COUR D’APPEL DE MONTPELLIER ARRET DU 14 mai 2019

2° chambre Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 15/07646 – N° Portalis DBVK-V-B67-MJGC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17SEPTEMBRE 2015 TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER N° RG 13/05047 APPELANTS : Monsieur S Ole Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

S.A.R.L. INTELLIGENT INSECT CONTROL représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social […] 34170 CASTELNAU LE LEZ Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

Société MVF3 (ANCIENNEMENT VESTERGAARD FRANDSEN A/S) Société de Droit Danois Egtved 4, 6000 Kolding DANEMARK Représentée par M^e Pierre CHATEL de la SELARL C ET ASSOCIES, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assisté de M^e B Thomas, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

SA VESTERGAARD FRANDSEN Société de droit Suisse […] SUISSE Représentée par M^e Pierre CHATEL de la SELARL C ET ASSOCIES, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assisté de M^e B Thomas, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

SA DISEASE CONTROL TEXTILES Société de Droit Suisse […] SUISSE

Représentée par M^e Pierre CHATEL de la SELARL C ET ASSOCIES, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assisté de M^e B Thomas, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

INTIMES : Monsieur Ole S Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

Société MVF 3 APS (ANCIENNEMENT VESTERGAARD FRANDSEN A/S) Société de droit Danois Egtved 4 ,6000 Kolding 6000 DANEMARK Représentée par M^e Pierre CHATEL de la SELARL C ET ASSOCIES, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assisté de M^e B Thomas, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

SA VESTERGAARD FRANDSEN Société de droit Suisse […] SUISSE Représentée par M^e Pierre CHATEL de la SELARL C ET ASSOCIES, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assisté de M^e B Thomas, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

S.A.R.L. INTELLIGENT INSECT CONTROL […] 34170 CASTELNAU LE LEZ Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

INTERVENANTS : Maître Christine D, mandataire judiciaire désignée en qualité de mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de la société Intelligent Insect Contrôle ouverte par le tribunal de commerce de Montpellier par jugement du 3 septembre 2018 […] 34000 MONTPELLIER Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL […] 34170 CASTELNAU LE LEZ Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant

Monsieur Ole S 34170 CASTELNAU LE LEZ Représenté par M^e Emily APOLLIS de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – Avocat associés, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant Assistée de M^e P Thierry, avocat au Barreau de Paris, avocat plaidant ORDONNANCE DE CLOTURE DU 22 janvier 2019

COMPOSITION DE LA COUR : En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 FEVRIER 2019, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller Monsieur Yves B, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvia T

ARRET :
- Contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Sylvia T, Greffier.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES : Les sociétés du groupe Vestergaard Frandsen basé en Suisse ont pour principale activité la fabrication et la commercialisation de produits innovants destinés à la prévention de la transmission de maladies véhiculées par l’eau ou d’autres vecteurs comme les moustiques, notamment dans les pays en voie de développement ; elles ont développé une gamme de produits reposant sur deux technologies différentes, des fibres en polyester (PES) dans lesquelles l’insecticide est imprégné, comme le produit PermaNet lancé en 1999, qui est une moustiquaire en polyester, et des fibres en

polyéthylène (PE) dans lesquelles l’insecticide est incorporé avant l’extrusion des fibres, ce qui est le cas de la bâche Zerofly lancée en 2001, du filet Fence utilisé en agriculture et du projet de moustiquaire PE Bed N (moustiquaires de lit en polyéthylène).

L’essentiel de l’activité du groupe relative aux textiles de contrôle des maladies était assurée par la société de droit danois Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, qui était chargée du développement des produits et de leur commercialisation et à laquelle s’est substituée la société de droit suisse Vestergaard Frandsen SA à partir d’avril 2005 ; la société Disease Control Textiles SA, devenue une SARL à compter du 13 décembre 2016, est une société de droit suisse créée en avril 2005, qui est devenue la holding du groupe Vestergaard Frandsen.

Biologiste de formation spécialisé en entomologie, Ole S a développé une activité de consultant, d’abord sous le nom commercial Intelligent Insect Control, puis par l’intermédiaire d’une société de droit français constituée en 2003 sous forme de SAS et transformée en 2006 en SARL, la société Intelligent Insect Control ; à partir de la fin de l’année 1998, M. S a travaillé comme consultant pour le développement des produits des sociétés Vestergaard Frandsen avant de signer, le 28 janvier 2005, un contrat avec la société MVF 3 ApS auquel est partie la société Intelligent Insect Control, prévoyant la poursuite des prestations jusqu’au 1^er mai 2005 pour terminer le développement des deux projets spécifiques, les produits Zerofly et PermaNet 2.5, puis pour une durée indéterminée en l’absence de résiliation du contrat avant le 1^er mai 2005 ; M. S a cependant mis fin à ce contrat par lettre du 25 avril 2005.

À l’automne 2005, la société de droit anglais Intection Ldt a lancé sur le marché une moustiquaire en polyéthylène NetProtect comportant un insecticide incorporé, développé par la société Intelligent Insect Control, laquelle a ensuite concédé des licences d’exploitation du produit à la société de droit anglais Bestnet Europe Ldt et à la société danoise Bestnet A/S.

Les sociétés Vestergaard Frandsen, qui suspectaient d’anciens salariés, notamment T H L et Trine S, d’être à l’origine avec M. S, via la création d’une société danoise Intection A/S, dont les activités avaient été transférées à d’autres sociétés au Royaume-Uni et au Danemark, de la commercialisation de ce produit concurrent grâce à leurs recherches sur la technologie PE, ont alors engagé diverses actions en justice dans ces deux pays.

Ainsi, après qu’une saisie eut été pratiquée dans les locaux de la société Intection A/S et au domicile de M. L, le tribunal d’Esbjerg au Danemark a, par un jugement du 22 février 2007, déclaré ce dernier coupable de violation de sa clause de non-concurrence et l’a condamné au paiement de dommages et intérêts ; sur l’action

engagée au Royaume-Uni à l’encontre des sociétés Intection Ltd, Bestnet Europe Ldt, Intelligent Insect Control Ldt, de M. L et M^me S pour violation d’une obligation de confidentialité (Breach of confidence) les sociétés Vestergaard Frandsen ont également obtenu, par une décision rendue le 20 avril 2011 par la Court of Appeal of England and Wales, sur l’appel d’un jugement de la High Court du 3 avril 2009, l’interdiction pour les défendeurs britanniques de commercialiser la première version du produit NetProtect développé par M. S et la société Intelligent Insect Control au motif que cette version constitue l’utilisation abusive des recettes du produit PE Bed Net se trouvant dans la base de données Fence.

Parallèlement, les sociétés Vestergaard Frandsen ont entrepris diverses procédures en France à l’encontre de M. S et de la société Intelligent Insect Control.

En premier lieu, elles ont agi, le 20 novembre 2008, devant le tribunal de grande instance de Paris en revendication de la propriété des demandes de brevets d’invention déposées par la société Intelligent Insect Control portant sur la technologie PES utilisée pour les moustiquaires en polyester imprégné d’insecticide ; un accord transactionnel est intervenu courant 2014 aux termes duquel la propriété des demandes de brevets intention a été transférée rétroactivement à la société MVF 3 ApS par M. S et la société Intelligent Insect Control.

En vertu d’une ordonnance rendue le 8 mars 2007 par le président du tribunal de grande instance de Montpellier, les sociétés Vestergaard Frandsen ont ensuite obtenu que soient appréhendés divers documents et supports d’information se trouvant dans les locaux de la société Intelligent Insect Control ou au domicile de M. S et en exécution de cette ordonnance, M^e B, huissier de justice, a, le 16 mars 2007, copié les deux disques durs de l’ordinateur de M. S, qui ont été placés sous scellés ; l’ordonnance du 8 mars 2007 a donné lieu à deux recours en rétractation en 2008 et en 2012, qui ont été rejetés.

Par ordonnance de référé du 27 septembre 2007, le président du tribunal de grande instance de Montpellier a, par ailleurs, ordonné une mesure d’expertise, à la demande des sociétés Vestergaard Frandsen, qui a été confiée à M. A, avec pour mission d’examiner les pièces et documents appréhendés le 16 mars 2007 par l’huissier, de se faire remettre par les parties l’ensemble des documents relatant les méthodes de fabrication et de composition des produits insecticides élaborés par elles à base de polyéthylène et des échantillons de ces produits, soit le produit NetProtec élaboré par la société Intelligent Insect Control et les produits Zerofly, PE Bed Net et Fence élaborés par les sociétés Vestergaard Frandsen, et de rechercher les similitudes et dissemblances tant entre les méthodes de conception que dans le produit fini ; aux termes de cette ordonnance, il était

demandé à l’expert d’assurer la confidentialité des secrets de fabrique signalés comme tels par écrit par chaque partie en s’abstenant de les communiquer à l’autre ; par une ordonnance du 28 février 2008, le juge chargé du contrôle des expertises a remplacé M. A par un collège d’experts composé de M. L et M. R, ce dernier remplacé par M. R, lui- même ultérieurement remplacé par M. L, expert agréé par la Cour de cassation.

Par exploit du 19 août 2008, les sociétés Vestergaard Frandsen ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Montpellier M. S et la société Intelligent Insect Control en responsabilité pour manquements à des obligations contractuelles de confidentialité et loyauté et concurrence déloyale par violation de secrets d’affaires.

Des difficultés sont apparues dans l’exécution de la mesure d’expertise, notamment en ce que l’ordonnance de référé du 27 septembre 2007 réservait à l’expert, seul, l’examen des documents confidentiels, ce qui a conduit à un enlisement des opérations pendant plus de trois ans ; les sociétés Vestergaard Frandsen ont également tenté, en vain, de faire restreindre la mission initiale par la suppression de l’analyse technique comparative de leurs produits avec le produit NetProtect, mais l’ordonnance du juge des référés du 4 mars 2010 faisant droit à leur demande a été réformée de ce chef par un arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 4 octobre 2010.

Les sociétés Vestergaard Frandsen ont ensuite saisi le juge de la mise en état afin notamment de modifier, dans le respect du principe du contradictoire, la mission de l’expert et par ordonnance du 3 octobre 2011, modifiant la mission définie par l’ordonnance de référé, il a été demandé à celui-ci de recevoir le contenu de la copie des disques durs saisis le 16 mars 2007 et de l’ensemble des documents sur les méthodes de fabrication des produits NetProtect élaborés par la société Intelligent Insect Control, en toutes leurs versions, et du produit PE Bed Net élaboré par les sociétés Vestergaard Frandsen, d’examiner et de comparer les données recueillies selon des modalités, qu’il aura définies afin de rechercher les similitudes et les dissemblances dans les méthodes de conception des produits PE Bed Net issus de la base de données Fence et des produits NetProtect, de rassembler tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction saisie de se prononcer sur l’existence ou l’absence d’actes de violation contractuelle, de concurrence déloyale et de parasitisme et de donner son avis sur les préjudices allégués.

M. L a établi, le 4 septembre 2013, un rapport de ses opérations, soumis au régime de confidentialité fixée par l’ordonnance du juge de la mise en état du 3 octobre 2011, dans lequel il conclut que M. S a communiqué des informations incomplètes et qu’il est évident que le développement du produit NetProtect repose sur l’exploitation de la

base de données Fence appartenant aux sociétés Vestergaard Frandsen.

Dans le cadre de l’instance pendante devant le tribunal de grande instance de Montpellier, celui-ci, par jugement du 17 septembre 2015, a notamment :

- déclaré recevable la demande de M. S et de la société Intelligent Insect Control de voir annuler le procès-verbal d’huissier en date du 16 mars 2007, mais rejeté celle-ci comme infondée,
- rejeté la demande de M. S et de la société Intelligent Insect Control de voir annuler le rapport d’expertise judiciaire déposée le 4 septembre 2013 par M. L, ainsi que leurs demandes subséquentes,
- rejeté la demande de M. S et de la société Intelligent Insect Control tendant à voir dire et juger que la loi danoise est applicable entre les parties,
- dit que la société Disease Control Textiles SA, holding financière du groupe n’a pas qualité à agir et débouté celle-ci de l’ensemble de ses demandes,
- constaté la violation de leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité par M. S et la société Intelligent Insect Control au préjudice de la société MVF 3 ApS,
- constaté que M. S et de la société Intelligent Insect Control ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Vestergaard Frandsen SA,
- ordonné à M. S et à la société Intelligent Insect Control, sous astreinte de 100 000 € par infraction constatée par jour suivant la signification du jugement, de cesser d’exploiter tout produit, notamment le produit NetProtect, développé à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés Vestergaard Frandsen, en particulier :

' la recette dite standard (6/3/6), utilisée pour la version commercialisée à partir d’octobre 2005,

' les recettes utilisées par les défendeurs pour obtenir les accréditations Whopes I et Whopes II, apparemment les recettes n° 114 et 134,

' les recettes de tout produit vendu en se prévalant des recommandations Whopes I et Whopes II,

' les recettes du produit NetProtec tel qu’il a été vendu en 2010 et 2012,

— ordonné à M. S et à la société Intelligent Insect Control de résilier, à leurs frais, toute licence d’exploitation exclusive ou non exclusive de produits développés à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés Vestergaard Frandsen, notamment le produit NetProtect et de renoncer à toute accréditation Whopes I et Whopes II obtenues pour le produit NetProtect,
- condamné in solidum M. S et la société Intelligent Insect Control à réparer le préjudice causé aux sociétés Vestergaard Frandsen, qui ne serait pas réparé par la procédure engagée au Royaume-Uni contre les sociétés responsables de la commercialisation du produit NetProtect,
- dit n’y avoir lieu à ce stade de condamner in solidum M. S et la société Intelligent Insect Control à verser aux sociétés Vestergaard Frandsen une provision sur dommages et intérêts d’un montant de 500 000 €,
- ordonné le sursis à statuer sur la demande de condamnation in solidum de M. S et de la société Intelligent Insect Control à verser aux sociétés Vestergaard Frandsen la somme de 300 000 € à titre de réparation du préjudice moral,
- ordonné à M. S et à la société Intelligent Insect Control de détruire tout original ou copie des documents des sociétés Vestergaard Frandsen auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leurs fonctions de consultant pour ces sociétés, notamment:

' la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés Vestergaard Frandsen ou toute recette de cette base susceptible de se trouver dans d’autres documents ou bases créées par M. S et la société Intelligent Insect Control, comme la base NetProtect,

' les messages électroniques ou documents échangés au sein des sociétés Vestergaard Frandsen avec des employés des sociétés Vestergaard Frandsen,

sous astreinte de 20 000 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement, la détention d’un seul document étant considérée comme une infraction,

— avant dire droit sur le préjudice, ordonné une expertise et commis pour y procéder M^me F avec notamment pour mission de déterminer les redevances perçues depuis 2005 et jusqu’à ce jour par M. S et la société Intelligent Insect Control au titre des licences accordées à des entreprises tierces pour l’exploitation des versions successives de la moustiquaire NetProtect,

— ordonné la publication, par extraits, du jugement dans dix journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix des sociétés Vestergaard Frandsen et aux frais de M. S et de la société Intelligent Insect Control in solidum à concurrence de 5000 € hors-taxes par publication,
- ordonné la publication, par extraits, du jugement sur le site Internet de la société Intelligent Insect Control pendant une période de six mois,
- dit n’y avoir lieu à assortir la décision de l’exécution provisoire,
- renvoyé les parties à une audience de mise en état ultérieure.

M. S et la société Intelligent Insect Control ont régulièrement relevé appel de ce jugement le 14 octobre 2015 (procédure enrôlée sous le n° 15/07646) ; les sociétés Vestergaard Frandsen ont également formé un appel régulier du même jugement, le 7 décembre 2015 (procédure enrôlée sous le n° 15/09238) ; ces procédures n’ont pas été jointes par le conseiller de la mise en état.

Dans la procédure n° 15/09238, les conclusions d’intimés de M. S et de la société Intelligent Insect Control, déposées le 26 juin 2017, ont été déclarées irrecevables par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 20 juillet 2017 confirmée par un arrêt de la cour du 24 octobre 2017.

Par ordonnance du 25 octobre 2017, le conseiller de la mise en état a finalement prononcé la jonction des deux procédures.

En cours d’instance, le tribunal de commerce de Montpellier, par un jugement du 3 septembre 2018, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Intelligent Insect Control ; désignée comme mandataire judiciaire, M^me D a été assignée en intervention forcée devant la cour par exploit du 18 octobre 2018.

M. S et la société Intelligent Insect Control, en l’état des conclusions qu’ils ont déposées le 15 mai de 2018 via le RPVA, demandent à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement du 17 septembre 2015, sauf en ce qu’il a déclaré la société Disease Control Textiles SA irrecevable à agir, et statuant à nouveau,

Vu l’article 122 du code de procédure civile,
- déclarer les sociétés intimées irrecevables à agir à l’encontre de M. S et, en conséquence, le mettre purement et simplement hors de cause,

— déclarer la société Vestergaard Frandsen SA mal fondée en ses prétentions et l’en débouter purement et simplement,

Vu les articles 16, 495, alinéa 3, du code de procédure civile,

Vu l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme,
- prononcer la nullité du procès-verbal de constat de M^e B, huissier de justice, du 16 mars 2007 et en conséquence,
- écarter des débats le rapport d’expertise de M. L du 3 septembre 2013 et, d’une manière plus générale, toutes les notes de l’expert communiquées aux parties,
- faire interdiction aux sociétés MVF 3 ApS et V Frandsen SA de faire état et/ou de se prévaloir :

' de la série de pièces 4.19 à 4.19.D.10 / 7.7 (7.7.1 à 7.7.100) et, de manière plus générale, de tout élément issu des disques durs de M. S et de la société Intelligent Insect Control, dont la copie a été effectuée le 8 mars 2007,

' du rapport d’expertise de M. L du 3 septembre 2013 et de l’ensemble de ses notes aux parties,

Vu l’article 178 du code de procédure civile,
- constater que le rapport d’expertise de M. L du 3 septembre 2013, comme l’ensemble des notes de l’expert aux parties, n’est pas signé par M. L, co-expert et en conséquence,
- prononcer la nullité du rapport d’expertise de M. L du 3 septembre 2013 et, d’une manière plus générale, de toutes les notes de l’expert communiquées aux parties,
- faire interdiction aux sociétés MVF 3 ApS et V Frandsen SA de faire état et/ou de se prévaloir du rapport d’expertise de M. L du 3 septembre 2013 et de l’ensemble de ses notes aux parties,

— dire et juger la loi danoise applicable entre les parties,

— en conséquence, débouter la société MVF 3 ApS de l’ensemble de ses prétentions,

Vu l’article 1382 du code civil,

— débouter la société Vestergaard Frandsen SA de l’ensemble de ses prétentions,

— condamner les sociétés MVF 3 ApS, V Frandsen SA et Disease Control Textiles SA à la somme de 200 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de leur appel, ils font essentiellement valoir que :

- aucun élément ne permet d’affirmer que l’activité relative aux textiles de contrôle des maladies a été reprise depuis avril 2015 par la société suisse Vestergaard Frandsen SA et que l’activité de la société suisse Disease Control Textiles SA, société holding du groupe, a un lien avec l’objet du litige, ce dont il résulte que ces sociétés ne sont pas recevables à agir,
- à compter d’août 2003, la société Intelligent Insect Control est devenue juridiquement le seul cocontractant de la société MVF 3 ApS (anciennement dénommée V Frandsen A/S) en sorte que cette société ne justifie d’aucun intérêt et/ou qualité pour agir à l’encontre de M. S,
- le procès-verbal de constat de la SCP Baillon, huissier de justice, du 16 mars 2007 encourt la nullité en raison du non-respect d’un délai suffisant entre la signification de la requête et de l’ordonnance, signification dont l’heure n’est pas précisée, et le début des opérations de l’huissier instrumentaire,
- le rapport d’expertise n’est pas signé par le co-expert, M. L, dont l’avis n’était pas nécessairement conforme à celui de M. L particulièrement en ce qui concerne la présence de l’insecticide A dans le mélange MAR 2009 (version améliorée du produit NetProtect), ce qui entraîne la nullité du rapport d’expertise,
- les parties ont entendu se soumettre à l’application du droit danois, puisqu’au cours de la période 1998-2004, il a été proposé à M. S les termes d’un accord visant l’application de ce droit et que le contrat conclu en janvier 2005 prévoit, en son article 10, l’application du droit danois,
- selon ce droit, sauf stipulation contractuelle contraire, le consultant acquiert la propriété intellectuelle de l’invention brevetable et l’ensemble des droits qui y sont attachés et il en est de même en ce qui concerne le savoir-faire technique (le know how),
- il en résulte qu’en vertu de la loi danoise, il ne peut être mis à la charge de M. S une obligation de ne pas utiliser les travaux, recherches et résultats menés pour le compte du donneur d’ordre et une obligation d’exclusivité et/ou de non-concurrence,
- au regard des règles du droit français, le gentleman agreement, qui repose sur un accord oral entre les parties, n’a réservé aucun droit d’exploitation exclusif à la société Vestergaard Frandsen mais

établissait un droit pour M. S d’exploiter les projets développés dans le cadre de la coopération et non retenus par la société,
- aucune stipulation n’accordait à la société Vestergaard Frandsen un droit de maîtrise exclusive des résultats de la recherche et M. S n’était tenu à aucune obligation de non-concurrence,
- la mise au point et la commercialisation du produit NetProtect ne caractérisent pas en soi une violation de l’obligation de confidentialité ou de secret pesant sur M. S,
- lorsque la société Vestergaard Frandsen a fait appel en 1998 à M. S, elle ne disposait d’aucune expérience dans le domaine des applications de lutte contre les insectes et l’intéressé s’est bien comporté comme responsable de la recherche et du développement des produits,
- l’existence d’accords de cession express intervenus au titre de certaines inventions brevetables entre la société Vestergaard Frandsen et M. S démontre l’absence de maîtrise exclusive des résultats des recherches menées par celui-ci au cours de sa collaboration avec son donneur d’ordre,
- c’est à tort que le premier juge a considéré que les termes de la lettre de M. S du 15 décembre 2004 établissaient les droits exclusifs de la société Vestergaard Frandsen d’exploiter la base de données Fence,
- le projet d’une moustiquaire en polyéthylène PE Bed N a été abandonné à la fin de l’année 2003, à l’issue d’une réunion du comité de développement des produits de la société Vestergaard Frandsen des 15 et 16 décembre 2003 et les tests de la période du 28 avril au 28 octobre 2004, visés sur le tableau d’échantillons « Fence Formulation », concernent les seules applications Fence (barrière agricole), Jarlids (couvercle de récipient) et Blanket (couverture),
- les informations relatives au choix de l’insecticide, des additifs et de leur combinaison relèvent du domaine public ou sont couverts par le brevet WO 03/063587 obtenu en 2003 pour le produit Zerofly, permettant ainsi le développement d’une application pour une moustiquaire en filet polyéthylène contenant un agent antiparasitaire, un agent de protection anti UV et de possibles adjuvants, et la comparaison des recettes figurant dans la base de données Fence avec celles utilisées pour le produit NetProtect fait apparaître l’existence de dissemblances quant aux taux de concentration des additifs,

— les éléments composant le produit NetProtect relèvent de choix indépendants et propres à M. S, qui constituent son savoir-faire, comme la détermination des taux de concentration des additifs, mais aussi la composition de la base polymère et l’utilisation d’autres

adjuvants, alors même qu’il n’a jamais existé de processus de fabrication attachée au produit PE Bed Net issu de tout ou partie de recettes de la base de données Fence.

Dans les conclusions, qu’elle a déposées le 10 janvier 2019 par le RPVA, M^me D, prise en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Intelligent Insect Control, indique s’associer à l’argumentation développée par celle-ci.

Les sociétés Vestergaard Frandsen, dont les conclusions ont été déposées le 30 août 2017, sollicitent de voir, au visa des articles 1134 et suivants et 1382 et suivants du code civil :

À titre principal :

- rejeter les fins de non-recevoir soulevées par M. S et la société Intelligent Insect Control et déclarer les sociétés MVF 3 ApS, V Frandsen SA et Disease Control Textiles recevables en leurs demandes contre M. S et la société Intelligent Insect Control,
- confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier du 17 septembre 2015 en ce qu’il a :

' rejeté les demandes de M. S et la société Intelligent Insect Control de voir annuler le procès-verbal de constat du 16 mars 2007 et le rapport d’expertise du professeur Claude L du 4 septembre 2013 ainsi que leurs demandes subséquentes,

' dit et jugé que M. S et la société Intelligent Insect Control ont violé leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité vis-à- vis de la société MVF 3 ApS en conservant une copie de documents confidentiels appartenant à la société MVF 3 ApS, auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leur activité de consultant pour cette société, notamment une copie de la banque de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés Vestergaard Frandsen et des messages électroniques concernant notamment des procédés de fabrication de ces produits et en utilisant ces documents confidentiels des sociétés Vestergaard Frandsen pour développer le produit NetProtect pour leur compte ou le compte de tiers,

' dit et jugé que ces actes constituent des actes de concurrence déloyale à l’égard des sociétés Vestergaard Frandsen,

' ordonné à M. S et la société Intelligent Insect Control, sous astreinte non comminatoire 200 000 € par infraction constatée par jour suivant la signification du jugement à intervenir, de cesser d’exploiter tout produit, notamment le produit NetProtect, développé à partir des recettes de la banque de données Fence des sociétés Vestergaard Frandsen, en particulier la recette dite standard (6/3/6), utilisée pour la version commercialisée à partir d’octobre 2005, les recettes utilisées

par les appelants pour obtenir les accréditations Whopes I et Whopes II, prétendument les recettes 114 et 134, les recettes de de tout produit vendu en se prévalant des recommandations Whopes I et Whopes II et les recettes du produit NetProtect tel qu’il a été vendu en 2010 et 2012,

' ordonné à M. S et à la société Intelligent Insect Control de résilier, à leurs frais, toute licence d’exploitation exclusive ou non exclusive de produits développés à partir des recettes de la banque de données Fence des sociétés Vestergaard Frandsen, notamment le produit NetProtect et de renoncer à toute accréditation Whopes I et Whopes II obtenue pour le produit NetProtect ; étendre cette mesure à tous autres contrat portant sur le savoir-faire confidentiel développé au sein des sociétés Vestergaard Frandsen,

' condamné M. S et la société Intelligent Insect Control, in solidum, à réparer le préjudice causé aux sociétés Vestergaard Frandsen du fait des actes précités qui ne seraient pas réparés par la procédure engagée au Royaume-Uni contre les sociétés responsables de la commercialisation du produit NetProtect,

' ordonné une expertise confiée à M^me F (…),

' ordonné à M. S et à la société Intelligent Insect Control de détruire tout original ou copie des documents des sociétés Vestergaard Frandsen auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leurs fonctions de consultants pour ces sociétés, notamment la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés Vestergaard Frandsen ou toute recette de base susceptible de se trouver dans d’autres documents ou base créés par M. S et la société Intelligent Insect Control, comme la base de données NetProtect et les messages électroniques ou documents échangés au sein des sociétés Vestergaard Frandsen avec des employés des sociétés Vestergaard Frandsen, sous astreinte non comminatoire de 20 000 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement à intervenir, la détention d’un seul document devant être considérée comme une infraction,

' ordonné la publication, par extraits, du jugement à intervenir dans dix journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix des sociétés Vestergaard Frandsen et aux frais de M. S et de la société Intelligent Insect Control, in solidum, à concurrence de 5000 € hors-taxes par publication,

' ordonné la publication par extraits du jugement à intervenir sur le site Internet de la société Intelligent Insect Control pendant une période de six mois,

' s’est réservé la liquidation de l’astreinte,

— veiller à préserver la confidentialité des secrets d’affaires des parties dans l’arrêt qui sera rendu en utilisant dans sa décision des codes pour désigner les différents additifs : ' « insecticide A » pourʺʺ..,

« additif A » pour ʺʺʺ'.,

' « additif B » pour ʺʺʺ'.,

' « additif C » pour ʺʺʺ'.,
- infirmer le jugement du 17 septembre 2015 en ce qu’il a déclaré que la société Disease Control Textiles SA n’a pas qualité à agir et doit être déboutée de ses demandes, débouté les sociétés MVF 3 ApS, V Frandsen SA et Disease Control Textiles SA de leur demande de provision sur dommages et intérêts et sursis à statuer sur les demandes des sociétés MVF 3 ApS, V Frandsen SA et Disease Control Textiles SA fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau sur les points infirmés,
- déclarer la société Disease Control Textiles SA recevable à agir et bien fondée en ses demandes, au même titre que les deux autres sociétés MVF 3 ApS et V Frandsen,
- condamner dès à présent M. S et la société Intelligent Insect Control, in solidum, à verser aux sociétés Vestergaard Frandsen une provision sur dommages et intérêts d’un montant de 2 000 000 € et une somme de 300 000 € à titre de réparation du préjudice moral,
- se réserver de liquider l’astreinte ordonnée conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991,
- préserver la confidentialité des secrets d’affaires des parties dans l’arrêt qui sera rendu en utilisant dans sa décision des codes pour désigner :

' les différents additifs :

' « insecticide A » pour ''.''',

' « additif A » pour ʺʺʺ',

' « additif B » pour ʺʺʺ',

' « additif C » pour ʺʺʺ', ' les teneurs par exemple teneur 1 pour 'g/kg, teneur 2 pour ' g/kg, teneur 3 pour 'g/kg, teneur 4 pour’ g/kg, teneur 5 pour ' g/kg, etc',

En tout état de cause :

— débouter M. S et la société Intelligent Insect Control de toutes leurs demandes en particulier de leurs demandes de remboursement de frais et de condamnation aux dépens de l’appel,
- condamner M. S et la société Intelligent Insect Control, in solidum, à payer aux sociétés Vestergaard Frandsen la somme de 800 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 22 janvier 2019.

Les débats ont eu lieu en audience publique le 12 février 2019, mais le rapport fait à l’audience l’a été sans que ne soient divulgués les différents composants des produits ou leurs teneurs exprimées en g/kg, résultant d’informations confidentielles contenues dans les conclusions des parties, et celles-ci n’ont pas, dans leurs explications orales, fait état de ces informations.

Le nom des insecticides et additifs cités dans les conclusions des parties, ainsi que leurs teneurs, seront remplacées dans l’arrêt par des codes conformément à la demande faite par sociétés Vestergaard Frandsen.

MOTIFS de la DECISION :

1-la recevabilité de l’action de la société Vestergaard Frandsen SA et de la société Disease Control Textiles SA et la recevabilité de l’action dirigée à l’encontre de M. S :

Il est établi, par les pièces produites, qu’à compter d’avril 2005, la société suisse Vestergaard Frandsen SA ayant son siège à Lausanne en Suisse a réglé les factures de frais et honoraires, qui lui étaient adressées par la société Intelligent Insect Control, et que c’est cette société qui a poursuivi la commercialisation des produits textiles, notamment les moustiquaires en polyester PermaNet, jusqu’alors assurée par la société de droit danois Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, ainsi qu’il ressort des factures de vente de moustiquaires éditées du 7 août 2005 au 13 avril 2012 ; cette société justifie dès lors d’un intérêt légitime à agir dans le cadre de l’action en concurrence déloyale engagée à l’encontre de M. S et de la société Intelligent Insect Control en raison de la mise sur le marché d’une moustiquaire en polyéthylène NetProtect prétendument issue de l’exploitation d’un secret d’affaires.

La société Disease Control Textiles SA, créée le 14 avril 2005, n’est que la holding du groupe et ne subit pas un préjudice direct et personnel consécutif à l’exploitation d’un produit concurrent ; le fait qu’elle se soit vue transférer, le 20 juin 2006, par la société danoise Disease Control Textiles ApS les droits de propriété industrielle, notamment le brevet européen n° WO 03/055307 intitulé « une couverture imprégnée de pesticide » sans rapport avec la technologie PE objet du litige, n’est pas de nature à rendre son action recevable, alors qu’elle se borne à relever que si des licences d’exploitation du savoir-faire avaient été consenties, c’est probablement elle qui les aurait consenties ; son action a dès lors été justement déclarée irrecevable par le premier juge.

Pour la première fois en cause d’appel, M. S soutient que l’action dirigée à son encontre est irrecevable, puisque les faits pour lesquels sa responsabilité est recherchée datent du milieu de l’année 2004, période à partir de laquelle le projet NetPropect a été développé, et que c’est la société Intelligent Insect Control qui a été le cocontractant de la société MVF 3 ApS à compter du mois d’août 2003 ; pour autant, M. S a été le co-contractant de la société MVF 3 ApS de 1998 à août 2003 et durant cette période, l’intéressé a travaillé à la constitution de la base de données Fence, recueillant personnellement des informations confidentielles issues des recherches, utilisées à partir d’octobre 2004 pour le développement du produit NetProtect ; l’action dirigée contre lui sur un fondement contractuel et pour complicité de concurrence déloyale, est donc recevable.

2-la nullité du procès-verbal de constat de la SCP Baillon, huissier de justice, en date du 16 mars 2007 :

Il résulte des énonciations du procès-verbal de constat dressé le 16 mars 2007 par M^e B, huissier de justice, dont les opérations ont notamment conduit à la copie de deux disques durs de l’ordinateur se trouvant au domicile de M. S, servant également de siège social à la société Intelligent Insect Control, que l’huissier instrumentaire a d’abord lu à M. S l’ordonnance présidentielle du 8 mars 2007 avant de la lui signifier avec la requête, qu’il a invité l’intéressé à en prendre attentivement connaissance, qu’il l’a ensuite autorisé à joindre son avocat danois, qu’il ne parviendra pas cependant à joindre compte tenu de l’heure matinale (7h30), que les opérations ont alors commencé dans le bureau où se trouvaient des étagères contenant de nombreux dossiers et deux ordinateurs, dont un ordinateur de bureau type PC, et qu’au cours des opérations, M. S a pu avoir une conversation téléphonique en langue danoise avec son avocat , les opérations ayant pris fin à 12h05 ; dès lors que l’huissier mentionne expressément qu’il a invité M. S à prendre attentivement connaissance de l’ordonnance et que ces opérations n’ont débuté qu’après que celui-ci ait tenté, en vain, de joindre son avocat danois, il s’en déduit que celui-ci a nécessairement disposé d’un laps de temps

suffisant entre la signification de la requête et de l’ordonnance et le début des opérations, peu important que l’heure à laquelle a été signifiée l’ordonnance

ne soit pas indiquée ; il ne peut dès lors être soutenu que le procès- verbal de constat du 16 mars 2007 se trouve entaché de nullité.

3- la nullité du rapport d’expertise de M. L établi le 4 septembre 2013 :

Il est de principe qu’en cas de désignation d’un collège d’experts, le rapport d’expertise, qui n’est signé que par un seul des experts désignés, n’encourt pas l’annulation, dès lors que la preuve de la collaboration et de la conformité d’avis des deux experts est rapportée, l’omission de la signature de l’autre expert n’ayant entraîné aucun préjudice pour les parties.

En l’occurrence, un collège d’experts a été désigné aux termes d’une ordonnance du juge chargé du contrôle des expertises en date du 28 février 2008 composé de M. L et M. R, ce dernier remplacé par M. R, lui-même ultérieurement remplacé par M. L ; il est constant que l’analyse physique des produits, qui avait donné lieu à deux rapports d’analyses effectuées les 2 octobre 2008 et 4 juin 2009 par M. L, a ensuite été retirée de la mission d’expertise par l’ordonnance du juge de la mise en état en date du 3 octobre 2001 en sorte qu’à compter de cette date, M. L n’est plus intervenu ; ce dernier a toutefois été amené, à la demande de M. S, à procéder à un réexamen des spectres présentés sur les figures 6 à 16 de son rapport du 4 juin 2009, qui l’ont conduit, dans un courrier du 13 mai 2013 adressé à M. L et diffusé à l’ensemble des parties, à retenir que le dosage de Y insecticide A peut- être basé sur un quadruplet de bandes spécifiques à 1253, 1168, 1124 et 1072 cm'1 et que cet insecticide a été détecté sans ambiguïté dans deux mélanges et dans le mélange MAR2009, sa présence pouvant aussi être détecté, plus difficilement, par les mêmes absorptions car celles-ci sont partiellement masquées ; en conclusion, il a souligné que la présence de l’insecticide A dans les filets ne paraît pas un élément décisif pour l’expertise, la seule originalité d’un tel système reposant sur la présence dans les filets additifs de photo-stabilisants de natures différentes et utilisés à des teneurs différentes, et conférant au système des durées de vie vraiment différentes (sic).

L’expert, M. L, a tenu compte de l’avis de son co-expert dans sa note aux parties du 24 juin 2013, ainsi que dans son rapport d’expertise, et conclut ainsi qu’il n’est pas exclu que l’échantillon MAR2009 ait pu contenir de l’insecticide A, même si la présence de celui-ci n’a pas été détectée lors des analyses effectuées par M. L en 2008 et 2009 ; il ne peut dès lors être soutenu que M. L, bien qu’étant le seul signataire du rapport établi le 4 septembre 2013, ait exprimé un avis divergent de celui de M. L, en sorte que l’omission de la signature de ce dernier n’a

pu générer pour les parties le moindre préjudice de nature à entraîner l’annulation du rapport.

4-l’application du droit danois au litige opposant les parties :

Aux termes de l’article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (sur la loi applicable aux obligations contractuelles) : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être express ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat » ; l’article 4 de ladite convention énonce, au paragraphe 1, que dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux dispositions de l’article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits et, au paragraphe 2, qu’il est présumé que le contrat présente des liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique à, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale.

S’il résulte, en l’espèce, d’un courriel adressé le 16 avril 2003 par M. V à M. S, proposant à celui-ci les termes d’une coopération, que le lieu de l’accord sera le Danemark et que les désaccords doivent être traités par l’arbitrage à Copenhague, cette proposition, qui n’a pas été suivie d’effet, ne peut être regardée comme caractérisant le choix des parties d’appliquer le droit danois à leur relation contractuelle ; en outre, si le contrat signé le 28 janvier 2005 dispose, à l’article 10, que le droit danois s’appliquera, force est de constater que le contrat conclu a eu pour seul objet la poursuite par la société Intelligent Insect Control de ses prestations jusqu’au 1^er mai 2005 pour terminer le développement de deux projets spécifiques, les projets Zerofly et PermaNet 2.5, sans qu’il puisse en être déduit que les parties ont entendu soumettre rétroactivement leur relation contractuelle au droit danois pour la période écoulée, de 1998 à 2004 ; dès lors que M. S avait en 1998 son domicile en France et que le siège social de la société Intelligent Insect Control, qui lui a succédé en août 2003, se trouvait également en France, il convient de considérer qu’est applicable le droit français, puisque M. S et la société Intelligent Insect Control, qui devaient fournir la prestation caractéristique, avaient en France leur domicile et leur siège social au moment de la conclusion du contrat.

5-la nature et l’étendue des obligations pesant sur M. S et la société Intelligent Insect Control :

Les relations entretenues par la société MVF 3 ApS, auparavant dénommée V Frandsen A/S, avec M. S à partir de 1998 puis avec la société Intelligent Insect Control à partir d’août 2003 l’ont été, du moins

jusqu’à la conclusion du contrat signé le 28 janvier 2005, qui, comme il a été indiqué plus haut, a été limité au développement du produit Zerofly et du produit PermaNet 2.5, sur la base d’un accord verbal que les parties désignent sous le vocable gentleman agreement, et dont l’objet était l’exécution par M. S, auquel s’est ensuite substituée la société Intelligent Insect Control, de travaux de recherche en vue du développement de nouveaux produits, destinés à être commercialisés par la société MVF 3 ApS, (moustiquaires, bâches ou filets agricoles) imprégnés d’insecticide, en contrepartie du versement d’honoraires rémunérant ces travaux ; M. S puis la société Intelligent Insect Control étaient liés à la société MVF 3 ApS par un contrat de recherche ou de consultant, qui les obligeaient donc à effectuer les diverses prestations intellectuelles, qui leur étaient demandées dans le domaine scientifique déterminé par la société donneur d’ordre, de faire part à celle-ci du résultat de leurs recherches par le biais de rapports d’activités et de garder le secret sur les recherches effectuées afin que les informations issues de ces recherches, ayant une valeur commerciale, se soient pas divulguées aux tiers.

Divers éléments, produits aux débats, permettent d’appréhender la teneur des obligations pesant sur M. S et la société Intelligent Insect Control au cours de ces cinq années de collaboration, et notamment en ce qui concerne l’utilisation des résultats issus de leurs travaux de recherche.

Dans un rapport du 25 août 2001 (adressé à M. V), M. S indique qu’au début de la collaboration, VS était responsable des ventes de PermaNet et IIC du développement des produits et que IIC était tenue par un accord (verbal) de travailler avec VF sur les moustiquaires et les bâches ; à cette date, une demande de brevet avait été déposée, le 5 juillet 2001, au Danemark pour un « grillage » ou « filet » agricole Fence en polymère avec insecticide incorporé, dont les inventeurs, MM. B et S devaient ensuite céder les droits à la société Disease Control Textiles ApS ; dans un courriel du 23 décembre 2002 adressé aux dirigeants des sociétés Vestergaard Frandsen, M. S a rappelé comme suit les bases de la collaboration : IIC dispose à ce jour d’un accord verbal avec T V Frandsen, qui indique simplement : quand IIC développe des produits et des brevets relevant de la branche d’activité de VF, VF a alors un droit de premier refus. Inversement, lorsque VF a une idée de produit relevant de l’expertise d’IIC, VF demande en premier lieu à IIC de contribuer au développement. Exemples de produits bien définis dans l’accord et fabriqués au titre de l’accord: Permanet (moustiquaire en polyester imprégné d’insecticide), Zerofly (bâche agricole en polyéthylène avec insecticide incorporé). Exemple de produits non couverts par cet accord : IIC est en coopération à financement danois avec trois institutions à Hanoi. Le but du projet est de développer et de produire des bio-pesticides au VietnaM. L’agriculture est le marché, les moyens sont des produits Bt fermentés et IIC y contribue en offrant un conseil scientifique et des relations internationales. Exemple de produits qui à ce jour ne relèvent

pas de la branche d’activité de VF, mais est néanmoins développé dans le cadre de cette collaboration : Fence (filet agricole en polyéthylène avec insecticide incorporé) pour l’agriculture. Il est prévu que VF développe ce marché.

Deux courriels de M. V, datés des 13 et 15 décembre 2004, adressés à M. S (à un moment où les parties discutent des conditions d’une éventuelle poursuite de leur coopération) se réfèrent à une obligation de non-concurrence réciproque ayant présidé à leur relation contractuelle : notre coopération dure maintenant depuis 5 ans, même sans accord écrit, les points principaux étant que nous ne coopérerions pas avec une personne ayant des compétences et que tu ne coopérerais pas avec aucun concurrent dans le domaine du textile ou du plastique, et cela a très bien fonctionné jusqu’à maintenant (') ; il n’y a toujours qu’un seul accord entre nous, et il s’agit de celui que nous avons conclu verbalement il y a plusieurs années, dans lequel nous avions convenu que tu ne travaillerais jamais pour une société concurrente, c’est-à-dire dans le secteur du textile et du plastique pour le contrôle des maladies et pour l’agriculture.

Dans ses rapports avec les fournisseurs et partenaires des sociétés Vestergaard Frandsen, M. S a toujours admis que les recherches, effectuées pour le compte de celles-ci, étaient couvertes par la confidentialité et que son donneur d’ordre en avait la maîtrise, du moins pour les projets retenus par celui-ci ; dans un courriel du 21 mai 2002 (à M. F), à propos du filet agricole, il indique ainsi qu’un accord de confidentialité sera conclu avec V Frandsen, étant donné qu’ils sont propriétaires de la technologie, même si c’est moi qui la développe et dans un courriel du 23 octobre 2002 (à M. H de la société Bayer), il précise que l’accord de confidentialité liant la société Bayer à VF couvre ses propres activités, la coopération qu’il entretient lui- même avec VF se déclinant comme suit : les produits sur lesquels je travaille avec leur degré d’intérêt sont arrêtés par eux d’abord ; s’ils acceptent, nous travaillons dessus avec eux (nous sommes actuellement 3 personnes chez IIC), sinon, nous sommes libres ; la moustiquaire (PermaNet) est clairement un projet de VF ainsi que les bâches (Zerofly).

M. S, dans sa lettre de rupture du 7 décembre 2004, évoquant les nombreux problèmes pratiques que soulevait son départ (sic), a notamment précisé : le travail de la base de données est déjà transféré à Hanoi ; cela n’est donc pas un problème. Je suis probablement la seule personne à pouvoir s’y retrouver dans les anciennes bases de données. J’en garderai donc une copie et vous pourrez toujours m’interroger sur l’historique des données. Elles ne seront pas à la disposition d’autres personnes et ne seront pas utilisées à d’autres fins, sauf peut-être pour terminer cet article sur les méthodes de lavage et leur implication. Je dispose de nombreux échantillons de filets de lit qui n’ont encore jamais été testés. Vous pouvez les avoir, ou simplement vous en débarrasser, comme vous le souhaitez ; il a

également, dans cette lettre, fait le point des travaux de recherche en cours en soulignant, en ce qui concerne le produit Fence, qu’aucun nouveau développement du produit n’avait eu lieu cette année (2004) quant à la formulation, qu’il ne disposait que des rapports relatifs aux productions effectuées au cours des deux dernières années, que le problème de base tenait à la perte de l'insecticide A et de l'additif A pendant la fabrication et qu’il était par conséquent difficile d’établir le lien entre les formulations et la bio-efficacité.

Par ailleurs, dans le cadre de l’action engagée au Royaume-Uni devant la High Court par les sociétés Vestergaard Frandsen à l’encontre des sociétés Intection Ltd, Bestnet Europe Ldt, Intelligent Insect Control Ldt, de M. L et de M^me S, M. S a été entendu comme témoin, le 26 janvier 2009, et a admis devant le juge anglais qu’au cours de sa collaboration avec son donneur d’ordre, il n’avait jamais été envisagé qu’il puisse utiliser librement l’une quelconque des formules pour fabriquer lui-même des moustiquaires ou permettre à des tiers de fabriquer des moustiquaires selon ces formules, ni octroyer une licence à un concurrent comme Sumitomo Chemical.

M. S et la société Intelligent Insect Control ont toujours admis qu’ils devaient assurer à la société MVF 3 ApS l’exclusivité des résultats de leurs recherches se rapportant au développement de produits relevant du secteur d’activité de celle-ci -le secteur des textiles imprégnés d’insecticide pour le contrôle des maladies et l’agriculture- et qu’il leur était donc interdit de travailler pour leur compte personnel ou celui de tiers en effectuant des travaux de recherche dans le même domaine et, une fois que les recherches auraient débouché sur un brevet, de consentir des licences d’exploitation à des entreprises concurrentes ; le développement de bio-pesticides au Vietnam auquel M. S travaillait parallèlement, et qui ne relevait pas du secteur d’activité de la société MVF 3 ApS, était à l’évidence hors du champ d’application du contrat de recherche liant les parties et dans sa lettre de rupture du 7 décembre 2004, M. S s’est clairement interdit d’utiliser les résultats de la base de données transférée à Hanoi si ce n’est pour terminer un article sur les méthodes de lavage et leur implication ; l’intéressé entend toutefois limiter l’obligation d’exclusivité à laquelle il était tenu aux seuls projets retenus par la société MVF 3 ApS dans le cadre de la collaboration, projets sur lesquels celle-ci bénéficiait, selon l’expression employée, d’un droit au premier refus.

Pour autant, l’objet du contrat était l’exécution de prestations de recherches, dans la perspective du développement de nouveaux produits textiles avec un insecticide intégré relevant du secteur d’activité des sociétés Vestergaard Frandsen, en contrepartie desquelles M. S puis la société Intelligent Insect Control ont perçu des honoraires, compris entre 1 300 000 € et 1 400 000 € de 1998 à 2005, en sorte que les résultats des recherches débouchant sur l’acquisition de connaissances scientifiques ou techniques nouvelles non directement accessibles aux tiers et présentant de ce fait une valeur

commerciale, étaient nécessairement couverts par l’obligation d’exclusivité pesant sur le chercheur et qu’à supposer même que les résultats des recherches aboutissent à des produits non retenus par le donneur d’ordre, le chercheur ne pouvait lui-même les développer qu’à la condition de ne pas utiliser ces résultats constitutifs d’un savoir- faire ; cette obligation d’exclusivité, qui est de l’essence même du contrat, s’imposait à M. S et à la société Intelligent Insect Control quand bien même elle n’aurait pas été prévue par une disposition particulière et ceux-ci ne pouvaient en être dispensés que par leur cocontractant, la société MVF 3 ApS, les autorisant spécialement à utiliser le savoir-faire acquis pour le développement de projets non retenus au sein du groupe Vestergaard Frandsen.

Il résulte de l’article 1134 (ancien) du code civil que les conventions doivent être exécutées de bonne foi et de l’article 1135 (ancien) du même code, que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature ; ainsi, l’exécution du contrat de recherche, qui impose au donneur d’ordre de verser des honoraires en rémunération des travaux de recherche confiés au chercheur, oblige ce dernier, en contrepartie de la rémunération qu’il perçoit, de rendre compte de ses travaux à son donneur d’ordre, d’assurer à celui- ci la confidentialité des résultats et de lui en garantir la maîtrise, ce qui implique qu’il ne puisse utiliser à son profit les résultats des recherches, financées par son cocontractant ; l’objet d’un tel contrat, qui n’est qu’une variété de contrat d’entreprise, est, en effet, de permettre à un industriel de bénéficier d’une avance scientifique ou technique grâce aux résultats des recherches qu’il a financées, ce dont il se déduit que l’exclusivité de ces résultats, parce que ceux-ci débouchent sur un savoir-faire susceptible d’être transmis à des tiers compte tenu de sa valeur économique, doit lui être garantie par le chercheur ; l’industriel qui finance des recherches se trouve dans la situation de l’ayant cause de l’inventeur à qui appartient, en vertu de l’article L. 611-6 du code de la propriété intellectuelle, le droit au titre de propriété industrielle.

Lorsque, à la fin de l’année 1998, M. S qui, à l’époque, collaborait depuis 1994 avec le laboratoire de lutte contre les insectes nuisibles (LIN) de l’IRD de Montpellier, a commencé à travailler pour les sociétés Vestergaard Frandsen, il n’avait qu’une formation de biologiste spécialisé en entomologie, sans connaissance particulière sur le développement de produits textiles de protection comme les moustiquaires ou les bâches en polyester ou en polyéthylène utilisés pour la prévention de la transmission à l’homme de maladies véhiculées par les insectes ou pour l’agriculture ; il a ainsi participé au développement du produit PermaNet, qui est une moustiquaire en polyester imprégné d’insecticide, pour les deux technologies PermaNet 2.25 et 2.5, puis du produit Zerofly, qui est une bâche en polyéthylène utilisant la technique d’une incorporation de l’insecticide, avant de participer au développement du produit Fence à usage de

barrière ou filet agricole ; comme le rappelle le premier juge, citant un extrait du rapport de l’expert judiciaire, M. L : Même si aucun écrit ne réglementait les rapports entre les parties, il s’avère que le travail était celui d’une équipe dont les membres faisaient partie du personnel de V Frandsen que les frais de mission, de congrès, l’achat de masterbacks, les collaborations diverses ont été payés par V Frandsen comme d’ailleurs les honoraires de l’intéressé. Il est indéniable que pendant toutes ces années, M. S s’est formé aux techniques dont il n’était pas coutumier ; il a acquis grâce à son intelligence une culture différente de celle d’entomologiste acquise initialement d’une part et surtout, s’est créé un réseau de correspondants à l’OMS comme dans les divers pays pour la réalisation de tests décrits dans Fence d’autre part.

Dès lors, les travaux de recherches pour le développement des produits utilisant les technologies PES ou PE se sont toujours faits pour le compte des sociétés Vestergaard Frandsen et grâce aux moyens mis par celles-ci à la disposition de M. S, qui jouait, en réalité, le rôle d’un directeur de recherches chargé d’animer une équipe associant les laboratoires, les ingénieurs salariés des sociétés du groupe et les partenaires de celui-ci comme la société Ciba, son fournisseur de produits chimiques, M. S veillant toujours dans les rapports avec ses divers interlocuteurs, tels M. F et la société Bayer, à bien préciser que ses recherches étaient menées pour le compte des sociétés Vestergaard Frandsen et couvertes par une obligation de confidentialité ; même s’il a été amené, pour les besoins de son activité, à employer personnellement une chimiste (M^me N) chargée d’intégrer dans la base de données l’ensemble des essais et des tests menés dans les laboratoires, et un agronome (M. F), M. S ne disposait pas de l’ensemble des moyens, techniques et matériels, lui permettant de mener à bien seul les travaux de recherches, qui lui avaient été confiés par la société MVF 3 ApS, ce qui renforce la thèse des sociétés Vestergaard Frandsen selon laquelle la commune intention des parties était de leur assurer la maîtrise des éléments du savoir-faire acquis au cours des recherches ; M. S, dans son courriel du 21 mai 2002 à M. F, à propos du filet agricole Fence, reconnaissait d’ailleurs, de façon très explicite, que le groupe Vestergaard Frandsen était seul propriétaire de la technologie.

Un autre élément confirme qu’il était convenu entre les parties que les résultats des recherches appartiennent en exclusivité à la société MVF 3 ApS, qui les avait financées, celui tiré du fait que les actes de cession nécessaires au dépôt des demandes de brevets d’invention ont toujours été déposées au nom des sociétés Vestergaard Frandsen ; ainsi, de 1999 à 2005, M. S a consenti, sans réelle contrepartie financière, la cession à la société Disease Control Textiles ApS ou à la société Vestergaard Frandsen A/S (devenue MVF 3 ApS) de l’intégralité de ses droits permettant le dépôt de brevets dans divers pays (au Canada, aux États-Unis d’Amérique, en Ethiopie, aux Philippines, en Zambie, en république d’Afrique du Sud …) notamment

en ce qui concerne le grillage ou filet Fence ou la couverture imprégnée de pesticides PermaNet, un courriel de M. V adressé le 16 avril 2003 à M. S contenant, en pièce jointe, une liste des points faisant l’objet de la coopération, dont le point h) selon lequel toutes les inventions/améliorations de produits, etc… , auxquelles la société IIC et/ou OS et les employés d’IICpeuvent contribuer, demeurent la propriété de la société VF A/S ou des sociétés indiquées par VF A/S.

Le développement par les sociétés Vestergaard Frandsen des fibres en polyéthylène utilisant la technique d’une incorporation de l’insecticide a débuté en 2000, qui a abouti au projet de bâche Zerofly et au projet de filet agricole Fence ; il a déjà été indiqué qu’une demande de brevet avait été déposée, le 5 juillet 2001, au Danemark pour un « grillage » ou « filet » agricole Fence en polymère avec insecticide incorporé, dont les inventeurs, MM. B et S avaient cédé les droits à la société Disease Control Textiles ApS ; en outre, le comité de développement des produits des sociétés Vestergaard Frandsen a, lors de sa réunion du 9 septembre 2002, décidé de s’intéresser au développement d’une moustiquaire en polyéthylène avec insecticide incorporé et M. S affirme, ce qui est contesté, que l’idée d’un tel développement est de lui ; il s’appuie ainsi sur un courriel, qu’il a adressé le 15 août 2002 à la société Vestergaard Frandsen A/S (Nous avons maintenant analysé les résultats bio essais sur le filet ; ils sont très intéressants. Il est vraisemblable que nous pouvons battre Olyset [la moustiquaire de Sumitomo Chemical] de loin. Mais nous n 'avons pas de données sur le traitement des UV…) ; certes, le procès-verbal du comité de développement des produits des 15 et 16 décembre 2003 fait apparaître une rubrique « PE N » qui vise le filet agricole Fence et diverses applications, mais non le projet de moustiquaire PE Bed N ; il en résulte que le développement d’une moustiquaire en polyéthylène a été, à tout le moins, interrompu en décembre 2003, les sociétés Vestergaard Frandsen ayant à ce moment-là privilégié les recherches sur les filets agricoles en polyéthylène.

C’est d’ailleurs ce qu’ont reconnu les dirigeants des sociétés Vestergaard Frandsen devant le juge anglais, puisque dans son jugement du 3 avril 2009, la Hight Court relate que M. V et M. K ont tous deux admis qu’à un moment donné, l’opinion générale de la commission de développement des produits était de stopper les tests de filets PE Bed N et de se concentrer sur Fence même s’ils ont déclaré que les travaux avaient effectivement continué ; il résulte également des énonciations du jugement, que la base de données Fence indique qu’en 2004, V Frandsen n’a pas poursuivi le développement du filet PE Bed N, mais s’est plutôt concentré sur Fence (sic).

Cependant, le développement d’une moustiquaire en polyéthylène, sachant qu’un tel produit relève du domaine d’activité des sociétés Vestergaard Frandsen, procède de la même base de données Fence

que les filets agricoles, laquelle constitue un véritable cahier de laboratoire contenant, selon l’expert, M. L, les données de 674 échantillons, certains issus de la même recette, avec les tests, essais et informations sur le polymère, le taux d’isomérisation de la matière active, le choix de l’insecticide, la nature et la proportion des additifs ; cette base de données Fence, nécessaire au développement des fibres en polyéthylène, qu’il s’agisse de filets agricoles ou de moustiquaires, ne pouvait être utilisée par M. S ou la société Intelligent Insect Control sans l’accord des sociétés Vestergaard Frandsen et était donc couverte par l’obligation d’exclusivité pesant sur eux, peu important que le projet de moustiquaire PE Bed N ait été abandonné ou pas ; d’ailleurs, dans sa lettre de démission du 7 décembre 2004, M. S, ainsi que le rappelle l’expert, a indiqué avoir transféré la base de données Fence à Hanoi, s’engageant à faire en sorte qu’elle ne soit utilisée par quiconque, sauf peut-être pour terminer cet article sur les méthodes de lavage et leurs répercussions et exclusivement pour répondre aux questions des salariés des sociétés Vestergaard Frandsen, ce qui établit clairement l’engagement de l’intéressé de ne pas utiliser les recherches sur les fibres en polyéthylène contenues dans la base de données à des fins commerciales et de réserver aux sociétés Vestergaard Frandsen la maîtrise des éléments du savoir- faire acquis au cours de ces recherches ; à supposer même que les sociétés Vestergaard Frandsen aient décidé d’abandonner le projet de moustiquaire PE Bed N, M. S ou la société Intelligent Insect Control n’aurait eu la possibilité de développer et commercialiser un produit concurrent en vertu d’un prétendu droit de premier refus, qu’à la condition de ne pas utiliser les recherches provenant de la base de données Fence.

En toute hypothèse, rien n’établit que les sociétés Vestergaard Frandsen ont renoncé à développer une moustiquaire en polyéthylène, même si les recherches ont pu être provisoirement interrompues en décembre 2003 ; ainsi, le tableau des tests établi par les sociétés Vestergaard Frandsen, pour la période courant du 28 avril au 22 octobre 2004, dresse la liste exhaustive des échantillons de filets en polyéthylène à tester, dont des échantillons de moustiquaires (Bednet samples) pour des tests à réaliser en laboratoire (1 analyse chimique, 1 test biologique exposition 3 min) et un document adressé le 11 mai 2004 à M. S contient les résultats d’une étude évaluative réalisée sur le site de Soumousso au Burkina Faso sur une moustiquaire en polyester et deux moustiquaires en polyéthylène, dont la moustiquaire Olyset de la société Sumitomo Chemical ; un échange de courriels fin août, début septembre 2004, notamment entre M. S et M. V, évoque d’ailleurs les résultats de l’étude comparative effectuée sur le filet PE (dont les mailles sont plus fines que celles du filet Olyset) et la perspective d’un budget pour la réalisation de tests ; dans son jugement du 3 avril 2009, la Hight Court relève également, en l’état des pièces lui ayant été communiquées, que les sociétés Vestergaard Frandsen n’ont pas abandonné le projet de développement d’une moustiquaire PE Bed N.

6-les informations contenues dans la base de données Fence acquises au cours des recherches financées par la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, et leur protection au titre du secret des affaires :

Le premier juge a rappelé qu’était applicable en droit français, par suite de la ratification de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en vertu d’une loi n° 94-1137 du 27 décembre 1994, une annexe portant accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), dont l’article 39-2 dispose que les personnes physiques et morales auront la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements : a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exact de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant au milieu qui s’occupe normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles; b) aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets ; c) et aient fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets ; comme l’indique également le premier juge, une note en bas de page indique que l’expression « d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes » s’entendra au moins des pratiques telles que la rupture de contrat, l’abus de confiance et l’incitation au délit, et comprend l’acquisition de renseignements non divulgués par des tiers qui savaient que ladite acquisition impliquerait de telles pratiques ou qui ont fait preuve d’une grande négligence en l’ignorant.

Sont donc protégées au titre du secret des affaires les informations qui ne sont pas, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exact de leurs éléments, généralement connus ou aisément accessibles pour des personnes familières à de telles informations en raison de leur secteur d’activité, qui ont une valeur commerciale en raison de leur caractère secret et qui ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de mesures de protection raisonnables compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ; la divulgation et/ou l’utilisation d’un secret d’affaires est de nature à engager la responsabilité contractuelle du chercheur ou consultant, dont les recherches avaient précisément pour objet l’acquisition d’informations couvertes par un tel secret et dont le co-contractant ayant financé les recherches avait la maîtrise exclusive, ou sa responsabilité délictuelle à l’égard des tiers au contrat de recherche, même après l’expiration de la relation contractuelle et quand bien il n’aurait pas été stipulé une obligation de confidentialité et une obligation d’exclusivité, de telles obligations

découlant nécessairement du contrat de recherche et perdurant après sa cessation.

M. S et la société Intelligent Insect Control font valoir que le choix d’utiliser l’insecticide A, d’ailleurs recommandée par l’Organisation mondiale de la santé (OMS), dans un projet de fabrication d’une moustiquaire n’a rien d’original, que le choix des additifs A, B et C, fabriqués par la société Ciba, et dans la proportion 5/3/5, a été suggéré dès juillet 2001 par le marketing manager agriculture de cette société, M. de C, que la suggestion de ce trio d’additifs figure dans un datasheet de la société Ciba du 31 octobre 2000 concernant l’additif F équivalent à l’additif C, que le rôle de ce dernier additif sur la migration de l’insecticide n’a jamais constitué une information découlant des recherches conduites par les sociétés Vestergaard Frandsen et que les enseignements techniques sur la sélection des trois additifs et leur combinaison sont contenues dans le brevet WO 2003/063587 du 7 août 2003 relatif à la bâche Zerofly ; ils en déduisent que les informations de la base de données Fence présentent un caractère public et relèvent ainsi de l’art antérieur.

Les appelants, qui prétendent ainsi que le brevet WO 2003/063587, dont découlent des données publiques, peut concerner aussi bien un produit monocouche (utilisant la technique de fils extrudés) que multicouche, citent, en premier lieu, une consultation de M. G, expert agréé par la Cour de cassation, spécialiste en propriété intellectuelle selon lequel on y enseigne (dans la demande de brevet) que la structure d’un diffuseur peut être du type laminaire (… ) ou du type cylindrique et que pour un diffuseur du type cylindrique, on constate, notamment sur la figure 1b, que l’on a normalement une couche interne (référencée 6), entourée d’une couche externe (2, 4), mais, comme il a été indiqué ci-dessus, on peut avoir le même matériau (polyéthylène, polychlorure de vinyle, nylon ou polystyrène souple) mais pour la couche interne et externe, et ainsi n’avoir qu’une seule couche ; ils communiquent également la consultation du cabinet de propriété intellectuelle Ipsilon, qui conclut dans le même sens : Le brevet WO 2003/063587 enseigne par ailleurs que dans un produit multicouches, le pesticide peut être incorporé dans la couche externe (…) et, plus spécifiquement, que l’insecticide A peut-être dosé différemment dans la couche externe et dans la couche interne en fonction des propriétés recherchées dans le produit final (…), ce qui implique nécessairement que le produit peut être conçu pour avoir de l’insecticide aussi bien dans la couche externe que dans la couche interne. Cela réduit à néant la conclusion de VF selon laquelle la combinaison d’additifs décrite dans ce brevet concernerait une couche plane servant de couche extérieure ne contenant pas d’insecticide, mais dans laquelle l’insecticide peut migrer en cours d’utilisation du produit.

La base de données Fence, qui contient des informations sur des filets agricoles Fence et des moustiquaires correspondant au projet PE Bed

N, objet de recherches débutées en 2000, présente près de 700 échantillons, qui ont donné lieu à des tests chimiques ou biologiques, dont certains issus de la même recette, utilisant l’insecticide A et les additifs A, B et C, les recettes du projet de produit PE Bed Net correspondant aux échantillons n° 7 à 20 de la base de données avec des teneurs variables en g/kg pour l’insecticide et le trio d’additifs ; compte tenu des critères fixés par l’OMS afin qu’une moustiquaire bénéficie de l’accréditation Whopes (WHOPesticide Evaluation Scheme), l’un de ces critères étant que la moustiquaire conserve ses propriétés létales durant au moins 20 lavages, l’objectif des recherches commandées par la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, était, d’une part, de tester la structure du polymère utilisé, en l’occurrence le polyéthylène, fabriqué par extrusion et, d’autre part, d’assurer la dissolution et la migration des additifs et de l’insecticide dans le volume libre du polymère ; comme l’indique M. L, dans son rapport d’analyse des produits issus de NetProtect, dont l’expert, M. L, rapporte les propos en page 7 de son

rapport : Les principes de la conception de ces produits, les insecticides et les additifs faisaient partie du domaine public. Ce qui ne l’est pas ce sont les formules spécifiques de moustiquaires insecticides répondant aux caractéristiques données, e.g., la résistance au lavage, la létalité pour un type de moustiquaire déterminée et son utilisation face à une situation donnée, dans un pays ou une région donnée. En effet, la mise au point d’un produit exige de très nombreux essais à la fois de conception, de fabrication et les résultats de tests sur le terrain.

Le brevet WO 2003/063587 porte sur un diffuseur d’insecticide stratifié, comme par exemple une bâche à trois couches (la couche interne contenant un agent pesticide et les autres couches, les agents protecteurs contre les rayons UV et un Hals destiné à protéger le polymère), le but de l’invention étant d’améliorer les diffuseurs existants de façon qu’ils soient plus adaptés à une application dans des environnements en extérieur où le diffuseur est exposé à un taux particulièrement élevé de rayonnements UV ; la demande de brevet cite les additifs A et B comme agents protecteurs contre les rayons UV ayant également un effet favorisant la migration et n’évoque l’additif C qu’en tant que piégeur radicalaire destiné à protéger le polymère ; si elle indique que le diffuseur d’insecticide stratifié peut être utilisé en tant que fibre pouvant être tissée en d’autres structures plus complexes, par exemple des tissus pour vêtements, ou des structures de filets, elle ne détermine aucun procédé d’utilisation ; surtout, l’invention, objet du brevet, concerne un produit multicouche destiné à une utilisation extérieure et non un produit, tel qu’une moustiquaire, conçue en fibres monocouches extrudées, destiné à un usage intérieur et les techniques de contrôle de la migration enseignées dans la demande de brevet sont nettement différentes de celles utilisées dans la banque de données Fence, dans laquelle le trio d’additifs A, B

et C, agents anti UV, est détourné de sa fonction pour maîtriser la migration de l’insecticide, alors que dans ladite demande de brevet, il est précisé que la migration de l’insecticide doit être régulée par des inhibiteurs de migration en relation avec la dose dans la couche interne (6) comme par exemple les dérivés de triazine ; il n’est d’ailleurs pas établi que M. S ou la société Intelligent Insect Control a, pour développer le projet de moustiquaire en polyéthylène NetProtect, utilisé les données résultant de la demande de brevet relativement aux inhibiteurs de migration.

Les avis exprimés par M. G et le cabinet Ipsilon ne sont pas pertinents, puisqu’ils ne se prononcent pas sur le point de savoir si M. S a effectivement développé son produit de moustiquaire NetProtect à partir de la base de données Fence ou à partir des données contenues dans la demande de brevet WO 2003/063587, la seule interrogation à laquelle ils répondent étant de savoir si l’enseignement de la demande de brevet se limite à un produit multicouche, tel une bâche, ou pouvait être étendu à un produit monocouche ; de même, l’avis des professeurs V et Régnier, également cités par les appelants, s’il montre que certaines informations utilisées par M. S ou la société Intelligent Insect Control, comme le choix de l’insecticide A et des trois additifs A, B et C, se retrouvent dans la demande de brevet Zerofly, ne fait état d’aucun élément de nature à établir que le produit NetProtect a été développé à partir de ces informations relevant du domaine public ; l’expert, M. L, a lui-même indiqué que les informations du domaine public conduisent à des milliers de combinaisons d’additifs possibles : S’agissant du choix du trio (additifs A, B et C), qui semble acquis dès le début de l’affaire, on peut penser qu’il s’agit d’une proposition de Ciba. En effet, la variété des absorbeurs UV et Hals disponibles sur le marché générait des milliers de combinaisons ternaires (absorbeur UV/absorbeur UV/Hals). Ni IIC, ni VF n’ont la possibilité matérielle et humaine de réaliser un tel choix par voie rationnelle. Ciba, par contre, avait cette possibilité ; l’homme du métier ne pouvait ainsi, en l’état des données publiques contenues dans la demande de brevet WO 2003/063587, imaginer les recettes associant trois agents anti UV, détournés de leur fonction, en vue de maîtriser, avec un taux de concentration le plus approprié, la migration de l’insecticide, pour le développement d’une moustiquaire en polyéthylène destiné à un usage intérieur.

La base de données Fence contient des recettes de filets en polyéthylène utilisant des ingrédients issus des recherches des sociétés Vestergaard Frandsen et des échanges avec ses partenaires, en particulier la société Ciba, les additifs sélectionnés, associés avec l’insecticide A, étant testés selon une grille dite de régression linéaire, et les recettes, définies en fonction du choix de l’insecticide A et de la teneur de l’insecticide et de chacun des additifs utilisés notamment A, B et C, faisant l’objet d’échantillons donnant lieu à des analyses chimiques et biologiques ; les connaissances acquises à l’issue de ces recherches et correspondant aux recettes et aux

échantillons de produits conçus à partir de celles-ci à l’origine de nombreux tests (dits « trials and errors »), ne sont donc pas publiques et doivent être regardées comme un savoir-faire, dont la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, avait la maîtrise ; s’il est acquis, comme l’indique l’expert, que le choix des additifs A, B et C dans une proportion 5/3/5 a été suggéré par M. de C de la société Ciba, notamment dans un courriel adressé le 23 août 2001 à M. S, il s’avère que cette suggestion est issue d’échanges professionnels couverts par la confidentialité et qu’elle concerne une application relative, non à une moustiquaire, mais à une bâche en PE ; comme l’indique le premier juge, aucun document de l’art antérieur n’enseigne la combinaison de l’insecticide A et des trois agents anti UV, A, B et C, sans adjonction d’autres additifs destinés à promouvoir ou inhiber la migration de l’insecticide dans le filet en polyéthylène ; la fiche technique de l’additif C établie en décembre 1999 par la société Ciba ne recommande pas d’utiliser cet additif en combinaison avec les additifs A et B et ne donne aucune information sur le rôle d’inhibiteur de migration que peut avoir cet additif défini, dans la fiche technique, comme un stabilisateur UV ; la fiche technique de l’additif F de la société Ciba, établie en octobre 2000, recommande l’association de cet additif, agent anti UV pour des applications de films agricoles tels que des serres, avec l’additif A et l’additif B, mais également avec d’autres additifs, étant relevé que la comparaison des fiches techniques des additifs C et F montre que ces produits sont différents (l’additif C, est un Hals classique tandis que l’additif F est un Hals Nor ; la masse moléculaire de l’additif C est différente de celle de l’additif F) et que l’additif F n’est pas utilisé dans la base de données Fence, ni d’ailleurs dans la base de données NetProtect.

Il résulte également des pièces produites que les sociétés Vestergaard Frandsen ont pris diverses mesures de protection destinées à garantir le secret des informations contenues dans la base de données Fence, notamment en mettant en place un système de codes utilisé par leurs salariés afin de ne pas divulguer certaines informations confidentielles concernant en particulier les additifs utilisés, en demandant à leurs fournisseurs, à leurs sous-traitants ou aux laboratoires extérieurs chargés de tester les échantillons de s’engager par un accord de confidentialité et en faisant fabriquer les mélanges maîtres nécessaires à la fabrication par une entreprise différente de celle responsable de l’extrusion des fibres ; M. S lui- même fait état de l’existence de ces accords de confidentialité, notamment dans son courriel du 21 mai 2002 à M. F à propos du filet agricole et dans un autre courriel du 23 octobre 2002 adressé à la société Bayer ; il a été indiqué plus haut que les échanges avec la société Ciba, fournisseur de produits chimiques, étaient couverts par la confidentialité, expressément rappelée sur le courriel du 23 août 2001 de M. de C.

Enfin, il est indéniable que la base de données Fence, en raison du nombre d’expériences qu’elle contient et de la diversité des tests réalisés à partir de recettes associant les trois additifs A, B et C, est de nature à procurer à celui qui la détient un avantage décisif en vue du développement de la technologie PE, permettant diverses applications commerciales et particulièrement la fabrication d’une moustiquaire avec insecticide incorporé susceptible de bénéficier de l’accréditation Whopes ; M. S, dans son courriel du 15 août 2002 à la société Vestergaard Frandsen A/S, commentant les résultats des tests biologiques sur le filet, indiquait ainsi à son donneur d’ordre que ces résultats étaient concluants et permettaient à terme de concevoir un produit supérieur à la moustiquaire Olyset de la société Sumitomo Chemical.

Il se déduit donc des éléments précédemment analysés que les informations contenues dans la base de données Fence acquises au cours des recherches financées par la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, consistant en des recettes de filets en polyéthylène définies en fonction du choix de l’insecticide A et de la teneur de l’insecticide et de chacun des additifs utilisés notamment les additifs A, B et C, à l’origine d’échantillons ayant donné lieu à diverses analyses chimiques et biologiques, doivent être regardées comme constitutives d’un savoir-faire, dont cette dernière avait la maîtrise exclusive, et qui sont protégées au titre du secret des affaires, dont l’ensemble des critères se trouve en l’occurrence réuni.

7-l’utilisation de la base de données Fence pour le développement du produit NetProtect :

Divers documents produits aux débats enseignent que M. S et ses partenaires (M. L et M^me S) possédaient la recette d’une moustiquaire en polyéthylène avec insecticide incorporé dénommée « NetProtect » vers le milieu de l’année 2004, produit dont le lancement commercial, initialement prévu pour la fin de l’année, a été reporté en avril 2005 puis en octobre 2005; en effet, le premier business plan de la société danoise Intection A/S d’août 2004 envisage le lancement d’un filet PE sur le marché pour décembre 2004 en dressant la liste des produits concurrents, Olyset un filet en polyéthylène (PE) comprenant un insecticide incorporé dans les fils et PermaNet, un filet en polyester (PES) imprégné d’une formulation d’insecticide A ; dans un courriel à M. S du 4 novembre 2004, M^me S transfère à celui-ci le projet d’un courrier destiné à l’Unicef présentant la nouvelle moustiquaire imprégnée longue durée NetProtect, un nouveau filet en polyéthylène longue durée, conçu par la société Intection A/S, basé sur une technologie selon laquelle l’insecticide est entièrement incorporé dans les fibres ; dans un nouveau courriel du 29 novembre 2004, M^me S faisant le point d’une réunion s’étant tenue le 25 novembre précédent, relate les divers essais de production, tests et analyses chimiques des échantillons réalisés et restant à réaliser et évoque le lancement prochain du filet PE ; le lancement du produit a ensuite été reporté au

1^er avril 2005, comme l’explique un courriel de M^me S du 11 janvier 2005, puisque devaient être résolus divers problèmes liés à l’efficacité du filet après 15 lavages, la variation de la concentration d’insecticide sur le filet et le manque de stabilité dimensionnelle du filet au cours du lavage nécessitant de nouveaux essais de thermo-fixage ; le rapport d’une visite en Inde du 16 au 21 avril 2005 fait apparaître que M. S et ses partenaires ont trouvé une entreprise, la société Allok, pour la production des mélanges-maîtres et une entreprise, la société Siva Enterprise, pour la fabrication par extrusion des filets, un second rapport de visite à Karur en Inde où se trouve basée la société Siva Enterprise, du 18 au 24 juillet 2005, mentionnant qu’après divers essais sur le polymère, la production en masse de NetProtect a pu commencer, après que la température dans l’extrudeuse ait été portée à la limite (210 °C), et que

le produit est désormais abouti (Bravo Intection – nous avons maintenant un produit !).

La société Intection A/S a, par ailleurs, décidé, dès le mois de septembre 2005, de solliciter de l’OMS l’évaluation de 15 échantillons de filets en vue d’obtenir l’accréditation Whopes I et II et il n’est pas discuté que le lancement du produit NetProtect a été annoncé lors d’une conférence Netmark au Kenya en octobre 2005 et lors d’un autre événement international, l’initiative multilatérale sur le paludisme, s’étant déroulé au Cameroun en novembre 2005.

Il résulte de ce qui précède qu’alors que M. S, via sa société Intelligent Insect Control, se trouve toujours lié contractuellement avec la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, pour la réalisation de recherches visant au développement de produits utilisant la technologie PE, l’intéressé va entreprendre parallèlement, avec la société Intection A/S, des recherches en vue de la mise au point d’un produit NetProtect, concurrent du produit PE Bed Net, qui avait été projeté dans le cadre des recherches financées par les sociétés Vestergaard Frandsen et prétendument abandonné, et qui constituera un produit abouti en juillet 2005, soit six mois seulement après l’envoi de sa lettre de rupture du 15 décembre 2014, produit dont le lancement commercial débutera peu après, en octobre 2005 ; la rapidité avec laquelle le produit NetProtect a été conçu et commercialisé, alors que par comparaison, le produit PermaNet 2.0 capable de résister à 20 lavages et de bénéficier de l’accréditation Woppes I et II a nécessité six ans de recherches, constitue un indice de ce que le développement du produit litigieux n’a pu être possible que grâce à l’utilisation des informations contenues dans la base de données Fence ; c’est d’ailleurs l’avis de l’expert judiciaire, M. L, qui confirme, dans son rapport, que la société Intelligent Insect Control n’a pu développer si vite une moustiquaire en polyéthylène avec insecticide incorporé sans se servir des informations contenues dans Fence : On constate qu’à peine un an après son départ de VF, Mr O. S disposait déjà d’un produit concurrent. Sans résultats préliminaires,

quelle chance le scientifique néophyte a-t-il d’associer 5-6 produits pour en faire un produit final pertinent. Aucune à notre avis. Les professeurs J. V et G. Regnier (…) pour Mr O. S reconnaissaient dans leur rapport que le nombre de combinaisons possibles avec les produits se chiffre par milliers, que les parties n’avaient ni la possibilité matérielle et humaine de réaliser en dehors de Ciba, ce choix par voie rationnelle.

M. S, dans un courriel du 19 mai 2005, à propos des dirigeants de VF qui lui demandent la formulation mise au point pour une moustiquaire PE, écrit à M^me S : Je ne l’ai pas encore fait et je réfléchis au moyen de me sortir de cette situation sans qu’ils en devinent la véritable raison. C’est mieux qu’ils ne sachent pas (…) que nous travaillons sur une formulation PE et que nous en avons probablement déjà une. Après tout, ils ont la base de données pour Fence, donc je ne comprends pas pourquoi ils ne la consultent pas simplement. Mais ils ne doivent pas savoir où regarder ; l’auteur de ce courriel, qui estime préférable que son ancien donneur d’ordre ne soit pas informé de ce qu’il travaille désormais au développement d’une moustiquaire en polyéthylène, reconnaît ainsi que la base de données Fence contient les informations permettant de mettre au point la formulation d’un tel produit.

Il n’est pas discuté que la recette 6/3/6, dite « recette standard » utilisant les additifs A, B et C, dans laquelle la teneur de l’insecticide A est de 1, est celle qui a été mise en 'œuvre pour fabriquer les premières moustiquaires NetPropect, commercialisées à partir d’octobre 2005, recette qui figure dans la base de données NetProtect à la date du 27 octobre 2004 avec des résultats de résistance au lavage satisfaisants (de 6 à 18 lavages), que la recette de l’échantillon n° 114 de la base de données NetProtect, soit la recette 4/3/7 utilisant les mêmes additifs mais avec une teneur en insecticide A correspondant à la teneur 1 -0,14 g/kg, a servi à la fabrication des moustiquaires NetProtect vendues à partir d’avril 2006 comme cela résulte d’un bon de commande des additifs adressé le 20 avril 2006 au fabricant, sachant que la demande d’accréditation Whopes I a été sollicitée auprès de l’OMS vers le milieu du mois de janvier 2006 et que l’échantillon n° 134, utilisé pour l’accréditation Whopes II, correspond également à une recette 4/3/7, l’insecticide A ayant la même teneur, soit la teneur 1 -0,14 g/kg, et la recette se composant, en plus du trio d’additifs A, B et C, d’un additif D avec une teneur de 1 g/kg, précision faite qu’une commande de produits en vue de l’obtention de l’accréditation Whopes Il a été passée à la date du 16 février 2007 auprès du fabriquant, la société Siva ; à cet égard, il doit être relevé que la recette ainsi donnée au fabricant l’a été à un moment où le procès au Royaume-Uni est en cours, un courriel adressé le 24 février 2007 par M. S à M. L étant de nature à établir que cette recette n° 134 a été spécialement conçue pour les besoins de la cause (… nous devons fabriquer des échantillons supplémentaires pour être utilisés dans les procédures

judiciaires et nous devons aussi être capables de présenter les recettes à un expert indépendant dans cette procédure d’expertise, à laquelle VF veut nous faire intervenir pour les besoins du litige avec IIC.

Un juge n’est pas un chimiste, il recherchera donc les mêmes noms, point final. Il faut donc qu’il y en ait est le moins possible …) ; l’expert, M. L, retient ainsi que la recette 4/3/7 de l’échantillon n° 134 a été conçue pour tromper les juges et les experts sur les modifications prétendument apportées aux recettes du produit NetProtect.

Comme le rappelle le premier juge, M. S et la société Intelligent Insect Control n’ont pas communiqué à l’expert les recettes du produit NetProtect utilisées en 2010 et 2012, les intéressés se bornant à indiquer que la formule actuelle est encore évolutive en fonction des résultats sur le terrain même si les constituants restent identiques à l’exception de l’additif B supprimé en 2010 ; ils ont également prétendu, lors de la réunion d’expertise du 19 avril 2013, qu’aucune instruction écrite n’était donnée au fabricant des fibres, ce qui n’a pas convaincu l’expert lequel indique en effet dans son rapport : dans la dernière réunion ('), l’expert a souhaité obtenir des écrits probants du process industriel (il n’y a ni fiche technique, ni fiche de sécurité, ni cahier de charges') ; M. S a répondu qu’effectivement tout le process de fabrication industrielle et les instructions sont donnés oralement à la société Bestnet qui traite avec les sociétés Alok (préparation des mélanges maîtres) et Siva Enterprise (extrusion des fibres et fabrication des filets). L’expert a trouvé cette réponse étonnante pour un produit industriel.

En fait, les défendeurs à la procédure devant le juge anglais ont communiqué la recette du produit NetProtect utilisée en mars 2010 se composant de l’insecticide A (teneur 1 + 0,04g/kg), de l’additif A (teneur 2 +0,6g/kg), de l’additif C (teneur 4 +0,3g/kg) et de l’additif D, remplaçant l’additif B,

(1 g/kg) ; quant à la recette du produit utilisée en juin 2012, elle est comparable à la précédente, puisqu’elle se compose de l’insecticide A (teneur 1 +0,04g/kg), de l’additif E (teneur 2 +0,6g/kg) identique à l’additif A, d’un mélange de trois additifs G, H et I (teneur 4 -0,3g/kg) remplaçant l’additif C et de l’additif D (1g/kg).

L’expert a conclu qu’il existe, à l’analyse comparative des différentes recettes du produit NetProtect, une grande similitude concernant les « ingrédients » ; il souligne que les recettes 8, 9 et 13 issues de la base de données Fence se retrouvent dans les produits 1, 14 et 19 de NetProtect, que les recettes n° 114 et 134 utilisées pour obtenir l’accréditation Whopes I et Whopes II ne sont pas très différentes et que le fait de trouver l’additif A, l’additif B et l’additif C dans les formulations VF et NetProtect ne peut être dû au hasard ; il a

notamment reproduit, en page 10 de son rapport, un tableau comparatif des principales recettes :

Ainsi, selon M. L, les trois principales recettes du produit NetProtect (14, 114 et 134) sont très proches de celles des meilleures recettes du produit PE Bed Net issues de la base de données Fence, ce qui établit, selon lui, que le développement du produit NetProtect n’a été rendu possible que grâce à l’énorme acquis consigné dans cette base de données et à son utilisation ; pour contester de telles conclusions, M. S et la société Intelligent Insect Control se réfèrent à l’avis des professeurs V et Régnier, qui, à propos de la comparaison quantitative des formulations Fence et NetPropect soulignent que le seul élément identique est la concentration en additif B, alors que l’ordre des concentrations est différent , qui donne : additif A ' additif C > additif B pour Fence et additif C ' additif A > additif B pour NetProtect ; ils indiquent en conclusion: Il est clair que les formulations NetProtect se différencient nettement des formulations Fence par leur taux supérieur d’additif C. Comme on l’a vu ci-dessus, toute tentative de quantification de « l’identité » ou la

« similitude » ou la « proximité » des formulations entre elles, conduirait à la conclusion que, si deux formulations Fence sont différentes entre elles, alors elles diffèrent encore plus des formulations NetProtect. Si l’on décidait que la différence entre NetProtect et Fence n’est pas significative, alors cela signifierait que la différence entre les diverses formulations Fence est encore moins significative et l’on pourrait s’interroger sur la validité de la procédure d’optimisation par plan d’expérience ayant conduit aux données Fence. Si l’on voulait à tout prix identifier, sur la base d’un critère quantitatif, une « source d’inspiration » des données NetProtect, la formule Ciba datant de 2001, serait plus pertinente que la base de données Fence.

Cependant, l’analyse de la base de données NetProptect montre que le produit considéré a été lancé en octobre 2005 après seulement trois séries de tests entre octobre 2004 et juillet 2005 ; s’agissant, en premier lieu, des tests pratiqués en octobre 2004, force est de constater que la teneur en insecticide A est la même dans 17 échantillons sur 24 (elle est doublée dans les 7 autres échantillons),

que les échantillons n° 9, 10, 17 et 23 sont identiques à l’échantillon n° 13 de la base de données Fence (hors une variation minime de 0,04 g/kg pour l’additif C), de même que les échantillons n° 11, 12, 18 et 22 par rapport aux échantillons n° 8 et 9 de la base de données Fence (hors une variation minime de 0,04 g/kg pour l’additif A et l’additif C), et que les échantillons n° 1 à 5, 13, 14, 19 et 20 de la base de données NetProtect sont semblables à l’échantillon n° 13 de la base de données Fence, un seul composant (l’additif C) variant de 1,34 g/kg, tandis que les échantillons n° 6 à 8, 15, 16, 21 et 24 de la base NetProtect sont proches des échantillons n° 8 et 9 de la base Fence avec la variation d’un seul composant, l’additif A, de 1,66 g/kg ; ainsi, les recettes n° 8, 9 et 13 de la base de données Fence ont été reproduites à l’identique dans une partie des échantillons réalisés en octobre 2004 avec l’utilisation du même insecticide A et des trois additifs A, B et C recommandés dès 2001 par la société Ciba, sachant que les modifications apportées par la suite n’ont pas affecté la teneur en additif B qui a été maintenu à 2 dans les 24 tests, que l’augmentation de la teneur de l’additif C a été destinée à ralentir la migration de l’insecticide et qu’au contraire, la diminution de la teneur de l’additif A, qui est un promoteur de migration, allait de pair avec une augmentation de la teneur de l’insecticide A, qui était doublée ; lors des tests réalisés en janvier 2005, les recettes n° 8 et 9, résistant à 18 lavages, ont servi de base à l’élaboration des échantillons n° 30, 31, 70 à 73 et 95, seule la teneur de l’additif A étant réduite, et la recette n° 13, résistant à 10 lavages, a été utilisée pour l’élaboration des échantillons n° 25 à 27, 42 à 66 et 96, seule la teneur de l’additif C étant augmentée ; enfin, la troisième série de tests effectués en juillet 2005 n’a été destinée qu’à comparer les additifs fournis par la société BASF en remplacement de ceux fabriqués par la société Ciba.

Il apparaît dès lors que la recette 6/3/6, dite « recette standard » mise en 'uvre pour fabriquer les premières moustiquaires NetPropect, commercialisées à partir d’octobre 2005, a été directement inspirée des meilleures recettes n° 8, 9 et 13 issues de la base de données Fence après ajustement, au cours des tests réalisés en octobre 2004 et janvier 2005, de la teneur des additifs A et C ; tel est l’avis de l’expert, qui précise notamment : tout au long de la réunion du 4 mai 2011, M. S a essayé de convaincre l’expert que Fence est une banque de données incomplète, approximative, peu fiable et finalement, inexploitable car trop imprécise. Au moins trois messages indiquent clairement que ces affirmations sont inexactes ; à notre avis, comme déjà mentionné précédemment, NetProtect a été développé en utilisant les données Fence. Si des recherches ont été poursuivies pour améliorer l’acquis (que connaissait M. S), le socle de développement de NetProtect provient de Fence ; ainsi, dans un courriel adressé le 11 août 2004 à son fils, M. S indique qu’à partir des tests Fence, nous pouvons faire certaines bonnes estimations sur la façon dont une formulation doit être composée (…) et dans un autre courriel du 1^er janvier 2005 au même destinataire, que nous avons été

d’accord (lors de la première réunion à Kolding) que, s’agissant du polyéthylène, nous pouvions avoir une bonne idée des formulations, eu égard à un précédent travail chez VF, que VF a décidé de ne pas utiliser ; dans un autre courriel envoyé le 21 juin 2005 à M. J (un actionnaire de la société Intection Ldt), il écrivait : nous sommes sur le point de prendre certaines décisions concernant le développement des produits. En tant que tel, nous avons un produit PE qui fonctionne mais il n’est pas si différent du produit I testé pour VF (…).

Comme l’a retenu le premier juge, il n’est pas établi que les recettes du produit NetProtect mises en 'œuvre en mars 2010 et en juin 2012 se soient développées hors l’utilisation des informations contenues dans la base de données Fence dans la mesure où la migration de l’insecticide reste maîtrisé par les additifs identifiés au cours des recherches réalisées pour le compte de la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, ou par des additifs équivalents de fournisseurs différents ; les appelants ne sont pas dès lors fondés à soutenir que les éléments composant le produit NetProtect relèvent de choix indépendants et propres à M. S, qui constituent son savoir-faire, comme la détermination des taux de concentration des additifs.

Consulté par les sociétés Vestergaard Frandsen, le professeur P affirme, en effet, que la base de données Fence, de par le nombre d’expériences qu’elle contient et la diversité des tests réalisés, est beaucoup plus complète et plus représentative du travail normalement nécessaire au criblage que la base NetProtect, la pertinence de chaque composé ayant été testée et des recettes ne comportant pas l’association des trois additifs A, B et C ayant été testées ainsi que d’autres additifs, que par opposition, la sélection des additifs utilisés dans les recettes de la base de données NetProtect n’a pas été remise en cause, les recettes d’octobre 2004 et de janvier 2005 contenant toutes l’association des trois additifs A, B et C et la teneur de l’additif B ne s’écartant quasiment jamais de 2, que les tests de la base NetProtect sont donc représentatifs d’un développement basé sur des connaissances antérieures, non pas générales, mais sur une analyse de formulations antérieures, l’auteur des recherches semblant avoir voulu éprouver uniquement la teneur en additif A, additif C et LDPE (Low Density PE), ce dernier étant pris comme additif et non comme matrice principale, et que la base NetProtect rend ainsi compte d’une optimisation au voisinage d’une formule donnée, ce qui est un cas de figure classique en optimisation et qui, bien entendu, simplifie considérablement le travail ; il souligne à cet égard que le fait d’avoir pu limiter le développement d’un produit NetProtect aux seuls tests de la base NetProtect constitue un avantage potentiellement décisif sur un plan technologique car de nombreux projets échouent dès les premières phases de développement, faute d’avoir pu identifier les bons composés, notamment les bons additifs, et un avantage considérable en termes de temps et de coût, lequel peut être décisif si les moyens disponibles sont limités, la base de données Fence

rendant compte, selon lui, d’un TRL (Technology Readiness Level) de 7 à 9 et la base de données NetProtect d’un TRL de 9.

Le professeur P poursuit en indiquant que le produit concurrent, Olyset, contient un insecticide B, agissant pour des doses plus fortes que l’insecticide A, qu’il existe un vaste choix d’additifs complémentaires ou concurrents à la disposition de l’homme de l’art souhaitant proposer un produit en PE, mais qu’un trio d’additifs puisse se retrouver dans deux produits développés indépendamment est très improbable ; après avoir rappelé qu’une sélection d’additifs n’a rien d’évident compte tenu de milliers de combinaisons possibles, il souligne, s’agissant des additifs utilisés dans le produit NetPropect, que l’additif A, qui est un absorbeur d’UV, n’a pas été développé pour cette fonction mais joue un rôle principal dans le contrôle de la migration de l’insecticide et que l’additif C, composé HALS (Hindered Anime Ligtht Stabilizer), connu de l’homme de l’art pour bloquer la dégradation du PE sous irradiation lumineuse, a été utilisé comme inhibiteur de migration, une telle utilisation apparaissant comme astucieuse et n’ayant pas été suggéré dans la demande de brevet WO 2003/063587 relatif à la bâche Zerofly ; il conclut en indiquant que l’utilisation d’un trio d’additifs anti UV, qui augmente le coût de fabrication et complique la définition des paramètres d’extrusion dans la confection d’un produit destiné à un usage intérieur, tel qu’une moustiquaire de lit, est très improbable dans deux produits développés indépendamment.

La base de données NetProtect a donc été conçue, à partir des résultats acquis dans la base Fence, pour l’ajustement des teneurs respectives en additif A et additif C destiné à ralentir la migration de l’insecticide A et ainsi améliorer la résistance du produit au lavage, sans que la teneur de l’additif B ne soit remise en cause; il résulte des pièces produites, notamment le diaporama présenté à M. L par M. S dans le cadre des opérations d’expertise, que ce dernier a notamment procédé, le 26 juillet 2005, à une étude de régression linéaire sur 16 échantillons, issus des tests d’octobre 2004 et de janvier 2005, et a ensuite utilisé le logiciel Statistix pour déterminer, en fonction des variations de la teneur de l’additif A et de l’additif C, la résistance au lavage de quatre recettes, son étude ayant ainsi conduit à la conception des échantillons n° 108 et 109, puis de l’échantillon n° 114, dont l’expert précise qu’il représente (comme l’échantillon n° 134) une recette directement inspirée des meilleures recettes du produit PE Bed Net issues de la base de données Fence.

Dans leurs conclusions d’appel, M. S et la société Intelligent Insect Control soutiennent, s’appuyant en cela sur l’avis des professeurs V et Régnier, que l’étude de la composition du polymère est essentielle pour résoudre les problèmes de migration de l’insecticide et que la comparaison des recettes, limitée au trio d’additifs A, B et C, ne suffit pas en elle-même à établir les similitudes et les dissemblances dans

les méthodes de conception des produits ; les conclusions des professeurs V et Régnier sont les

suivantes : l’étude de la composition du polymère n’est nullement une étude complémentaire au regard des incidences sur l’incorporation et la migration de l’insecticide ; bien au contraire, cette étude est essentielle pour résoudre les problèmes de migration et leur cinétique ; les tableaux qui nous ont été communiqués (…) relatifs aux recettes Fence et à la composition du produit NetProtect font ressortir que pour ce dernier produit, les adjonctions de polymère LDPE par rapport aux recettes Fence ont porté sur des quantités très importantes.

L’expert précise que dans le produit NetProtect, la matrice n’est pas la même, puisqu’il s’agit de LDPE, laquelle nécessite des conditions d’extrusion différentes (température, vitesse') et naturellement des essais biologiques et de lavage pour les produits obtenus ; pour autant, les modifications apportées à la composition du polymère n’ont exercé aucune influence sur la migration de l’insecticide compte tenu des faibles quantités utilisées, alors que le trio d’additifs A, B et C est resté inchangé ; le professeur P, s’il reconnaît que la composition en PE est un paramètre qui peut être important non seulement pour les propriétés mécaniques de la fibre, mais aussi pour la libération lente de l’insecticide, et qu’une démarche expérimentale est nécessaire afin de concilier résistance mécanique et pouvoir d’absorption/désorption de l’insecticide, souligne néanmoins qu’à faibles proportions, l’ajout de LDPE, LLDPE (linear low density PE) ou MDPE (medium density PE) ne remet pas en cause l’avantage conféré par la connaissance d’une combinaison d’additifs éprouvé, capable de contrôler l’incorporation et la migration , l’ajout de LDPE puis de MDPE ayant ainsi été étudié, dans la base de données NetProtect, sans remettre en cause l’utilisation de la combinaison des trois additifs A, B et C donnant des résultats satisfaisants ; c’est bien la combinaison de l’insecticide A avec les trois additifs A, B et C en fonction de teneurs décrites dans la base de données Fence qui a permis d’assurer la maîtrise de l’incorporation et de la migration de l’insecticide constituant un des verrous technologiques du produit en polyéthylène en cause.

Les informations contenues dans la base de données Fence, constitutives d’un savoir-faire, dont la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, avait la maîtrise exclusive, et qui étaient protégées au titre du secret des affaires, comme il a été indiqué plus haut, ont donc clairement été utilisées pour le développement du produit NetProtect conçu en juillet 2005, six mois seulement après l’envoi par M. S de sa lettre de rupture du 15 décembre 2014, et commercialisé peu après, en octobre 2005.

8-les responsabilités encourues et les mesures réparatrices :

En utilisant pour le développement du produit NetProtect, dont des licences d’exploitation ont ensuite été concédées en vue de leur commercialisation aux sociétés Bestnet, les informations contenues dans la base de données Fence, constituant un savoir-faire protégé par le secret des affaires, dont la société Vestergaard Frandsen A/S, aujourd’hui dénommée MVF 3 ApS, avait la maîtrise exclusive, M. S et la société Intelligent Insect Control ont manqué à l’obligation de confidentialité leur incombant, ainsi qu’à l’obligation d’exclusivité à laquelle ils étaient tenus vis-à-vis de leur donneur d’ordre, lequel ne les avait pas autorisés à se servir des résultats de recherches, qu’il avait financées ; ce faisant, les intéressés ont engagé leur responsabilité contractuelle à l’égard de la société MVF 3 ApS .

Le premier juge a, par ailleurs, justement considéré que l’utilisation par M. S et la société Intelligent Insect Control des informations contenues dans la base de données Fence, auxquelles ils avaient eu accès dans le cadre de leur activité de chercheur, pour le développement et la commercialisation du produit NetProtect, moustiquaire en polyéthylène avec insecticide incorporé, était constitutive d’un acte de concurrence déloyale et engageait leur responsabilité délictuelle à l’égard de la société de droit suisse Vestergaard Frandsen SA ayant repris, à partir d’avril 2005, la commercialisation des textiles de contrôle des maladies, tels que les moustiquaires ; M. S et la société Intelligent Insect Control, en conservant une copie de documents confidentiels appartenant à la société MVF 3 ApS, notamment une copie de la base de données Fence comportant les recettes de produits en polyéthylène et des messages électroniques concernant les procédés de fabrication de ces produits, se sont en effet appropriés par des procédés déloyaux un savoir-faire protégé par le secret des affaires, relatif à l’activité de la société Vestergaard Frandsen SA.

C’est enfin par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le premier juge a prononcé à l’encontre de M. S et de la société Intelligent Insect Control diverses mesures réparatrices assorties d’une astreinte, telle l’interdiction d’exploiter tout produit, notamment le produit NetProtect développé à partir des recettes de la base de données Fence, ainsi que l’obligation de résilier toute licence d’exploitation, exclusive ou non, de produits développés à partir des recettes de la base de données Fence et de renoncer à toute accréditation Whopes I et Whopes II obtenue pour le produit NetProtect, a ordonné sous astreinte la destruction de tout original ou copie des documents des sociétés Vestergaard Frandsen auxquels ils ont eu accès, a ordonné la publication par extraits de sa décision dans dix journaux ou revues professionnelles et sur le site Internet de la société Intelligent Insect Control et a prescrit l’instauration d’une mesure d’expertise aux fins de déterminer les redevances perçues depuis 2005 au titre des licences accordées à des entreprises tierces pour l’exploitation des versions successives du produit NetProtect ; à défaut d’éléments suffisants, que seule l’expertise ordonnée est de nature à apporter à la juridiction saisie du litige, la demande des

sociétés Vestergaard Frandsen en paiement d’une provision de 500 000 € à titre de dommages et intérêts à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi a été justement considérée comme prématurée et c’est également à bon escient que le premier juge a sursis à statuer sur la demande en paiement d’une indemnité compensatrice du préjudice moral.

Par ces motifs et ceux non contraires du premier juge, le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé dans toutes ses dispositions.

9-les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Succombant sur leur appel, M. S et la société Intelligent Insect Control doivent être condamnés aux dépens, ainsi qu’à payer aux sociétés Vestergaard Frandsen, ensemble, la somme de 30 000 € en remboursement des frais non taxables que celles-ci ont dû exposer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 17 septembre 2015,

Condamne M. S et la société Intelligent Insect Control aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer aux sociétés Vestergaard Frandsen, ensemble, la somme de 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code,