :

Monsieur [N] [E]

né le 27 avril 1961 à [Localité 6] (84)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Isabelle BAILLIEU, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté par M^e Guillaume BROS, de la SARL LEGANOVA NIMES, substitué sur l’audience par M^e Julie DJERADJIAN avocats au barreau de NIMES, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 08 Juillet 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller et Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Madame Magali VENET, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER, assistée de Madame [H] [I], greffier stagiaire

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [N] [E] a été engagé en qualité de directeur régional des ventes, suivant contrat à durée indéterminée du 1er juin 2016, par la SAS LDR Medical, spécialisée dans la fabrication de prothèses et dont l’activité relève de la convention collective nationale de la métallurgie, moyennant un salaire fixe annuel forfaitaire de 41 000 euros brut dans le cadre d’une convention de forfait annuel en jours (218 jours), outre une rémunération variable attribuée en fonction de l’atteinte des objectifs. Le secteur qui lui était confié était double : le secteur sud-est comprenant 12 départements et le secteur centre comprenant 11 départements.

A compter du 1er mai 2018, une partie de l’activité commerciale de la société a été transférée à la SAS Spinest, crée le 17 mars 2018 et gérée par M. [F], l’ex-directeur Europe Sud de la SAS LDR.

Convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 mai 2018, le salarié a été licencié le 9 mai 2018 pour insuffisance professionnelle.

Par requête enregistrée le 7 mai 2019, estimant qu’il avait subi un harcèlement moral, que l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité, que la convention de forfait en jours ne lui était pas opposable faute de suivi de sa charge de travail et que son licenciement était nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier.

Par jugement du 6 septembre 2021, celui-ci a :

— dit que le licenciement de M. [E] était nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dit que la moyenne des salaires était de 7 263, 50 euros,

— condamné la SAS Medical à verser au salarié les sommes suivantes, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

—  50 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  18 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

—  50 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  30 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la convention de forfait en jours était inopposable à M. [E],

— débouté M. [E] de ses autres demandes,

— condamné la SAS LDR Medical à établir les documents sociaux rectifiés et à rembourser à Pôle emploi les indemnités versées dans la limite de six mois,

— débouté la SAS LDR Medical de ses demandes,

— mis les dépens à la charge de la SAS LDR Medical.

Le 23 septembre 2021, la SAS LDR Medical a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance du 8 juillet 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et fixé la date des plaidoiries au 2 septembre 2024.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 14 juin 2024 par voie de RPVA, la SAS LDR Medical demande à la cour de confirmer le jugement uniquement en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande de rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires et congés payés afférents, de le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau, de :

— Débouter M. [E] de l’intégralité de ses demandes ;

— Rejeter son appel incident ;

— Déclarer irrecevable sa demande nouvelle au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

— Le condamner au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 2 juillet 2024, M. [N] [E] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement, uniquement en ce qu’il a été débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, en ce qu’il a limité l’indemnisation au titre du licenciement nul et au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de le confirmer pour le surplus ;

— Statuant à nouveau, de condamner la SAS LDR Medical à lui verser les sommes suivantes :

* 67 500 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 6 750 euros de congés payés afférents,

* 34 295, 24 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 3 429,52 euros de congés payés afférents,

* 91 725 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et à titre subsidiaire, 73 380 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

* 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et 5 000 euros pour la procédure d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS :

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires.

Les dispositions d’ordre public de l’article L.3121-60 du code du travail prévoient que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Selon l’article L.3121-64 II du même code en vigueur depuis le 10 août 2016, l’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

En l’espèce, le salarié fait valoir que sa charge de travail n’a pas été suivie ni contrôlée par l’employeur et qu’il n’a bénéficié d’aucun entretien sur ce point en violation des dispositions conventionnelles, tandis que l’employeur estime avoir rempli ses obligations conventionnelles.

Ainsi que l’a rappelé le premier juge, les stipulations de l’article 14.2 de l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, alors applicable, prévoit la possibilité d’une convention de forfait en jours et impose à l’employeur, aux fins de garantir la santé et la sécurité des salariés concernés, d’une part, d’organiser un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail, l’organisation du travail et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle du salarié et d’autre part, de mettre en place un document de contrôle du nombre de jours travaillés, des journées de repos et leur nature, lequel peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Ces stipulations offrent des garanties suffisantes pour la santé des salariés.

Le contrat de travail stipule que :

« Le collaborateur est chargé de remplir ses fonctions par journée ou demi-journée. La Société établira un décompte annuel du nombre de journées ou demi-journées travaillées par le Collaborateur.

A l’occasion de l’entretien annuel et/ou d’un entretien spécifiquement dédié à cette question, les Parties effectueront un bilan de sa charge de travail et des contraintes particulières imposées par son activité ».

Si des relevés d’heures ont bien été remplis par le salarié, il est constant qu’aucun entretien portant sur la charge de travail et l’équilibre entre la vie professionnelle et familiale n’a été conduit.

Seul un entretien d’évaluation professionnelle a eu lieu 20 janvier 2017.

Mais, à la lecture du compte rendu d’entretien, il est patent que l’entretien a porté quasi-exclusivement sur les qualités professionnelles et les performances du salarié, plutôt que sur l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie personnelle de celui-ci.

Si le compte rendu d’entretien professionnel fait apparaître une question sur ce dernier point, il n’en demeure pas moins que le supérieur hiérarchique n’a pas cherché à en savoir plus et que, pour lui, il s’agissait seulement de porter une appréciation sur la capacité du salarié à tout gérer plutôt que de vérifier et de contrôler si les conditions de travail lui permettaient de trouver son équilibre personnel.

En effet, le compte rendu se présente sur ce point comme suit :

Equilibre vie professionnelle ' privée

Il y a-t-il un impact sur la vie perso de [N]

Synthèse Salarié

Manager

Pas d’interaction tant sur ma vie privée que pro

Aucun impact, [N] gère très bien

Aucune autre précision n’est apportée ; ce, alors même que le rapport d’entretien d’évaluation professionnelle fait état page 4 du « manque de directeur de région sur le début d’année 2016 », de l'«énorme travail réalisé pour tendre vers cette cohésion d’équipe (') », de « beaucoup de process mis en place pour refaçonner le fonctionnement de l’équipe (') recadrer certains dysfonctionnements ».

Dès lors que l’employeur échoue à prouver qu’il a organisé des entretiens annuels destinés à contrôler l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie personnelle du salarié pour lui permettre de mettre en place des mesures de nature à remédier en temps utile à la charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de travail et garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, la convention de forfait en jours est privée d’effet et est inopposable au salarié.

Le jugement doit être confirmé de ce chef.

Le salarié est par conséquent en droit de réclamer des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié qui indique avoir accompli 1 340,63 heures supplémentaires du 1er juin 2016 au 9 mai 2018 (337,31 en 2016 ; 780 en 2017 ; 223,32 en 2018), verse aux débats un décompte des heures supplémentaires, lequel mentionne le nombre d’heures de travail quotidien, prend en compte les fins de semaine et les jours de congés non travaillés, mais ne mentionne pas les pauses méridiennes. Il en résulte que le salarié a accompli chaque jour au moins 9 heures de travail et au plus 12 heures de travail et qu’il a, de ce fait, effectué de nombreuses heures supplémentaires.

Contrairement à ce que soutient l’appelante et à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, cet élément est suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé du contrôle de la durée du travail du salarié, de répondre.

Or, aucune pièce susceptible de contredire le récapitulatif présenté par le salarié n’est produite, de sorte qu’il doit être fait droit sur le principe à la demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Pour limiter le nombre d’heures supplémentaires octroyées, l’employeur fait valoir, à titre subsidiaire, trois moyens :

— le taux horaire obtenu par le salarié sur la base de 151,67 heures est erroné et doit être remplacé par le taux horaire minimum conventionnel soit un total de 33 009,76 euros dû au titre des heures supplémentaires ; ce à quoi le salarié rétorque que la rémunération est un élément essentiel du contrat dont le montant ne peut être modifié sans l’accord des parties,

— dans la mesure où la convention de forfait est privée d’effet, le paiement des jours de RTT accordés en exécution de cette dernière est indu et il y a lieu de décompter la somme correspondant à 12,60 jours de RTT représentant 3 339,70 euros, du montant précité, ce qui ramène la demande au titre des heures supplémentaires à 29 670,06 euros,

— la rémunération contractuelle versée au salarié en exécution du forfait irrégulier a eu pour effet d’opérer paiement partiel des heures de travail accomplies au-delà de la durée légale, au regard de la rémunération annuelle conventionnelle pour un salarié à 35 heures de son niveau conventionnel et de la rémunération annuelle effectivement perçue, bien supérieure ; ce à quoi le salarié rétorque que, en matière de forfait en jours, le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

En premier lieu, il est constant que le salaire annuel fixe contractuel est bien supérieur au salaire annuel correspondant à la durée légale de travail, soit 35 heures hebdomadaires ou 151,67 heures mensuelles (Par exemple, en 2017, la rémunération annuelle du salarié, relevant du coefficient 114, s’est élevée à la somme de 108 376,02 euros brut au vu du bulletin de salaire de décembre 2017 alors qu’en vertu de l’accord du 20 janvier 2017 relatif aux salaires minimaux garantis pour cette année-là, le minimum garanti s’établissait à 31 659 euros pour un cadre de ce coefficient).

Dans la mesure où le forfait en jours est privé d’effet, il convient, pour calculer le taux horaire applicable qu’il y a lieu de majorer, de diviser le salaire mensuel brut que le salarié aurait perçu s’il n’avait pas été soumis à une convention de forfait en jours, soit le salaire minimum conventionnel correspondant à son niveau de qualification.

En deuxième lieu, la convention de forfait en jours étant privée d’effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail (RTT) accordés en exécution de la convention est devenu indu, de sorte que l’employeur est en droit de solliciter le remboursement par le salarié des 13,6 jours de RTT figurant sur les bulletins de salaire de novembre 2017 ainsi que de février et novembre 2018 pour la somme totale de 3 339,70 euros.

Il doit être relevé qu’une telle demande n’est pas présentée dans le dispositif des conclusions mais qu’il est demandé de tenir compte de ce montant indu pour fixer le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

En troisième lieu, le contrat de travail stipule, dans son article 4 relatif à la durée du travail et à la rémunération, que « compte tenu de la nature de ses fonctions et de son niveau de responsabilité, le Collaborateur dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son temps de travail, qui ne peut être prédéterminée. Dès lors, la Société reconnaît au Collaborateur une forte autonomie dans la gestion et la répartition de son temps de travail.

En toutes circonstances, le Collaborateur s’engage à se conformer au repos quotidien de 11 heures et au repos hebdomadaire ».

Il ne résulte pas de ces stipulations contractuelles que les parties auraient entendu fixer la durée du travail à une durée supérieure à 35 heures. Dès lors, la rémunération contractuelle versée par l’employeur en exécution du forfait irrégulier n’a pas eu pour effet d’opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments et de l’absence de prise en compte par le salarié des pauses méridiennes dans le cadre de son récapitulatif, la somme due au titre des heures supplémentaires s’établit à 24 110,06 euros brut.

Sur la contrepartie obligatoire en repos.

Il résulte de l’article 565 du code de procédure civile que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, et de l’article 566 du même code que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. La cour d’appel est tenue d’examiner au regard de chacune des exceptions prévues aux textes susvisés si la demande nouvelle est recevable.

En l’espèce, la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos est le complément nécessaire de la demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires, de sorte qu’elle est recevable.

L’indemnisation du dépassement du contingent annuel comprend l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

En l’espèce, le contingent annuel de 220 heures a été dépassé en 2016 (+117,31 heures), en 2017 (+560 heures) et en 2018 (+3,32 heures).

Dès lors, l’employeur est redevable d’une contrepartie en repos fixée à 100 % de ces heures, l’entreprise employant habituellement au moins 20 salariés, soit une somme totale de 15 377,35 euros.

Sur le harcèlement moral.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il a été victime d’un harcèlement moral, lequel a entraîné une dégradation de son état de santé.

Il reproche à l’employeur les griefs suivants :

— avoir mené à son encontre une politique d’isolement en organisant, à son insu, l’externalisation de son équipe commerciale et le transfert de ses collaborateurs vers la société tierce Spinest, ce qui l’a isolé,

— avoir fait pression sur ses collaboratrices pour travestir la réalité et leur transfert et avoir fait signer des transactions avec des salariés leur interdisant d’attester,

— l’avoir privé du jour au lendemain des moyens humains nécessaires à l’exercice de ses fonctions en externalisant les forces de ventes et en confiant la promotion et la distribution de ses produits à compter du 1er mai 2018,

— l’avoir averti de la situation par de simples courriels,

— s’être abstenu de répondre de façon répétée à ses demandes sur la situation et à la dénonciation du harcèlement moral et n’avoir mené aucune enquête,

— avoir refusé d’organiser l’entretien annuel d’évaluation en 2018,

— avoir évoqué des motifs personnels erronés et outrageants pour justifier son licenciement (management inapproprié et insuffisance de résultats).

Pour établir les faits allégués, le salarié verse aux débats les pièces suivantes :

— un courriel du 28 mars 2018 envoyé par ses soins au directeur des ressources humaines rédigé comme suit :

« (') Depuis plusieurs semaines, je reçois des appels téléphoniques de plusieurs personnes ou sociétés, m’informant que monsieur [V] [F] directeur Europe sud, serait sur le point d’ouvrir une société d’agent commercial pour distribuer les produits LDR ZIMMER, sur la région sud est centre que je dirige depuis le 1 juin 2016. Je suis surpris d’apprendre que mes dirigeants demanderaient que cette information ne me soit pas communiquée. Es tu en mesure de me confirmer cette information ' Si cette dernière est exacte, pourquoi m’est elle cachée personnellement ' Monsieur [U] [D] directeur France, avec qui j’ai eu hier une longue conversation téléphonique ne m’en a pas parlé. Monsieur [V] [F] avec qui j’étais hier sur un staff montpelliérain ne m’a également parlé de rien. D’avance je te remercie de ton retour. Bien cordialement »,

— un courriel du 11 avril 2018 envoyé par ses soins à la direction comportant en objet « entretien évaluation de la performance de l’année 2017 » par lequel il indique ne pas avoir reçu son évaluation qui aurait dû être transmise avant le 1er avril 2018 et demande sa transmission ainsi que la réponse du 20 avril suivant indiquant qu’il sera convoqué à un entretien la semaine suivante,

— sa lettre recommandée du 17 avril 2018, aux termes de laquelle il fait état de harcèlement moral à son égard : il évoque, pour l’essentiel l’incitation à la démission des membres de son équipe pour leur permettre de rejoindre une structure parallèle du fait de la négociation en secret du démantèlement et du transfert de l’ensemble de son équipe vers cette structure externe créée par l’employeur, qui concernerait également d’autres régions, le fait que le directeur des ressources humaines a expressément demandé que les réunions organisées à cet effet lui soient cachées et, selon les rumeurs, aurait fait pression en vain sur les membres de son équipe pour qu’ils signent une lettre accusant « le management », c’est-à-dire sa personne, d’être responsable de leur départ ; il estime que cette négociation détourne ses collaborateurs de leurs missions contractuelles, nuit gravement à la réalisation des objectifs commerciaux, à leur motivation et à leur performance et pourrait avoir un impact négatif sur le montant du chiffre d’affaires de sa région et sur ses revenus ; il indique enfin que cette situation est psychologiquement éprouvante pour lui et qu’elle s’analyse en un harcèlement moral à son égard,

— sa convocation du 24 avril 2018 à un entretien préalable à une mesure de licenciement, la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle faisant état de son incapacité à atteindre ses objectifs, de son manque de leadership et de son incapacité à fédérer son équipe,

— sa lettre du 4 juin 2018 contestant le licenciement et évoquant le harcèlement moral avant de conclure que la nullité de la procédure ne fait aucun doute et qu’à défaut de réintégration, il estime être en droit d’obtenir des dommages et intérêts en réparation de ses préjudices,

— la lettre du 13 juin 2018 du directeur des ressources humaines, confirmant les motifs du licenciement et précisant notamment : « nous ne souhaitons pas polémiquer s’agissant d’une interprétation partiale sur la base d’affirmations erronées de votre part. En tout état de cause, aucun manquement imputable à l’employeur n’est caractérisé. Il est en outre pour le moins paradoxal de solliciter une réintégration au sein d’une entreprise au sein de laquelle vous prétendez être dans une situation de présomption de harcèlement »,

— un courriel du 27 avril 2018 du vice-président informant les équipes de ce que le directeur business Unit Europe sud, M. [V] [F], quitte l’entreprise et qu’il le remplacera jusqu’à nouvel ordre ; un courriel du 1er mai 2018 relatif au départ d’une collaboratrice du salarié et au retour de tout l’équipement informatique et l’extrait Kbis de la société Spinet dont M. [F] est devenu le président le 5 avril 2018,

— un courriel du 30 avril 2018 de l’assistante de bloc opératoire, l’informant de ce que son équipe régionale change de structure et qu’à compter du 1er mai 2018, son équipe commerciale sera constituée en agence commerciale exclusive LDR/Zimmer Biomet nommée SpinEst, sans changement du mode de commercialisation,

— son courriel du 30 avril 2018 envoyé à sa direction par lequel d’une part, il indique découvrir ce jour que l’ensemble de son équipe est transféré dans la nouvelle structure de M. [F] à compter du 2 mai suivant, sans préavis avec effet immédiat alors que lors d’une réunion du 23 avril 2018 avec le PDG, il n’avait jamais été question d’externaliser son service et d’autre part, il demande quelles sont ses nouvelles attributions et s’il doit continuer à visiter ses clients,

— l’extrait d’une transaction du 24 avril 2018 concernant une collaboratrice, Mme [M], laquelle s’est engagée notamment à ne pas attester en justice contre l’employeur pendant 5 ans, sauf à être requise par une autorité judiciaire, ainsi que le courriel du 18 juillet 2019 de cette ex-salariée, laquelle indique à l’intimé qu’étant liée par cette transaction, elle ne peut pas témoigner en sa faveur,

— un message électronique du 2 mai 2018 de Mme [M] le remerciant pour la belle année et demi passée à ses côtés, pour son humanisme, ainsi qu’un message similaire envoyé par une autre collaboratrice le même jour,

— le procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d’entreprise du 8 janvier 2018, tenue en présence de deux employés, relative aux orientations stratégiques et au transfert des activités vers l’entité Zimmer Biomet France, sans précision des employés concernés.

Par ailleurs, le salarié produit aux débats la lettre du 18 avril 2018 du médecin du travail informant l’employeur de ce qu’il est en situation de souffrance au travail et lui rappelant son obligation de sécurité.

Les pressions sur les collaborateurs aux fins de démission ne sont pas caractérisées.

Le contenu de la transaction signée par Mme [M] n’est pas constitutif d’un harcèlement moral à l’égard du salarié, tiers à la transaction.

Le projet de restructuration générale a fait l’objet de réunions en présence de représentants des salariés et ne peut être qualifié de « secret ».

En revanche, les autres éléments, pris dans leur ensemble (la restructuration du service confié au salarié organisée à son insu en l’absence de divulgation des noms des collaborateurs concernés par le transfert d’activité, l’absence de réponse à sa lettre dénonçant un harcèlement moral et à ses lettres sollicitant des explications sur la restructuration en cours, l’absence d’entretien annuel d’évaluation en 2018 pour l’année précédente malgré l’engagement de l’organiser et l’absence de toute mesure à l’exception de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, à réception de la lettre d’alerte du médecin du travail), en ce compris le document médical, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’employeur, qui estime que la théorie du harcèlement moral « est une pure affabulation » et un « contre-feu » allumé « pour monnayer son départ », rétorque que l’absence d’information et de consultation du salarié s’explique par le fait qu’il n’était pas membre des instances de direction de l’entreprise, qu’il a été informé officiellement le 1er mai 2018 comme les autres collaborateurs, que tous étaient informés, en amont, de la réorganisation globale du groupe par le biais des représentants du personnel dès le mois de janvier 2018, qu’une réponse à son courrier dénonçant le harcèlement moral lui a été apportée dès le lendemain et que s’agissant de l’absence d’entretien d’évaluation en 2018, l’ensemble des fonctions dirigeantes était mobilisées par le projet de réorganisation des activités et la société se questionnait sur la nécessité d’engager une procédure compte tenu de la dégradation constante des résultats du salarié.

Il verse aux débats les pièces suivantes :

— le courriel du 18 avril 2018 du directeur des ressources humaines (DRH) en réponse à son écrit relatif au harcèlement moral, rédigé comme suit :

« Bonjour [N],

J’ai bien pris note de ton courrier, qui n’a pas manqué de me surprendre.

Je suis en effet interloqué par la teneur de tes propos à mon égard, et je ne peux que m’inscrire en faux contre cette accusation de « présomption de harcèlement moral » à ton égard.

Je suis désolé mais je ne peux pas laisser dire n’importe quoi me concernant professionnellement et personnellement puisque ton accusation est totalement infondée, et les faits rapportés faux.

Cela me touche d’autant plus que nos relations ont toujours été loyales et cordiales.

Saches également que pour ma part, je n’envisage pas nos relations autrement que loyales et cordiales.

Je suis un business partner HR et je mets un point d’honneur à avoir un comportement professionnel respectueux des personnes (salariés, management de la société et du Groupe, responsables hiérarchiques').

A ce titre, j’ai toujours été dans le dialogue autant que possible, disposé à trouver des solutions pragmatiques, intelligentes et consensuelles. Cela ne signifie pas pour autant que je sois disposé à tout accepter ; cette accusation totalement infondée doit donc prendre fin immédiatement.

Pour rester sur cette conclusion positive, transparente et ouverte, je pense que nous pouvons trouver, malgré les jours de ponts à venir, nos congés respectifs et les grèves du pays, l’opportunité d’échanger sereinement.

Je te propose de venir sur [Localité 5] te rencontrer le 4 ou 5 mai prochain.

Très cordialement,

[K] »,

— la convocation à l’entretien préalable au licenciement du 24 avril 2018, soit antérieurement au courriel du 30 avril 2018 du salarié,

— un document relatif au 4ème trimestre 2017 comportant des données chiffrées et concluant à l’attribution à M. [E] de la prime à 100% (7 500 euros) pour ce trimestre « en raison de l’absence d’un (e) commercial (e) sur le secteur Centre ».

Certes, le DRH a répondu à l’écrit du salarié dénonçant une situation de harcèlement moral et lui a proposé un entretien, mais il s’est contenté dans son courriel du 18 avril 2018, de se justifier et de contester le ressenti du salarié, sans évoquer la moindre mesure susceptible de mettre fin à la situation de souffrance au travail dénoncée par ce dernier. En tout état de cause, aucun entretien n’a finalement eu lieu, la procédure de licenciement ayant été enclenchée dès le 4 mai suivant.

Par ailleurs, l’enclenchement de la procédure de licenciement est la seule réponse apportée par l’employeur à la lettre du médecin du travail alertant de ce que le salarié se trouvait dans une situation de souffrance au travail.

Si effectivement l’intimé n’avait aucun mandat lui permettant de siéger dans les instances de direction et de participer directement à la restructuration stratégique de l’entreprise, en revanche, aucun élément du dossier de l’employeur n’établit que le salarié, directement impacté par cette réorganisation, aurait été informé des conséquences sur son activité, alors que, dans le même temps, plusieurs de ses collaborateurs étaient directement approchés dans le cadre de cette restructuration, pour intégrer la nouvelle société dont la direction était confiée à l’ancien directeur Europe sud.

De même, alors que le salarié avait réclamé l’organisation d’un entretien d’évaluation professionnelle concernant l’année 2017, aucune des pièces de l’employeur n’explique les raisons pour

lesquelles cet entretien n’a pas eu lieu, alors même que le DRH s’y était engagé.

Faute pour l’employeur de prouver que les agissements invoqués et réitérés n’étaient pas constitutifs d’un harcèlement moral et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le harcèlement moral sera retenu.

Au vu des pièces du dossier, il y a lieu toutefois de réduire le montant des dommages et intérêts alloués au titre du préjudice consécutif au harcèlement moral et de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 5 000 euros.

Sur l’obligation de sécurité.

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité à l’égard du salarié, notamment en ne prenant pas les mesures adéquates au lendemain de sa lettre dénonçant son mal-être ni après réception de l’alerte du médecin du travail. Le préjudice en résultant sera réparé par la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé s’agissant du montant alloué à ce titre.

Sur la rupture.

Il résulte de la chronologie des faits analysés ci-dessus que le licenciement est en lien direct avec le harcèlement moral subi par le salarié, les décisions de l’employeur ayant conduit à l’isolement et à la souffrance au travail de celui-ci.

Dès lors, le licenciement est nul.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

L’article L 1235-3-1 du code du travail prévoit que l’indemnisation du licenciement nul ne peut être inférieur aux six derniers mois.

Compte tenu de l’âge du salarié (né le 27/04/1961), de son ancienneté à la date du licenciement (2 ans et 6 mois préavis compris), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut des six derniers mois (42 323,37 euros brut) et des justificatifs relatifs à sa situation (marié, père de deux enfants, ARE de novembre 2018 à 2020, président d’une SAS Implants Distribution en Occitanie ou IDEO créée le 12 novembre 2018), il convient de fixer à 44 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement nul.

En revanche, le salarié ne démontre pas subir un préjudice distinct lié au caractère vexatoire du licenciement, de sorte que sa demande sera rejetée.

Le jugement sera infirmé en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts et le préjudice distinct.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur devra rembourser à France Travail les allocations de chômage versées au salarié dans la limite de six mois.

Il devra délivrer au salarié l’attestation destinée à France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

Les condamnations à des dommages et intérêts s’entendent nettes de CSG CRDS et les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

L’employeur sera tenu aux dépens de première instance et d’appel. Il est équitable de le condamner à payer au salarié la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure pour les frais exposés en cause d’appel, les dispositions du jugement étant confirmées s’agissant des frais exposés en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement du 6 septembre 2021 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— débouté M. [N] [E] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

— fixé les sommes dues par la société LDR Medical au titre du licenciement nul, du harcèlement moral et du manquement à l’obligation de sécurité ;

— condamné la société LDR Médical à verser la somme de 18 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

CONDAMNE la SAS LDR Medical à payer à M. [N] [E] les sommes suivantes :

—  24 110,06 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  2 411 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  44 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

DÉBOUTE M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

CONFIRME le surplus du jugement et, y ajoutant,

DÉCLARE recevable la demande au titre de l’indemnisation des repos compensateurs obligatoires,

CONDAMNE la SAS LDR Medical à payer à M. [N] [E] la somme de 15 377,35 euros au titre des repos compensateurs obligatoires ;

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ;

CONDAMNE la SAS LDR Medical à délivrer à M. [N] [E] un bulletin de salaire rectificatif et une attestation destinée à France Travail, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

ORDONNE le remboursement par la SAS LDR Medical à France Travail des indemnités de chômage payées à dans la limite de six mois et DIT que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l’organisme France Travail du lieu où demeure le salarié ;

CONDAMNE la SAS LDR Medical à payer à M. [N] [E] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel et aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT