COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 07 mai 2019

Pôle 5 – Chambre 1

(n°065/2019, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 17/14854 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B32SJ Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 juin 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 15/14899

APPELANTE SAS ESTIPHARM FRANCE Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de TOULOUSE sous le numéro 329 143 143 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […], Parc du Terlon 31850 MONTRABE Représentée par M^e Philippe SCHMITT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0677 Asssistée M^e Eric J de la SELARL Cabinet Eric JUNCA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉES Société ASSISTANCE SRL Société de droit argentin Immatriculée sous le numéro 9616361 auprès de l’inspection générale de justice (IGJ) de la ville de BUENOS AIRES (ARGENTINE) Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 Assistée de M^e S MUZIO de PLACE, avocat au barreau de LYON, toque 311

SARL MEDI-VISION Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LYON sous le numéro 394 954 531 Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 69390 VOURLES Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 Assistée de M^e S MUZIO de PLACE, avocat au barreau de LYON, toque 311

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 13 février 2019, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur David PEYRON, Président de chambre M^me Isabelle DOUILLET, Conseillère M. François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme K A

ARRÊT : •Contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. • signé par David PEYRON, Président de chambre et par K A, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE La société de droit argentin ASSISTANCE Srl (ci-dessous, la société ASSISTANCE) est titulaire du brevet EP 0894450 désignant la France et s’intitulant 'Peigne de nettoyage à dents muni d’une surface rugueuse et procédé de production d’un peigne de nettoyage à résistance mécanique élevée ', déposé le 31 juillet 1998 et délivré le 7 mai 2003.

Elle indique mettre en œuvre ce brevet par l’intermédiaire de son distributeur exclusif, la société MEDI-VISION, qui commercialise un peigne anti-poux sous la marque 'ASSY 2000'.

Les sociétés ASSISTANCE et MEDI-VISION indiquent avoir découvert qu’un peigne anti-poux similaire était commercialisé par la société ESTIPHARM sous le nom 'PEIGNE MÉTALLIQUE ANTI POUX'.

Un procès-verbal de constat d’achat en ligne a été réalisé les 27 avril et 5 juin 2015, puis un procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 21 août 2015 au siège de la société ESTIPHARM.

La société ESTIPHARM indique avoir pour activité la création et la distribution de produits d’hygiène, de santé et de bien-être en pharmacie et en para-pharmacie. Elle ne conteste pas commercialiser le peigne anti-poux litigieux, qu’elle acquiert auprès d’un fournisseur chinois.

Par acte du 18 septembre 2015, les sociétés ASSISTANCE et MEDI- VISION ont assigné la société ESTIPHARM en contrefaçon de brevet, en sollicitant la réparation de leurs préjudices et le prononcé de mesures d’interdiction.

Par jugement du 8 juin 2017, le tribunal de grande instance de Paris a : • débouté la S.A.S. ESTIPHARM FRANCE de ses demandes de nullités formées à l’encontre du brevet n° EP0894450 ; • dit que la S.A.S ESTIPHARM FRANCE en important et en commercialisant des peignes anti poux reproduisant les revendications 1 à 6 et 8 et 9 du brevet n° EP0894450 a commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société ASSISTANCE SLR titulaire de ce brevet ; • dit que la société ESTIPHARM FRANCE a en outre commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la S.A.R.L MEDI- VISION ;

En conséquence: • fait interdiction à la société défenderesse de poursuivre de tels agissements, et ce sous astreinte de 50 euros par infraction constatée un mois à compter de la signification du jugement pendant 3 mois ; • dit que le tribunal se réserve la liquidation de l’astreinte ; • condamné la S.A.S ESTIPHARM FRANCE à payer à la société ASSISTANCE SLR la somme de 26 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice économique et moral subi du fait des actes de contrefaçon commis à son encontre ; • condamné la S.A.S ESTIPHARM FRANCE à payer à la S.A.R.L MEDI-VISION la somme de 20 000 euros à titre de dommages- intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale commis à son encontre ; • condamné la S.A.S ESTIPHARM FRANCE à payer à la société ASSISTANCE SLR et à la SA.R.L MEDI-VISION chacune la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile soit un total de 8 000 euros ; • ordonné l’exécution provisoire ; • débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; • condamné la SA.S. ESTIPHARM FRANCE aux dépens.

La société ESTIPHARM a fait appel de ce jugement, par déclaration du 21 juillet 2017.

Par conclusions du 21 juin 2018, la société ESTIPHARM demande à la cour de :

• Déclarer irrecevable la demande des sociétés ASSISTANCE SLR et MEDI-VISION en rejet pour prétendue nouveauté des moyens des écritures de la concluante, rejeter cette demande des sociétés ASSISTANCE SLR et MEDI-VISION, • Annuler la partie française du brevet pour insuffisance de description, annuler les revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 et 9 pour défaut de nouveauté, ou tout au moins d’activité inventive,

Si par impossible, les revendications 1 à 6 et 8 et 9 étaient valables: • / Annuler le procès-verbal de saisie contrefaçon du 21 août 2015 • / Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné pour contrefaçon la société ESTIPHARM • / Rejeter toutes les demandes en contrefaçon de la partie française du brevet EP 0894450 présentées par la société ASSISTANCE SLR contre le peigne à poux commercialisé par la société ESTIPHARM • Rejeter les demandes en concurrence déloyale de la société MEDI- VISION ; • Et si par impossible, ramener à de justes proportions le préjudice de la société ASSISTANCE et rejeter toutes les demandes indemnitaires de la société MEDI-VISION pour défaut d’intérêt légalement protégé; • Débouter les sociétés ASSISTANCE SLR et MEDI-VISION de toutes leurs demandes. • Condamner les sociétés ASSISTANCE SLR et MEDI-VISION pour concurrence déloyale à payer à la société ESTIPHARM la somme de 30 000 euros. • Condamner solidairement les sociétés ASSISTANCE SLR et MEDI- VISION à verser à la société ESTIPHARM la somme de 40 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; • Condamner les sociétés ASSISTANCE et MEDI-VISION aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Philippe SCHMITT, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions du 6 juin 2018, les sociétés Assistance SLR et MEDI- VISION demandent à la cour de : • Dire et juger recevables et bien fondés les sociétés ASSISTANCE SRL et MEDI-VISION en leurs demandes • Confirmer le jugement rendu sous le numéro de rôle général 15/14899 par la 3^e chambre, 4^e section du tribunal de grande instance de Paris le 8 juin 2017 en ce qu’il a : • / rejeté la demande de nullité du brevet EP0894450 qu’elle soit fondée sur l’absence de nouveauté et/ou sur l’absence d’activité inventive et/ou sur toute autre cause, • / débouté la société ESTIPHARM de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions comme étant non fondées, • / dit et jugé que le produit « PEIGNE MÉTALLIQUE ANTI-POUX » commercialisé par la société ESTIPHARM contrefait le brevet EP0894450 dont est titulaire la société ASSISTANCE SRL,

•/ dit et jugé que la société ESTIPHARM a commis des actes de contrefaçon en important et en mettant dans le commerce le produit « PEIGNE MÉTALLIQUE ANTI-POUX » contrefaisant, • / dit et jugé en outre que la société ESTIPHARM a commis des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société MEDI-VISION • Pour le surplus, modifier le jugement susvisé en ce qu’il a limité de manière forfaitaire l’octroi des sommes au titre de dommages et intérêts et en statuant de nouveau sur ce seul point :

En ce qui concerne le préjudice subi par la société ASSISTANCE SRL : • à titre principal, condamner la société ESTIPHARM à verser à la société ASSISTANCE SRL la somme de 82.234 euros au titre du profit usurpé, • à titre subsidiaire, condamner la société ESTIPHARM à verser à la société ASSISTANCE SRL la somme de 76.584,60 euros au titre de la réparation du manque à gagner et de la perte subie,

En ce qui concerne le préjudice subi par la société MEDI-VISION :

• condamner la société ESTIPHARM à verser à la société MEDI- VISION la somme de 182.319,60 euros à titre de dommages et intérêts, Dans tous les cas, • débouter la société ESTIPHARM de l’ensemble de ses moyens nouveaux présentés pour la première fois en appel et de l’ensemble de toutes ses demandes, fins et prétentions. • condamner la société ESTIPHARM à verser à la société ASSISTANCE SRL et à la société MEDI-VISION la somme de 50.000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile, • condamner la société ESTIPHARM aux entiers dépens de l’instance, ceux d’appel distraits au profit de la SCP REGNIER BEQUET MOISAN, Avocat au barreau de PARIS.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 septembre 2018.

MOTIVATION

Présentation du brevet EP 0894450 L’invention porte sur un peigne décrassoir dont les dents présentent une superficie périphérique à rugosité, et sur une méthode de fabrication d’un tel peigne à haute résistance mécanique.

Le problème des peignes à poux est notamment celui des lentes, soit les œufs du pou, qui se fixent plus fortement aux cheveux.

La partie descriptive du brevet EP 0894450 indique que l’art antérieur est constitué des brevets:

•US 4 612 945 portant sur peigne décrassoir destiné à nettoyer les cheveux des poux et lentes, qui possède des dents dans une coupe transversale de forme triangulaire de façon que l’espace entre les dents adjacentes est plus grand près des extrémités d’attaque que du manche ; les dents y sont disposées sur deux plans différents ; il a pour inconvénient de ne pas aller jusqu’au fond de la chevelure – du fait de la longueur limitée des dents-, d’avoir une efficacité réduite par l’espace assez important entre les dents au niveau des pointes d’attaque, et d’abîmer les cheveux; •US 4 671 303 portant sur peigne à lentes et une méthode de fabrication de ce peigne ; ce peigne présente des dents en métal dont les pointes ont la forme de crochets pour mieux retirer les poux et les lentes, mais qui ont une longueur insuffisante pour arriver à la base des cheveux; son efficacité est réduite par l’espace entre les dents qui est trop grand et la superficie lisse des dents, de sorte que le peigne ne peut accrocher la plupart des lentes.

Un objectif de l’invention est de 'fournir un peigne aux caractéristiques améliorées de façon significatives, apte à nettoyer tout type de chevelure ou autre de particules fortement accrochées, et en particulier d’éléments tels que les lentes qui généralement se fixent avec fermeté aux cheveux, tout en évitant d’abîmer en même temps la chevelure.'

L’invention tend aussi à 'fournir des méthodes de fabrication de peignes décrassoirs à haute résistance mécanique contre les déformations, quoique possédant des dents d’une longueur utile relativement grande'.

Un autre objectif est de fabriquer des dents de peigne présentant 'une superficie périphérique dont la rugosité possède des caractéristiques particulièrement spécifiées qui permettent de retirer les particules fortement accrochées aux cheveux'.

Le brevet contient 26 revendications, les revendications 1 à 15 portant sur le peigne et les revendications 16 à 26 sur la méthode de fabrication.

Sont notamment définis l’espace maximum entre les dents parallèles (afin de retirer efficacement tous les éléments étrangers et les particules accrochées aux cheveux), la matière dans laquelle il est fabriqué, la forme de ses dents, la longueur minimale et le nombre de dents, la rugosité de la surface périphérique de chaque dent formée par des rainures parallèles circonférentielles, la profondeur de ces rainures.

Les revendications 1 à 6 et 8 et 9 du brevet EP 0894450 (ci-dessous, le brevet 450) sont opposées dans le cadre du présent litige.

Les revendications 2 à 9 sont dépendantes de la revendication 1, laquelle se lit comme suit:

'Un peigne (1) muni de dents (3) qui présentent une superficie périphérique à rugosité, comprenant un manche (2) et un ensemble de dents (3) ; ledit peigne (1) est fait d’un matériel aseptique qui possède une résistance mécanique égale ou supérieure à celle de l’acier ; ledit manche (2) se composant d’une première plaque (7) et d’une deuxième plaque (8) ; chaque dent (3) possédant une extrémité de fixation, une extrémité d’attaque et une superficie périphérique ;l’extrémité de fixation de chaque dent (3) étant fixée à la superficie interne de la première plaque (7), l’une à côté de l’autre ; la deuxième plaque (8) étant fixée à la première plaque (7) pour fermer le manche (2), procédé par lequel sont enfermées les extrémités de fixation de chaque dent (3) ; l’extrémité d’attaque de chaque dent (3) présentant une pointe (11) affûtée et arrondie ;ledit peigne (1) étant caractérisé par le fait que ladite superficie périphérique de chaque dent (3) est pourvue d’une rugosité ; l’espace entre une dent (3) et la dent voisine étant de l’ordre de 50 microm à 100 microm, inférieure toutefois à 100 microm ; et chaque dent (3) possédant une longueur totale de l’ordre de 40 à 80 mm et une longueur utile, dépassant du manche (2) de l’ordre de 20 à 60 mM. '

Sur le rejet des demandes et moyens nouveaux présentés en appel

Les sociétés intimées demandent notamment dans le dispositif de leurs conclusions que la société ESTIPHARM soit déboutée de l’ensemble de ses moyens nouveaux présentés pour la première fois en appel.

La société ESTIPHARM soutient que ses demandes tendent, comme en 1^re instance, à l’annulation du brevet et au rejet des demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale.

Sur ce

L’article 563 du code de procédure civile prévoit que :

'Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves!

L’article 564 du même code indique que :

À peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer

compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait

alors que l’article 565 du même code spécifie que

Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Quant à l’article 566, il précise que :

Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, la société ESTIPHARM sollicitait déjà devant le tribunal de grande instance l’annulation du brevet 450 pour défaut de nouveauté ou d’activité inventive.

Dans ses demandes actuelles, la société ESTIPHARM sollicite encore l’annulation de certaines revendications du brevet pour défaut de nouveauté ou d’activité inventive, et demande aussi que la partie française du brevet soit annulée pour insuffisance de description.

Pour autant, cette dernière demande d’annulation de la partie française du brevet pour insuffisance de description constitue un moyen nouveau, mais pas une prétention nouvelle.

S’agissant de la demande reconventionnelle de la société ESTIPHARM en concurrence déloyale, celle-ci est présentée pour la 1^re fois en cause d’appel mais se fonde sur le courrier du 22 mars 2018 adressé par le conseil des sociétés intimées à une société EASYPARAPHARMACIE censée distribuer les produits querellés.

Cette demande trouve donc son origine dans la survenance d’un fait, l’envoi du courrier du 22 mars 2018, postérieur à la procédure de 1^re instance, au sens de l’article 564 du code de procédure civile.

Par conséquent, ces demandes ne seront pas écartées.

Sur la nullité du brevet pour insuffisance de description

La société ESTIPHARM soutient que la caractéristique relative à l’espacement entre les dents n’est pas suffisamment exposée pour qu’une personne du métier puisse l’exécuter, que le brevet ne décrit pas comment le peigne peut être utilisé quand l’espace entre deux dents est inférieur au diamètre du cheveu et n’explique pas comment

obtenir une efficacité significativement supérieure de 30 % à 50 % aux autres peignes dans l’extraction des poux et lentes.

Elle ajoute que, s’agissant des caractéristiques relatives aux longueurs totale et utile des dents, le brevet n’explique pas la règle de répartition entre la partie utile et la partie intégrée au manche pour parvenir à 'la plus grande efficacité'.

Les sociétés intimées relèvent que l’homme du métier, spécialiste du domaine des peignes destinés au soin, au traitement et à l’embellissement des cheveux, est à même de comprendre que la longueur de chaque dent et l’espacement entre les dents sont deux notions primordiales, et que les deux plages de valeur revendiquées sont intelligibles pour lui.

Sur ce

L’article L613-25 du code de la propriété intellectuelle indique notamment que

'Le brevet est déclaré nul par décision de justice : … b) S’il n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ; … '

La revendication n°1 prévoyant que 'l’espace entre une dent et la dent voisine étant de l’ordre de 50 microm à 100 microm, inférieur toutefois à 100 microm', l’homme du métier comprend que la plage de valeur entre deux dents est comprise entre 50 et 100 microns, la valeur de 100 microns étant exclue de cette plage, comme le soutiennent les intimées.

La société ESTIPHARM ne peut prendre utilement argument de l’absence d’explication donnée à l’exclusion de la valeur de 100 microns, ou en déduire que la limitation inférieure -soit 50 microns-doit être considérée comme écartée. Elle ne peut donc arguer que le brevet n’explicite pas comment un cheveu pourrait passer lorsque l’espace entre deux dents est inférieur à 40 microns, un tel espacement n’étant pas prévu par le brevet.

Par ailleurs, l’absence d’indication dans le brevet sur l’utilisation du peigne pour les cheveux dont l’épaisseur est supérieure à l’espace entre deux dents ne peut justifier la nullité du brevet pour insuffisance de description, une imperfection de résultat dans la mise en œuvre du brevet n’affectant pas la validité du titre.

L’indication selon laquelle le peigne objet de l’invention permet de retirer de 30 à 50% plus de lentes que les peignes connus dans l’état de l’art antérieur se trouve dans la partie descriptive du brevet, et

constitue un objectif auquel tend le brevet. Il ne peut donc pas être reproché au brevet de ne pas expliquer la façon de parvenir à ce résultat, ni de justifier de son effectivité, ce qui n’est pas une condition de sa validité.

Enfin, la société ESTIPHARM soutient, en se fondant sur les différentes longueurs de dents invoquées dans la partie descriptive du brevet, qu’il n’explique pas la règle de répartition entre la partie des dents intégrée au manche et la partie utile, afin d’obtenir 'la plus grande efficacité', et notamment n’indique pas quelle longueur doit être intégrée dans le manche du peigne pour une partie utile 'de préférence au moins 35mrri ni n’explique si, lorsqu’une telle partie utile est retenue pour une longueur totale de 40 mm, la longueur de maintien de 5 mm est alors suffisante. Cependant, de tels griefs ne relèvent pas du défaut de description de l’invention, et cette argumentation ne démontre pas en quoi l’homme du métier ne parviendrait pas à exécuter l’invention, le critère de 'la plus grande efficacité’ ne figurant pas -au surplus- dans les revendications relatives au peigne.

Par conséquent, il ne sera pas fait droit à la demande de la société ESTIPHARM tendant à voir le brevet annulé pour défaut de description.

Sur le défaut de nouveauté

La société ESTIPHARM soutient que la caractéristique relative à la rugosité de la surface périphérique de chaque dent n’est pas nouvelle car elle figure à la fois dans le préambule et dans la partie caractérisante de la revendication 1.

Elle ajoute que l’invention porte sur une 'rugosité fine', laquelle n’est pas contenue dans la revendication 1, et que la rugosité des dents de peigne à poux était connue de l’art antérieur. Selon elle, les autres caractéristiques de la revendication 1 ne sont pas essentielles au sens de la description : ainsi, celle relative à l’espacement entre les dents n’est pas nouvelle car elle résulte de la constatation de la taille moyenne la plus fréquente du cheveu.

Elle soutient enfin que les caractéristiques relatives aux longueurs totales et utiles des dents ne sont pas nouvelles, existant déjà sur des peignes de différentes époques, et le brevet US5636646 divulguant la longueur utile des dents.

Les intimées relèvent que la revendication 1 du brevet 450 diffère de celle du brevet GB604963 car le peigne est réalisé en un matériau aseptique et les aiguilles sont pourvues d’une rugosité sur leur surface périphérique ; de plus, la distance entre les aiguilles est différente, comme la longueur utile des dents (en dehors du manche).

Elles ajoutent que le brevet prévoit que le peigne est réalisé en un matériau aseptique, lequel est pourvu d’une résistance mécanique égale ou supérieure à celle de l’acier, ce qui le distingue du brevet US2546541 comme la distance entre les aiguilles, la longueur totale et la longueur utile des dents.

Enfin, le brevet FR2405042 ne décrit pas la structure du peigne ni l’agencement des dents.

Sur ce

L’article R612-17 du code de la propriété intellectuelle prévoit que ' Toute revendication comprend : 1° Un préambule mentionnant la désignation de l’objet de l’invention et les caractéristiques techniques qui sont nécessaires à la définition des éléments revendiqués mais qui, combinées entre elles, font partie de l’état de la technique ;

2° Une partie caractérisante, précédée d’une expression du type « caractérisé par », exposant les caractéristiques techniques qui, en liaison avec les caractéristiques prévues au 1°, sont celles pour lesquelles la protection est recherchée.

Toutefois, il peut être procédé de façon différente si la nature de l’invention le justifie'.

En l’espèce, la revendication 1 du brevet 450 commence par indiquer qu’elle couvre

'un peigne, muni de dents, qui présentent une surface périphérique à rugosité… '

avant d’indiquer plus avant que ledit peigne étant caractérisé par le fait que ladite surface périphérique de chaque dent est pourvue d’une rugosité… '

Si la rugosité est ainsi évoquée par le préambule de la revendication 1, il convient de relever -comme l’a fait précédemment le jugement – que la partie caractérisante ne reprend pas à l’identique la rugosité évoquée dans son préambule, en ce qu’elle précise que la surface périphérique de chaque dent est pourvue de rugosité, de sorte que cette caractéristique n’est pas en tant que telle exclue de la protection.

Les caractéristiques de chaque dent et le fait qu’elles présentent toutes une rugosité sur leur surface périphérique ne figurent que dans la partie caractérisante de la revendication 1, de sorte que cette spécificité n’est pas privée de nouveauté de ce chef.

L’article L612-6 du code de la propriété intellectuelle prévoit que 'les revendications définissent l’objet de la protection demandée. Elles doivent être claires et concises et se fonder sur la description'.

Pour autant, la société ESTIPHARM ne peut faire état de l’absence de définition dans le brevet de la rugosité, ou du fait que la présentation de l’invention évoquerait la 'rugosité fine’ de la surface périphérique des dents comme la nouveauté la plus importante du brevet, pour en déduire que la rugosité ne constitue pas un moyen de l’invention, ce d’autant qu’elle était connue de l’art antérieur, alors que ce n’est pas la rugosité en tant que telle qui est protégée par la revendication n°1 du brevet, mais une combinaison de caractéristiques parmi lesquelles la rugosité de la surface extérieure des dents.

Le brevet FR 2 405 042, qui porte sur un dispositif destiné à séparer les lentes et poux des poils et des cheveux, et qui prévoit que 'les dents du peigne présentent sur une moins une partie de leurs bords internes des aspérités à arêtes vives’ ne donne aucune indication ni sur la structure du peigne, ni sur la configuration des dents les unes par rapport aux autres, au contraire de la revendication 1 du brevet 450.

L’espacement entre deux dents 'dans une place de 50 à 100 microm, inférieure toutefois à 100 microm’ ne constitue pas à elle seule l’objet de la protection de la revendication 1 du brevet 450, de sorte que son défaut de nouveauté aurait pour conséquence la nullité de cette revendication.

Il en est de même des caractéristiques liées aux longueurs totale et utile de chaque dent.

Aussi, la société ESTIPHARM ne démontre pas que l’invention se trouve, toute entière, dans une seule antériorité présentant un caractère certain, avec les éléments qui la constituent, dans les mêmes formes, agencement, et avec le même fonctionnement en vue de produire le même résultat technique ; elle échoue ainsi à démontrer que la revendication 1 du brevet 450 est dépourvue de nouveauté. Il convient donc de confirmer le jugement sur ce point.

Sur le défaut d’activité inventive de la revendication 1

La société ESTIPHARM se fonde sur la combinaison de peignes anciens et de différents brevets déposés antérieurement au brevet 450, pour en déduire la nullité de la revendication 1 pour défaut d’activité inventive. Elle avance que le brevet 450 est un brevet de sélection de moyens connus, et que la plage de valeurs revendiquée ne montre pas d’effet inattendu ou d’effet de synergie.

Les sociétés intimées indiquent que le document le plus proche est GB604963, qui propose déjà une solution pour résoudre le problème technique à savoir enlever efficacement l’ensemble des particules étrangères dans les cheveux en améliorant les peignes existants. Elles soulignent les différences entre les brevets, et soutiennent que l’homme du métier ne serait pas allé chercher dans d’autres documents. Elles ajoutent que même en allant chercher dans d’autres documents, l’homme du métier n’aboutirait pas à l’invention revendiquée car aucun de ces documents ne décrit ni ne suggère l’espacement des dents selon une plage de valeurs spécifiques.

Sur ce

L’article L611-14 du code de la propriété intellectuelle prévoit que

'une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique'.

La définition de l’homme du métier telle que retenue par le jugement, soit un spécialiste des peignes pour l’enlèvement des particules se trouvant dans les cheveux, cherchant à résoudre le problème du meilleur nettoyage des cheveux tout en évitant d’abîmer les cheveux, sera retenue.

Il ressort des documents produits aux débats que les peignes munis de dents, comprenant un manche et un ensemble de dents, existent depuis des siècles, et que des peignes à poux étaient notamment utilisés par les Incas. Les peignes de l’époque romaine ou mérovingienne conservés présentent, sur la surface extérieure de certaines de leurs dents, une rugosité, qui est également prévue par le brevet antérieur FR 2 405 042, comme il a été vu précédemment.

S’agissant de la réalisation de ce peigne dans un matériel aseptique, qui figure dans le préambule de la revendication 1, la stérilisation est une préoccupation connue de l’homme du métier, et le brevet 5.636.646 antérieur prévoit qu’elle peut être accomplie en immergeant la pièce amovible et les dents dans de l’eau bouillante.

L’indication selon laquelle 'ce matériel possède une résistance mécanique égale ou supérieure à celle de l’acier’ est dans le préambule de la revendication 1, de sorte qu’elle n’est pas protégée en tant que telle. Par ailleurs, elle s’explique par le fait que l’invention vise à fabriquer des peignes 'à haute résistance mécanique contre les déformations, quoique possédant des dents d’une longueur utile relativement grande', et l’homme du métier connaît la nécessité d’un matériau résistant à la déformation, les peignes mérovingiens étant réalisés en os ou en bois de cerf. Au surplus, le brevet 5.636.646 prévoit que les dents sont en métal. Ces dents ont une partie d’extrémité effilée et le brevet 450 prévoit dans son préambule que

l’extrémité de chaque dent présente une pointe affûtée et arrondie, les sociétés intimées reconnaissant que les adjectifs effilée et affûtée sont de portée similaire.

La partie caractérisante du brevet 450 prévoit en premier lieu que la superficie périphérique de chaque dent est pourvue d’une rugosité et il sera observé, en complément des développements précédents, que la première partie du brevet 2405042 antérieur, qui porte sur un 'dispositif destiné à séparer les lentes et poux des poils et des cheveux’ précise qu’une figure jointe au brevet 'représente une forme de réalisation des dents… réalisées en matière plastique comportant des inclusions de poudre d’émeri rendant les bords rugueux’ et ajoute 'on peut utiliser différents type de chicanes et de matières rugueuses présentant des aspérités anguleuses pour la fabrication des dents et du peigne, mais on a particulièrement obtenu de bons résultats, soit en utilisant des matières plastiques dans lesquelles on a inclus de la silice, de l’émeri ou de carborendum, soit en utilisant des peignes métalliques ayant subi une attaque électrolytique de façon à ce que la surface des dents soit attaquée et devienne rugueuse'.

Si le brevet 2405042 met en avant une rugosité en formation de chicane entre deux dents, il ne limite pas le mode de réalisation qu’il protège à cette forme en chicane, puisque sa revendication 1 indique que 'les dents du peigne présentent sur une moins une partie de leurs bords internes des aspérités à arêtes vives, et le brevet 450 retient une acception large de la rugosité en précisant en page 3 'bien que l’on puisse utiliser n’importe quel type de rugosité pour améliorer l’effet de nettoyage du peigne…'. Aussi, la caractéristique de la revendication 1 du brevet 450 tenant à la rugosité dont est pourvue la surface périphérique de chaque dent est couverte par le brevet 2405042.

S’agissant de l’espace entre deux dents, le brevet 450 prévoit qu’il est 'de l’ordre de 50 microm à 100 microm, inférieure toutefois à 100 microm'; il est connu depuis des siècles que l’épouillage nécessite que les dents du peigne soient fines et serrées et des peignes très anciens illustrent que l’usage de telles dents présentant un très faible espace entre elle est ancien, puisque ces peignes présentent 15 dents par centimètre.

Le brevet 450 mentionne expressément dans l’art antérieur le brevet n°4 671 303, qui 'comprend un ensemble de dents en métal espacées entre elle d’environ 100pm à 120pm, la cour observant au surplus que ce brevet antérieur évoque aussi 'un espacement interdendaire minimum d’environ 100 microns'.

Il ressort des documents versés aux débats que l’épaisseur des cheveux varie entre 50 et 100u (pièce 17 appelante, wikipédia), ou, selon le type de cheveu considéré, entre 60 et 120 microm (pièce 29 appelante).

Sans même considérer que le brevet 450 n’indique pas comment utiliser le peigne objet de l’invention avec des cheveux d’une épaisseur de 100 à 120 microm, l’homme du métier, qui connaît l’épaisseur des cheveux, choisira un espace entre les dents du peigne qui n’est pas inférieur à cette épaisseur, tout en prévoyant que cet espace doit être réduit afin que la rugosité des dents bloque les poux et lentes se trouvant sur les cheveux lorsqu’ils passent entre les dents.

Cela est du reste illustré par le brevet US 5 636 646 selon lequel les dents 'sont espacées de manière à laisser passer le cheveu tandis que les œufs du pou et les poux seront pris dans les dents du peigne'.

Aussi, et au vu de ses connaissances générales, l’homme du métier sait -sans faire preuve d’activité inventive- choisir une dimension d’espace entre deux dents du peigne en considération de l’épaisseur moyenne des cheveux ou du type de cheveux auquel il destine le peigne, et qui couvre la plage de valeurs retenue par le brevet 450.

Selon le brevet 5 636 646, les dents métalliques du peigne ont une longueur d’au moins 3,5 centimètres et peuvent atteindre 4 centimètres afin de garantir une pénétration capillaire appropriée, ce qui couvre les indications contenues dans la partie caractérisante du brevet 450 suivantes 'chaque dent (3) possédant une longueur totale de l’ordre de 40 à 80 mm et une longueur utile, dépassant du manche (2) de l’ordre de 20 à 60mm'. Contrairement à ce que soutiennent les intimées, cette longueur de 3,5 à 4 centimètres correspond bien à la longueur utile des dents, puisqu’elle est justifiée par le but de garantir une pénétration capillaire appropriée.

La cour relève à titre surabondant que le brevet 450 utilise l’expression, tant s’agissant de l’espace entre deux dents, que de leur longueur totale et utile, 'de l’ordre de', ce qui induit une certaine flexibilité de ces données.

Il ressort de ce qui précède que la revendication 1 du brevet 450 est intégralement divulguée par l’association des deux documents antérieurs 5 636 646 et FR 2 405 042 et que l’homme du métier pouvait, en les associant avec ses connaissances générales, parvenir au résultat protégé par cette revendication.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les autres revendications La société ESTIPHARM sollicite aussi la nullité des revendications 2 à 8 et 9 du brevet 450, demande à laquelle les sociétés intimées s’opposent.

Sur ce

La revendication 2 du brevet 450, qui prévoit que le peigne est en acier, est antériorisée par le brevet GB604963 antérieur, qui couvre un peigne de préférence en acier inoxydable.

Sa revendication 3, selon laquelle les dents ont une forme cylindrique et un diamètre d’au moins 1 mm, est également antériorisée par ce brevet, qui prévoit que ses aiguilles ont un diamètre d’environ un seizième de pouce (en retenant un taux de conversion de '1 pouce = 25, 4mm', un seizième de pouce équivaut à 1,58 mm).

La revendication 4 du brevet 450 prévoit que l’espace entre deux dents 'est de 90ji environ’ et correspond à l’ordre de grandeur retenu pour la distance entre deux dents du fait de l’épaisseur des cheveux, le brevet n°4 671 303 cité dans l’art antérieur retenant du reste un espace d’environ 100microm à 120microm\

La revendication 5 qui retient que 'chaque dent mesure environ 55 mm de longueur totale et pas moins de 35 mm de longueur utile, dépassant du manche', est couverte par le brevet 5 636 646 selon lequel les dents ont une longueur utile d’au moins 3,5 centimètres.

La revendication 6 prévoit que l’ensemble des dents comprend 10 à 100 dents, mais le brevet antérieur GB 604 963 prévoit déjà un peigne comptant 35 dents.

La revendication 8 prévoit que 'les dents sont déplacées par rapport à la dent adjacente, de façon à ce que l’ensemble des pointes d’attaque forment un bord courbé’ et la forme courbe de l’extrémité des dents se retrouve dans le peigne du brevet 5 636 646.

Enfin, la revendication 9 porte sur un peigne 'caractérisé par le fait que la rugosité de la superficie périphérique de chaque dent est formée par une rainure en hélice au pas inférieur à 4mm', et les intimées ne démentent pas la société ESTIPHARM selon laquelle la forme hélicoïdale des cannelures est un mode de réalisation connu, par exemple du brevet US 2 605 773.

Au vu de ce qui précède, la partie française du brevet EP 0894450 sera annulée pour ces revendications, et le jugement sera infirmé sur ce point.

Il sera en conséquence aussi infirmé en ce qu’il a dit que la S.A.S ESTIPHARM FRANCE en important et en commercialisant des peignes anti poux reproduisant les revendications 1 à 6 et 8 et 9 du brevet n° EP0894450 a commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société ASSISTANCE SLR titulaire de ce brevet, cette dernière étant déboutée de ce chef de demande.

Sur la concurrence déloyale au préjudice de la société MEDIVISION

Les intimées soutiennent que la société MEDIVISION, licenciée exclusive de la société ASSISTANCE SLR pour commercialiser sur le marché français le peigne anti-poux qu’elle fabrique, a subi une concurrence déloyale du fait des agissements de la société ESTIPHARM.

Elles ont produit une version rédigée en langue espagnole et signée du contrat d’achat-vente conclu entre elles, ainsi qu’une traduction en langue française, et il ressort de leur pièce 19 que la société MEDIVISION propose sur le marché français le peigne Assy 2000.

Pour autant, il résulte de l’examen des pièces que le peigne proposé par la société ESTIPHARM présente une forme, un aspect comme un packaging bien différents de celui proposé par la société MEDIVISION, de sorte qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les produits.

Par conséquent, il ne sera pas droit à la demande de concurrence déloyale, et le jugement sera réformé sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle en concurrence déloyale

La société ESTIPHARM reproche aux intimées des faits de dénigrement, caractérisés par l’envoi par leur conseil d’un courrier, le 22 mars 2018, à une société EASYPARAPHARMACIE, la mettant en demeure de cesser de commercialiser 'des produits contrefaits'.

Si cette lettre n’effectue qu’une présentation subjective de la situation et n’indique pas que le jugement du 8 juin 2017 faisait l’objet d’un appel, l’envoi de ce courrier ne peut à lui seul caractériser des faits de dénigrements à l’encontre de la société ESTIPHARM, alors que le jugement du 8 juin 2017, assorti de l’exécution provisoire, avait retenu l’existence d’une contrefaçon et fait interdiction sous astreinte à la société ESTIPHARM de poursuivre ces agissements.

Par conséquent, il convient de débouter la société ESTIPHARM de sa demande.

Sur les autres demandes

Le jugement sera réformé en ce qu’il a condamné la société ESTIPHARM au paiement des dépens de première instance et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au vu de la teneur de la décision, les intimées seront condamnées au paiement des dépens de première instance et d’appel.

Elles seront également condamnées au paiement à la société ESTIPHARM de la somme totale de 15000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement du 8 juin 2017 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Déclare recevables les demandes présentées par la société ESTIPHARM, Annule les revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 et 9 de la partie française du brevet 0 894 450 pour défaut d’activité inventive,

Rejette les demandes en contrefaçon de la société ASSISTANCE SLR, Rejette la demande en concurrence déloyale de la société MEDI- VISION, Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, Condamne in solidum les sociétés ASSISTANCE SLR et MEDI- VISION à verser à la société ESTIPHARM la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les sociétés ASSISTANCE et MEDI-VISION aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Philippe SCHMITT, en application de l’article 699 du code de procédure civile.